BGE 115 IB 102
115 Ib 102
13. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 12 mai 1989
dans la cause Office fédéral de la justice c. Commission cantonale de
recours en matière foncière du canton de Vaud et Habitations pour Tous
S.A. (recours de droit administratif) Regeste
Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland.
1. Art. 4 Abs. 1 lit. d und e BewG: Immobiliengesellschaften lato
sensu und stricto sensu: durch diese Unterscheidung wollte der Gesetzgeber
Gesellschaften, welche Grundstücke erwerben, um ihren industriellen,
gewerblichen oder kaufmännischen Zweck zu erreichen (lit. d), einer andern
Regelung unterwerfen als Gesellschaften, deren hauptsächlicher Zweck im
Erwerb von Grundstücken besteht (lit. e; E. 2). Im vorliegenden Fall ändert
die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin überbaute Grundstücke kauft,
um sie im Stockwerkeigentum oder durch Zession von Aktienzertifikaten
weiter zu verkaufen, den wirtschaftlichen Charakter ihrer hauptsächlichen
Tätigkeit nicht, die im Erwerb von Grundstücken besteht (E. 3).
2. Art. 4 Abs. 1 lit. c BewG betrifft einzig die Anlagefonds oder
ähnliche Vermögen, nicht aber Immobiliengesellschaften stricto sensu
(E. 4).
Sachverhalt
A.- La société Habitations pour Tous S.A., a pour but "de promouvoir
l'accession à la propriété immobilière privée. A cet effet, elle pourra
notamment:
- acquérir, construire, gérer, administrer, exploiter et vendre tous
immeubles et droits immobiliers,
- constituer et radier tous droits réels immobiliers,
- étudier, créer, favoriser, financer, mettre en valeur toutes
affaires immobilières,
- se charger de toutes les opérations qui sont de nature à développer
le but ou qui ont un rapport direct ou indirect avec son objet."
Depuis la fondation de la société en 1973, le capital social de 7,5
millions de francs était composé de 22500 actions nominatives privilégiées
de 100 francs et de 21000 actions nominatives ordinaires de 250 francs. Le
26 mars 1987, l'assemblée générale des actionnaires a décidé d'augmenter le
capital social à 15 millions de francs par l'émission des titres suivants:
- souscription, avec droits réservés en faveur des anciens
actionnaires, de 11250 actions nominatives privilégiées de 100 francs
chacune et de 10500 actions nominatives ordinaires de 250 francs chacune et
- souscription publique libre de 15000 actions au porteur de 250
francs chacune.
Cette augmentation a été inscrite au registre du commerce le 30
mars 1987.
Saisie par le Département vaudois de l'agriculture, de l'industrie
et du commerce, la Commission foncière Section II a estimé qu'au vu du
but effectif poursuivi par la société et des actifs figurant au bilan,
Habitations pour Tous S.A. devait être considérée comme une société
immobilière au sens strict. Par décision du 3 juillet 1987, elle a donc
prononcé que l'acquisition d'une ou de plusieurs actions de la société
était soumise à autorisation au sens de la législation sur l'acquisition
d'immeubles par des personnes à l'étranger.
Habitations pour Tous S.A. a recouru contre cette décision auprès de la
Commission cantonale de recours en matière foncière du canton de Vaud. Elle
concluait principalement à ce que l'acquisition d'actions ou de bons de
participation ne soit pas soumise à autorisation et, subsidiairement,
à ce que seuls les titres nominatifs émis par la société fassent l'objet
d'une autorisation s'ils étaient acquis par des personnes à l'étranger,
les titres au porteur échappant au régime de l'autorisation.
Par décision du 18 janvier 1988, la Commission de recours a admis
les conclusions principales de la recourante. Elle a retenu en bref
que la société Habitations pour Tous, dont les actions étaient cotées
en bourse depuis le 17 juin 1987, n'avait pas pour but d'acquérir des
immeubles de manière durable, mais poursuivait une activité commerciale
en revendant dès que possible les immeubles qu'elle achète. Il n'y avait
donc pas lieu de lui appliquer l'art. 4 al. 1 lettre e de la loi fédérale
sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger (LFAIE;
RS 211.412.41), réservé aux sociétés immobilières au sens strict. Malgré
certaines analogies que la société présentait avec un fonds de placement,
l'art. 4 al. 1 lettre c LFAIE n'était pas davantage applicable, puisqu'il
prescrivait que seules les acquisitions de parts de véritables fonds de
placement faisant l'objet d'un marché régulier pouvaient échapper au régime
de l'autorisation; en revanche, les acquisitions de "parts de patrimoine
analogue" étaient assujetties dans tous les cas. Habitations pour Tous
S.A. devait dès lors être considérée comme une société immobilière au
sens large (art. 4 al. 1 lettre d LFAIE) et l'acquisition de ses titres
n'était pas soumise à autorisation, car l'augmentation de son capital
social ne pouvait avoir pour résultat que des personnes à l'étranger
obtiennent une position dominante.
