BGE 115 IB 37
115 Ib 37
5. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Januar 1989 i.S.
Dr. W. gegen Fondation institution supplétive LPP und Eidgenössische
Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenvorsorge (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) Regeste
Zwangsanschluss an die Stiftung Auffangeinrichtung BVG.
1. Für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft nach BVG sind die
AHV-rechtlichen Kriterien massgebend, ohne dass aber das AHV-Beitragsstatut
formell verbindlich wäre (E. 4).
2. Beitrüge nach Art. 165 Abs. 1 ZGB für im Gewerbe des Ehegatten
geleistete Arbeit sind sozialversicherungsrechtlich wie Barlohn zu
behandeln (E. 5).
Sachverhalt
A.- Dr. W. betreibt ein Rechts- und Wirtschaftsbüro, in dem seine
Ehefrau mitarbeitet. Im Jahre 1985 richtete Dr. W. seiner Ehefrau für
die Arbeit im Büro ein Entgelt von Fr. 36'000.-- aus, auf welchem Betrag
er als Arbeitgeber mit der zuständigen Ausgleichskasse der Alters-
und Hinterlassenenversicherung (AHV) abrechnete und die paritätischen
Beiträge ablieferte. Im Anschluss an das Inkrafttreten des Bundesgesetzes
über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG;
SR 831.40) auf den 1. Januar 1985 machte das Amt für berufliche Vorsorge
und Stiftungsaufsicht des Kantons Bern Dr. W. mit Schreiben vom 18. Juni
1986 darauf aufmerksam, er habe sich einer Vorsorgeeinrichtung nach BVG
anzuschliessen; denn aus einer Meldung der Ausgleichskasse gehe hervor,
dass er nach BVG obligatorisch versicherte Arbeitnehmer beschäftige.
Da Dr. W. sich nicht zu einem Anschluss an eine Vorsorgeeinrichtung
bereitfand, verfügte die Stiftung Auffangeinrichtung BVG (Fondation
institution supplétive LPP) am 10. Dezember 1987 rückwirkend ab
1. Januar 1985 den Zwangsanschluss des Dr. W. als Arbeitgeber an die
Auffangeinrichtung.
Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies die Eidgenössische
Beschwerdekommission der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenvorsorge mit Entscheid vom 27. April 1988 ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Dr. W. die Aufhebung
des verfügten, vorinstanzlich bestätigten Zwangsanschlusses an die
Auffangeinrichtung.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab aus
folgenden
Auszug aus den Erwägungen:
Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Nach Art. 74 BVG setzt der Bundesrat eine von der Verwaltung
unabhängige Beschwerdekommission ein (Abs. 1), welche insbesondere nach
Abs. 2 lit. c Beschwerden beurteilt, die sich gegen Verfügungen der
Auffangeinrichtung betreffend den Anschluss von Arbeitgebern richten.
Entscheide der Beschwerdekommission, für deren Verfahren das VwVG gilt
(Abs. 3), können mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht
angefochten werden (Abs. 4).
Nach diesen Verfahrensbestimmungen ist die sachliche und funktionelle
Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Beurteilung der vorliegenden Sache
gegeben. Auch die übrigen Prozessvoraussetzungen sind unbestrittenerweise
erfüllt, so dass auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde einzutreten
ist. Die Kognition des Bundesgerichts als Spiegelbild der zulässigen
Beschwerdegründe ergibt sich aus Art. 104 lit. a OG und Art. 105 Abs. 2 OG.
Erwägung 2
2.- a) Das BVG regelt die berufliche Vorsorge (Art. 1 Abs. 1 BVG). Das
Gesetz erklärt die Versicherung als obligatorisch für Arbeitnehmer,
die das 17. Altersjahr vollendet haben und bei einem Arbeitgeber einen
Jahreslohn von mehr als Fr. 16'560.-- (ab 1. Januar 1986 bis 31. Dezember
1987: Fr. 17'280.--) beziehen (Art. 2 Abs. 1 BVG in Verbindung mit
Art. 5 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) in den bis
Ende 1987 gültig gewesenen Fassungen). Zu versichern ist der Teil des
Jahreslohnes zwischen Fr. 16'560.-- bzw. Fr. 17'280.-- und Fr. 49'680.--
bzw. Fr. 51'840.--. Dieser Teil wird koordinierter Lohn genannt (Art.
8 Abs. 1 BVG). Nach Art. 2 Abs. 2 BVG bestimmt der Bundesrat, welche
Arbeitnehmer aus besondern Gründen nicht der obligatorischen Versicherung
unterstellt sind. Von dieser delegierten Rechtsetzungskompetenz hat der
Bundesrat, soweit vorliegend von Bedeutung, in Art. 1 BVV 2 folgenden
Gebrauch gemacht:
1 Folgende Arbeitnehmer sind der obligatorischen Versicherung nicht
unterstellt:
a. Arbeitnehmer, deren Arbeitgeber gegenüber der AHV nicht
beitragspflichtig ist;
b. Arbeitnehmer mit einem befristeten Arbeitsvertrag von höchstens drei
Monaten. Wird das Arbeitsverhältnis über die Dauer von drei Monaten
hinaus verlängert, so sind sie von dem Zeitpunkt an versichert, in
dem die Verlängerung vereinbart wurde;
c. Arbeitnehmer, die nebenberuflich tätig sind und bereits für eine
hauptberufliche Erwerbstätigkeit obligatorisch versichert sind oder im
Hauptberuf eine selbständige Erwerbstätigkeit ausüben;
d. Personen, die im Sinne der IV zu mindestens zwei Dritteln invalid
sind;
e. die folgenden Familienglieder des Betriebsleiters, die in einem
landwirtschaftlichen Betrieb mitarbeiten:
1. die Verwandten des Betriebsleiters in auf- und absteigender Linie
sowie ihre Ehegatten;
2. die Schwiegersöhne des Betriebsleiters, die voraussichtlich den
Betrieb zur Selbstbewirtschaftung übernehmen werden.
2 Arbeitnehmer, die nicht oder voraussichtlich nicht dauernd in der
Schweiz tätig sind und im Ausland genügend versichert sind, werden von
der obligatorischen Versicherung befreit, wenn sie ein entsprechendes
Gesuch an die Vorsorgeeinrichtung stellen.
Arbeitnehmer, die bei einem Arbeitgeber einen Jahreslohn von mehr
als Fr. 16'560.-- bzw. Fr. 17'280. beziehen, unterstehen ab 1. Januar
nach Vollendung des 17. Altersjahres für die Risiken Tod und Invalidität,
ab 1. Januar nach Vollendung des 24. Altersjahres auch für das Alter der
obligatorischen Versicherung (Art. 7 Abs. 1 BVG in Verbindung mit Art. 5
BVV 2). Der Lohn entspricht dem massgebenden Lohn nach dem Bundesgesetz
über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831. 10); der
Bundesrat kann Abweichungen zulassen (Art. 7 Abs. 2 BVG). Art. 2 ff. BVV
2 enthält nähere Bestimmungen zum Begriff des koordinierten Lohnes.
b) Von diesen Normen über die obligatorische Versicherung der
Arbeitnehmer sind die Bestimmungen über die obligatorische Versicherung
von Selbständigerwerbenden zu unterscheiden. Nach Art. 3 BVG können
Berufsgruppen von Selbständigerwerbenden vom Bundesrat auf Antrag ihrer
Berufsverbände der obligatorischen Versicherung allgemein oder für einzelne
Risiken unterstellt werden. Voraussetzung ist, dass in den entsprechenden
Berufen die Mehrheit der Selbständigerwerbenden dem Verband angehören.
c) Freiwillig versichern können sich sodann nach Art. 4 Abs. 1
BVG Arbeitnehmer und Selbständigerwerbende, die der obligatorischen
Versicherung nicht unterstellt sind.