L'Office fédéral de la justice a formé un recours de droit
administratif contre la décision de la Commission cantonale de recours en
matière foncière du 18 janvier 1988 et a conclu à son annulation. Soutenant
que la société Habitations pour Tous est une société immobilière au
sens strict, il a demandé au Tribunal fédéral de constater que toute
acquisition de ses parts est assujettie au régime de l'autorisation,
conformément à l'art. 4 al. 1 lettre e LFAIE.
La société intimée a conclu, avec suite de frais et dépens, au rejet
du recours et au maintien de la décision attaquée. A titre subsidiaire,
elle a toutefois repris sa conclusion limitant le non-assujettissement
au régime de l'autorisation à ses titres au porteur, qu'elle avait prise
devant l'instance cantonale de recours.
Au terme de ses observations, la Commission cantonale de recours en
matière foncière a déclaré le recours mal fondé.
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 2
2.- L'ancienne législation en matière d'acquisition d'immeubles
par des personnes à l'étranger considérait une société comme immobilière
lorsque, au moment de l'acquisition de parts, ses actifs étaient constitués
principalement par des droits sur des immeubles en Suisse (art. 2 lettre
c de l'arrêté fédéral des 23 mars 1961/21 mars 1973: RO 1961 p. 209,
1974 p. 83 et art. 1er al. 1 de l'ordonnance y relative des 21 décembre
1973/11 février 1976: RO 1974 p. 94, 1976 p. 607). En cas de constitution
ou d'augmentation de capital, il suffisait alors - pour que le souscripteur
étranger doive demander une autorisation - que les fonds soient destinés
à permettre l'achat d'un ou plusieurs immeubles (ATF 109 Ib 107/108). Les
prescriptions de plus en plus sévères en ce domaine n'ont cependant pas
permis d'éviter les abus commis, le plus souvent par le truchement des
sociétés immobilières (voir, par exemple, ATF 107 Ib 12 ss, 186 ss). Aussi
la nouvelle loi a-t-elle été conçue dans l'optique de renforcer les moyens
de lutter contre les opérations visant à éluder les prescriptions légales
(J. VOYAME, D'une lex Furgler à l'autre, in Festschrift für Bundesrat
Dr. Kurt Furgler zum 60. Geburtstag, ZH 1984, p. 350).
Dans ce but, la Commission d'experts chargée d'élaborer le projet
de loi a proposé diverses mesures, sans toutefois retenir une solution
qui aurait consisté à procéder à une révision partielle du code des
obligations, dans le sens que les sociétés ayant pour but l'acquisition
d'immeubles auraient été tenues de n'émettre que des actions nominatives
et de rendre publique la liste de leurs actionnaires en la déposant au
registre foncier (R. PATRY, Les fondements de la nouvelle loi fédérale
sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger, in RNRF
65 (1984) p. 335). En ce qui concerne l'acquisition de parts d'une
personne morale, le projet de loi (art. 3 lettre d) faisait dépendre
l'assujettissement au régime de l'autorisation de deux facteurs: d'une
part, le patrimoine de la société devait être constitué pour plus d'un
tiers d'immeubles et, d'autre part, l'acquisition devait entraîner une
domination étrangère. Le Conseil fédéral relevait à ce sujet que cette
dernière restriction n'était pas prévue par la législation en vigueur,
mais qu'elle paraissait justifiée parce que l'acquisition d'une part
d'une personne morale ne donnait pas nécessairement à son titulaire une
influence sur les immeubles faisant partie de la société. "En outre,
l'assujettissement au régime de l'autorisation en cas d'acquisition
d'une part minime d'une personne morale - voire d'une seule action -
pourrait provoquer une paralysie des transactions boursières du fait que
la plupart des grandes entreprises possèdent des immeubles représentant
plus d'un tiers de leurs actifs" (FF 1981 III p. 590).
Lors des débats aux Chambres, cette conception n'a toutefois été
retenue que pour les sociétés immobilières au sens large, c'est-à-dire
pour les entreprises industrielles, commerciales ou artisanales, dont le
but principal n'est pas d'acquérir des immeubles en Suisse. En revanche,
le Parlement a introduit une règle plus sévère pour les sociétés dont
le but réel est l'acquisition d'immeubles: dans ce dernier cas, toute
acquisition d'une part du patrimoine de la personne morale est assujettie
au régime de l'autorisation. Cette règle a été adoptée sans discussion
par les Chambres fédérales, sur proposition de la Commission du Conseil
national qui jugeait le projet du Conseil fédéral trop libéral (BO CN
1983 p. 159; BO CE 1983 p. 407). Il s'agissait bien alors d'introduire
un nouveau cas d'assujettissement et non une simple dérogation à la règle
générale. L'art. 4 al. 1 lettres d et e LFAIE distingue ainsi clairement
les sociétés immobilières lato sensu des sociétés immobilières stricto
sensu en assujettissant au régime de l'autorisation:
"d. L'acquisition d'un droit de propriété ou d'usufruit sur une part
d'une personne morale dont les actifs estimés à leur valeur effective
se composent pour plus d'un tiers d'immeubles sis en Suisse si,
de ce fait, des personnes à l'étranger obtiennent ou renforcent une
position dominante;
e. L'acquisition d'un droit de propriété ou d'usufruit sur une
part d'une personne morale dont le but réel est l'acquisition
d'immeubles."