Erwägung 3
3.- a) Im Rahmen der Durchführung der obligatorischen Versicherung der
Arbeitnehmer trifft den Arbeitgeber eine Vorsorgepflicht. Der Arbeitgeber,
der obligatorisch zu versichernde Arbeitnehmer beschäftigt, muss eine in
das Register für die berufliche Vorsorge eingetragene Vorsorgeeinrichtung
errichten oder sich einer solchen anschliessen (Art. 11 Abs. 1 BVG),
wobei der Anschluss rückwirkend erfolgt (Abs. 3). Die Ausgleichskassen
der AHV überprüfen, ob die von ihnen erfassten Arbeitgeber einer
Vorsorgeeinrichtung angeschlossen sind, und erstatten der kantonalen
Aufsichtsbehörde Meldung (Art. 11 Abs. 4 BVG). Die kantonale
Aufsichtsbehörde fordert den Arbeitgeber auf, der seiner Pflicht nicht
nachkommt, sich innert sechs Monaten anzuschliessen. Nach unbenütztem
Ablauf dieser Frist wird der Arbeitgeber der Auffangeinrichtung zum
Anschluss gemeldet (Art. 11 Abs. 5 BVG). Die Auffangeinrichtung ist
eine Vorsorgeeinrichtung (Art. 60 Abs. 1 BVG), welche insbesondere
verpflichtet ist, Arbeitgeber, die ihrer Pflicht zum Anschluss an eine
Vorsorgeeinrichtung nicht nachkommen, anzuschliessen (Art. 60 Abs. 2 lit. a
BVG). Art. 7 ff. BVV 2 enthält nähere Bestimmungen über die Modalitäten
der Anschlusspflicht des Arbeitgebers.
b) Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Auffangeinrichtung
die gesetzlich und verordnungsmässig vorgeschriebenen Voraussetzungen
für einen formell einwandfreien Zwangsanschluss gebührend beachtet
hat. Weiter steht fest, dass die vom Beschwerdeführer an seine Ehefrau
1985 ausbezahlten Entgelte in Höhe von Fr. 36'000.-- den massgeblichen
Koordinationsabzug (damals Fr. 16'560.-- bzw. Fr. 17'280.--, heute
Fr. 18'000.--) überschritten, so dass unter diesem betraglichen
Gesichtspunkt obligatorisch zu versichernder koordinierter Lohn
gegeben ist. Streitig und zu prüfen ist dagegen, ob die Ehefrau des
Beschwerdeführers als der obligatorischen Versicherung unterstellte
Arbeitnehmerin im Sinne von Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1
BVG zu betrachten ist, wie Vorinstanz und Auffangeinrichtung angenommen
haben.
c) Wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren argumentiert der
Beschwerdeführer, unter obligatorisch versichertem Arbeitnehmer im
Sinne des BVG könnten nur Personen verstanden werden, die durch einen
obligationenrechtlichen Arbeitsvertrag mit einem Arbeitgeber verbunden
seien; nur unter dieser Voraussetzung könne von "Lohn" - welchen
Begriff die Art. 7 f. BVG verwenden - die Rede sein. Im Verhältnis zu
seiner Ehefrau bestehe nun aber kein obligationenrechtliches Verhältnis,
insbesondere kein Arbeitsvertrag; das Verhältnis gründe auf der ehelichen
Partnerschaft.
Erwägung 4
4.- a) Die Rekurskommission hat aufgrund der Lohnbescheinigung vom
10. Januar 1986 für das Bundesgericht verbindlich (Art. 105 Abs. 2
OG) festgestellt, dass der Beschwerdeführer 1985 seiner Ehefrau eine
Entschädigung von Fr. 36'000.-- ausrichtete und darauf der Ausgleichskasse
die paritätischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge erstattete.
Nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes
Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit
geleistete Arbeit. Für die im Betrieb des Ehemannes mitarbeitende Ehefrau
gilt, ohne Rücksicht auf ihr Alter, nur der Barlohn als massgebender Lohn
(Art. 5 Abs. 3 in fine AHVG). Dabei verlangt die Rechtsprechung, dass
die Mitarbeit der Ehefrau im Betrieb in zeitlicher oder qualitativer
Hinsicht bedeutend ist (ZAK 1969 S. 730 mit Hinweisen). AHV-rechtlich
ist die Beschwerdeführerin somit von Gesetzes wegen als Bezügerin von
massgebendem Lohn und somit als Unselbständigerwerbende zu betrachten.
Es stellt sich die Frage, ob dieses (zumindest für das Jahr 1985)
formell rechtskräftige AHV-Beitragsstatut nicht auch für den Bereich der
beruflichen Vorsorge Wirkung entfaltet. Das hätte zur Folge, dass die
Ehefrau des Beschwerdeführers hier obligatorisch zu versichern wäre,
ohne dass die Arbeitnehmereigenschaft im Sinne von Art. 2 Abs. 1 BVG
materiell selbständig zu prüfen wäre.
b) Im Bereich der Arbeitslosenversicherung erklärte
Art. 1 Abs. 1 lit. a des vom 1. April 1977 bis Ende 1983 gültig
gewesenen Bundesbeschlusses über die Einführung der obligatorischen
Arbeitslosenversicherung (Übergangsordnung; AlVB; AS 1977, 208) für
beitragspflichtig, wer nach dem AHVG obligatorisch versichert, für
Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit beitragspflichtig war und von einem
AHV-beitragspflichtigen Arbeitgeber entlöhnt wurde. Zu dieser Bestimmung,
welche - von einer hier nicht interessierenden Änderung abgesehen (dazu
BGE 112 V 51) - ins neue Recht übergeführt wurde (Art. 2 Abs. 1 lit. a
des seit 1. Januar 1984 geltenden Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG,; SR 837.0),
hat das Eidgenössische Versicherungsgericht in seiner Rechtsprechung für
die Frage der Arbeitnehmereigenschaft in der Arbeitslosenversicherung das
AHV-Beitragsstatut für massgebend erklärt (BGE 104 V 204 E. 1c; ARV 1981
Nr. 26 S. 118 E. 3), sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig
erweist (BGE 106 V 56 oben; ARV 1981 Nr. 20 S. 87 E. 1 und Nr. 25 S. 110
E. 2a; zum neuen Recht vgl. auch BGE 111 V 389 E. 2a). Das Eidgenössische
Versicherungsgericht hat ferner den AHV-rechtlichen Lohnbegriff auch
im Bereich der Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung für
massgeblich bezeichnet (BGE 112 V 55).
Anders verhält es sich dagegen im Verhältnis zur
Unfallversicherung. Sowohl das bis Ende 1983 gültig gewesene KUVG
(Art. 60 Abs. 1) als auch das seither in Kraft stehende Bundesgesetz
über die Unfallversicherung vom 20. März 1981 (UVG; SR 832.21),
in Art. 1 Abs. 1, umschreiben die Versicherungspflicht ohne Verweis
auf die AHV-Gesetzgebung. Bei der Beurteilung des AHV-rechtlichen
Beitragsstatuts ist der Sozialversicherungsrichter von der Einstufung
des Versicherten durch die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt
unabhängig (BGE 101 V 87; ZAK 1979 S. 345 E. 4). Diese grundsätzliche
Unabhängigkeit hindert nicht, dass für die Einstufung als Selbständig-
oder Unselbständigerwerbender von den gleichen Kriterien gemäss
Verwaltungspraxis ausgegangen wird, namentlich im Bereich der Akkordanten
(BGE 101 V 89 E. 2 und 3; bestätigt durch das Urteil H. Sc. vom 14. Februar
1985, in SZS 29/1985 S. 210 unten ff.).
c) Zwischen AHV und beruflicher Vorsorge bestehen enge
Berührungspunkte. Dieser Konnex kommt bereits auf Verfassungsstufe,
in Art. 34quater BV, zum Ausdruck, wonach die vom Bund zu schaffende
ausreichende Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge auf
einer eidgenössischen Versicherung, der beruflichen Vorsorge und der
Selbstvorsorge beruht (Abs. 1). Der Verfassungstext selber enthält bereits
das Begriffspaar Arbeitgeber/Arbeitnehmer, wobei nicht anzunehmen ist,
dass dieser Unterscheidung im Rahmen des Abs. 2 (1. Säule) eine andere
Bedeutung zukommt als im Rahmen des Abs. 3 (2. Säule = berufliche
Vorsorge). Dennoch kann nicht, wie das Bundesamt für Sozialversicherung
anzunehmen scheint (Probleme im Zusammenhang mit der Unterstellung im
BVG, in ZAK 1985 S. 364), von einer Verbindlichkeit des AHV-rechtlichen
Beitragsstatuts für die obligatorische berufliche Vorsorge gesprochen
werden (wobei die Ausnahmetatbestände gemäss Art. 2 Abs. 2 BVG in
Verbindung mit Art. 1 BVV 2 sowie Fälle offensichtlicher Unrichtigkeit
des AHV-Beitragsstatuts ohnehin vorbehalten werden müssten). Denn das BVG
erklärt, anders als das Arbeitslosenversicherungsrecht, das AHV-Statut für
die Versicherteneigenschaft nicht direkt und ausdrücklich als anwendbar,
so dass eine formelle Verbindlichkeitswirkung gleich wie im Verhältnis
zur Unfallversicherung entfällt.
d) Es stellt sich im weiteren die Frage, ob der Arbeitnehmerbegriff
gemäss Art. 2 Abs. 1 (in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1) BVG nach
AHV-rechtlichen oder anderen Kriterien auszulegen ist.
Diese Frage ist zugunsten der AHV-rechtlichen Betrachtungsweise
zu beantworten. Nebst den bereits erwähnten verfassungsrechtlichen
Gesichtspunkten sprechen hiefür zunächst die Materialien, aus denen die
angestrebte Parallelität zur AHV-Gesetzgebung zum Ausdruck kommt. Das hat
der Bundesrat in dem zu Art. 3 BVG (vgl. vorne E. 2b) ergangenen, vom
Bundesamt für Sozialversicherung erwähnten Entscheid vom 11. September
1985 im einzelnen dargelegt (VPB 51/1987 Nr. 16 S. 100 f.). Aber auch
das systematische Auslegungselement spricht für eine einheitliche
Betrachtungsweise; denn es würde zu Widersprüchen führen, bei der
Umschreibung des Versichertenkreises den Arbeitnehmerbegriff nicht
nach AHV-Kriterien zu interpretieren, während das Gesetz (Art. 7 Abs. 2
BVG) für die Qualifizierung der Bezüge der Arbeitnehmer, d.h. bei der
Bestimmung des versicherbaren Verdienstes, grundsätzlich den massgebenden
Lohn im Sinne des AHVG für anwendbar erklärt (so ebenfalls zutreffend
die Erwägungen des Bundesrates in seinem Entscheid vom 11. September
1985, aaO, S. 101 f., E. 3b). Zu Recht verlangt ferner RIEMER (Das
Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, Bern 1985, S. 27, §
1 N. 11) unter teleologischem Gesichtspunkt - wenn immer möglich und
nicht nur wo im Gesetz ausdrücklich vorgesehen - eine Auslegung des
BVG samt Vollziehungsverordnungen und der gestützt darauf erlassenen
reglementarischen Bestimmungen im Sinne der Begriffsbildungen des
AHVG/IVG, um "hinkende Leistungsverhältnisse" zu vermeiden. Zu verweisen
ist schliesslich auf den Bericht und Entwurf zu einem Allgemeinen
Teil der Sozialversicherung der Schweizerischen Gesellschaft für
Versicherungsrecht, Bern 1984, wo der für die Sozialversicherung zentrale
Begriff des Arbeitnehmers ausgehend von Art. 5 Abs. 2 AHVG in Art. 10 des
Entwurfes einheitlich umschrieben wird; es bestehe ein grosses praktisches
Interesse, dass der Kreis der versicherten Arbeitnehmer durchwegs gleich
umschrieben und gegebenenfalls durch bestimmte Personengruppen erweitert
und durch andere eingeschränkt werden könne (Bericht und Entwurf, aaO,
S. 40 und 64). Das hat das Bundesamt für Sozialversicherung zutreffend
erkannt (vgl. seine Verlautbarung zum Entscheid des Bundesrates vom 11.
September 1985, in ZAK 1985 S. 498 f.).
Alle diese Auslegungselemente zeigen, dass der Begriff des
Arbeitnehmers nicht im Sinne des Arbeitsvertragsrechts nach Art. 319 ff. OR
beschränkt, sondern in einem weiteren sozialversicherungsrechtlichen Sinne
als Unselbständigerwerbender verstanden sein will. Dem Sinn und Zweck des
Art. 2 Abs. 1 BVG entspricht daher die französische Fassung am besten,
welche ausdrücklich nicht vom obligationenrechtlichen "travailleur",
sondern vom weiteren Begriff des "salarié" spricht. Deswegen ist auf den
französischen Text abzustellen. BOIS/AUBERT weisen zu Recht darauf hin,
dass der Gesetzgeber den Begriff "travailleur" verwendet hätte, wenn es
seine Absicht gewesen wäre, den Versichertenkreis auf den Arbeitnehmer
nach OR zu beschränken (Les cotisations d'assurances sociales de la femme
mariée..., in: Problèmes de droit de la famille, Recueil de travaux publié
par la Faculté de droit et des sciences économiques de l'Université de
Neuchâtel, 1987, S. 29).
e) Ist somit für die Frage, ob die Ehefrau des Beschwerdeführers
Arbeitnehmerin im Sinne von Art. 2 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 BVG sei,
von der AHV-rechtlichen Interpretation dieser Begriffe auszugehen, kann
die Eigenschaft der Ehefrau des Beschwerdeführers als Arbeitnehmerin im
Sinne des Berufsvorsorgerechts nicht zweifelhaft sein. Gemäss dargelegtem
Art. 5 Abs. 3 AHVG gilt die im Betrieb des Ehemannes mitarbeitende,
bar entlöhnte Ehefrau als Unselbständigerwerbende - für die Annahme
selbständiger Erwerbstätigkeit besteht daher insoweit gesetzlich kein
Raum -, soweit ihre Mitarbeit im Sinne der ebenfalls erwähnten Praxis
erheblich ist (E. 4a). Das trifft im vorliegenden Fall offensichtlich zu,
ist doch die Ehefrau des Beschwerdeführers nach dessen eigenen Angaben
vom 26. Juni 1986 als einzige Angestellte (seule employée) seines Büros
erwerbstätig, wobei sie einen Jahreslohn von Fr. 36'000.-- bezieht.
f) In Art. 1 Abs. 1 lit. e BVV 2 hat der Bundesrat Familienglieder des
Betriebsleiters, die in einem landwirtschaftlichen Betrieb mitarbeiten,
von der obligatorischen Versicherungspflicht ausgenommen. Für alle andern
Gewerbe hat er eine solche Regelung nicht getroffen. Folglich ist der
Beschwerdeführer zu Recht der Stiftung Auffangeinrichtung angeschlossen
worden.
Erwägung 5
5.- a) Da der Zwangsanschluss am 10. Dezember 1987 mit Wirkung ab
1. Januar 1985 für unbestimmte Zeit verfügt wurde und weil die Akten
keinerlei Anhaltspunkte dafür enthalten, dass sich in den massgeblichen
erwerblichen Verhältnissen etwas änderte, ist es gerechtfertigt, in die
Prüfung die Frage miteinzubeziehen, ob sich am vorstehenden Ergebnis durch
das Inkrafttreten des revidierten Eherechts auf den 1. Januar 1988 etwas
anderes ergibt (vgl. BGE 110 V 51 E. 3b).
b) Nach Art. 164 Abs. 1 ZGB hat der Ehegatte, der den Haushalt besorgt,
die Kinder betreut oder dem andern im Beruf oder Gewerbe hilft, Anspruch
darauf, dass der andere ihm regelmässig einen angemessenen Betrag zur
freien Verfügung ausrichtet. Bei der Festsetzung des Betrages sind eigene
Einkünfte des berechtigten Ehegatten und eine verantwortungsbewusste
Fürsorge für Familie, Beruf oder Gewerbe zu berücksichtigen
(Art. 164 Abs. 2 ZGB). Von diesem Betrag zur freien Verfügung sind
die ausserordentlichen Beiträge eines Ehegatten nach Art. 165 ZGB zu
unterscheiden. Hat ein Ehegatte im Beruf oder Gewerbe des andern erheblich
mehr mitgearbeitet, als sein Beitrag an den Unterhalt der Familie verlangt,
so hat er dafür Anspruch auf angemessene Entschädigung (Abs. 1). Dies
gilt auch, wenn ein Ehegatte aus seinem Einkommen oder Vermögen an den
Unterhalt der Familie bedeutend mehr beigetragen hat, als er verpflichtet
war (Abs. 2). Ein Ehegatte kann aber keine Entschädigung fordern, wenn er
seinen ausserordentlichen Beitrag aufgrund eines Arbeits-, Darlehens- oder
Gesellschaftsvertrages oder eines andern Rechtsverhältnisses geleistet hat
(Abs. 3).
c) Die Entschädigung nach Art. 165 Abs. 1 ZGB ist nicht Lohn, sondern
Ausgleich für die durch die Mitarbeit entstandenen Vorteile (HASENBÖHLER,
Lohn für Ehegatten-Mitarbeit?, in Festschrift Vischer, Zürich 1983,
S. 397; HEGNAUER, Grundriss des Eherechts, 2. Aufl., Bern 1987, S. 165
N. 16.59). Das Bundesamt für Sozialversicherung und die Lehre verneinen
eine AHV-Beitragspflicht auf den Bezügen nach Art. 164 ZGB, bejahen aber
eine solche auf den Entgelten nach Art. 165 Abs. 1 und Abs. 3 ZGB (so
das Bundesamt in ZAK 1987 S. 317; KOHLER, La situation de la femme dans
l'AVS, Diss. Lausanne 1986, S. 88; SPORI, Neues Eherecht und Steuern,
in ASA 56 S. 29; WESSNER, La collaboration professionnelle entre époux
dans le nouveau droit matrimonial, in: Problèmes de droit de la famille,
aaO, S. 188 f.; eingehend auch zu den praktischen Auswirkungen und dem
daraus folgenden Regelungsbedarf BOIS/AUBERT, aaO, S. 21 ff.).
Dem Partnerschaftsgedanken widerspricht das nicht. Das neue Eherecht
bezweckt gerade, die Rechtsfolgen von ohne Arbeitsvertrag geleisteter
Ehegatten-Mitarbeit an arbeitsvertraglich geregelte Verhältnisse
anzugleichen (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, Kommentar zum Eherecht, N. 4
und 6 zu Art. 165 ZGB; HAUSHEER, Arbeitsleistungen im Beruf und Gewerbe
unter Ehegatten de lege lata et ferenda, in Festschrift Vischer, aaO,
S. 413 unten). Der Ehegatte, der durch seine Mitarbeit dem andern
Ehegatten wirtschaftliche Vorteile verschafft, soll auch dann, wenn
kein obligationenrechtlicher Vertrag abgeschlossen wird, entschädigt
werden. Diese Entschädigung ist jedenfalls Produkt geleisteter Arbeit und
damit wie Barlohn zu behandeln. Es kommt daher sozialversicherungsrechtlich
nichts darauf an, ob der Beschwerdeführer mit seiner Ehefrau einen
Arbeitsvertrag abgeschlossen hat, oder ob die geleisteten Zahlungen im
Sinne von Art. 165 Abs. 1 ZGB als angemessener Ausgleich für in seinem
Gewerbe geleistete Arbeit zu qualifizieren sind.
Lediglich dann, wenn die Ehegatten ein gemeinsames Gewerbe betreiben
würden, wären sie AHV-rechtlich je als Selbständigerwerbende zu erfassen
(vgl. dazu ZAK 1981, S. 384 und KOHLER, aaO, S. 90 ff.) und entfiele die
obligatorische Versicherungspflicht nach BVG. So verhält es sich hier
aber nicht.