En l'espèce, la question litigieuse est de déterminer à quel genre
de sociétés immobilières appartient la société Habitations pour Tous.
Erwägung 3
3.- a) Au regard des statuts, du bilan et du compte d'exploitation
de la société, l'Office fédéral de la justice soutient que l'activité
de l'intimée consiste principalement dans le commerce d'immeubles.
Par ailleurs, du moment que la société Habitations pour Tous n'acquiert
pas les immeubles en vue d'y exploiter un établissement stable, elle
doit être considérée comme une société immobilière stricto sensu, dont
l'acquisition d'actions est assujettie au régime de l'autorisation,
comme elle l'aurait été sous l'empire de l'ancien droit.
De son côté, l'intimée relève que son but consiste à promouvoir
l'accession à la propriété privée, de sorte qu'elle n'achète pas des
immeubles à titre de placement, mais pour mettre sur le marché des
appartements susceptibles d'être acquis par de larges cercles de la
population. Elle exerce ainsi une activité essentiellement commerciale
qui n'est pas visée par l'art. 4 al. 1 lettre e LFAIE; cette disposition
doit en effet être qualifiée d'exception par rapport à la règle générale
contenue à l'art. 4 al. 1 lettre d LFAIE, laquelle s'applique à toutes les
sociétés immobilières propriétaires d'immeubles représentant plus du tiers
de leurs actifs - qu'elles exploitent ou non un établissement stable - à
la seule condition que leur but réel ne soit pas l'acquisition d'immeubles.
b) Fondée en 1973, la société Habitations pour Tous s'est spécialisée
dans les opérations d'acquisition d'immeubles à caractère commercial ou
d'habitation, le plus souvent déjà construits, qu'elle rénove avant de les
vendre en propriété par étage ou par cession de certificats d'actions,
non seulement à des utilisateurs, mais aussi à des investisseurs privés
ou institutionnels.
Il ressort du dossier qu'en 1987, l'intimée contrôlait plus de 21
sociétés immobilières et qu'elle venait d'acquérir les participations
majoritaires de S... S.A., société de financement du groupe,
D... S.A., société de promotion et de services, et A... S.A., bureau
d'architecture. Au 30 septembre 1987, les immeubles et lots de propriété
par étage compris dans les valeurs d'exploitation représentaient ainsi
une valeur d'environ 105 millions de francs, alors que le total de l'actif
s'élevait à 141,6 millions. A la même date, l'inventaire des hypothèques
par immeuble démontrait que les hypothèques de deuxième rang étaient
pratiquement toutes en mains de S... S.A. Quant au compte de pertes
et profits au 31 décembre 1986, il révélait un total des ventes de 36
millions pour l'ensemble du groupe, soit pour Habitations pour Tous
S.A. et les sociétés immobilières dont elle détient entièrement le capital.
c) Au vu de cette situation, il faut bien admettre que la société
intimée exerce son activité principale dans le commerce d'immeubles et que
ses autres activités dépendent directement de ce commerce. En ce sens,
le but premier qu'elle déclare poursuivre, soit promouvoir l'accession
à la propriété immobilière privée, ne peut être compris que comme une
conséquence de son but principal qui tend au développement de la société
sur le marché immobilier. Le fait qu'Habitations pour Tous effectue
des placements à court ou moyen terme, en revendant généralement les
immeubles acquis après leur rénovation, ne modifie pas la réalité de son
but qui porte bien sur l'acquisition d'immeubles. Avec les 21 sociétés
immobilières qu'elle contrôle et le financement des acquisitions par
l'intermédiaire de sa société "soeur" S... S.A., l'intimée possède en effet
toujours une grande partie de ses capitaux investis dans des immeubles. Les
actifs figurant au bilan en sont d'ailleurs la confirmation. Or, du point
de vue économique, une société doit être qualifiée d'immobilière lorsque
son capital est composé en grande partie d'actions de sociétés immobilières
(ATF 107 Ib 21/22). Cette jurisprudence a certes été rendue sous l'empire
de l'ancien droit qui ne connaissait pas la distinction entre sociétés
immobilières stricto et lato sensu. Toutefois, si l'on ne veut pas vider
de toute substance le but poursuivi par le législateur en édictant la
nouvelle loi, en particulier l'art. 4 al. 1 lettre e LFAIE, il importe
de classer une telle société dans la catégorie des sociétés immobilières
au sens strict, afin d'éviter que, par le biais des capitaux qu'elle
détient dans d'autres sociétés, de nombreuses acquisitions d'immeubles
puissent être soustraites au régime de l'autorisation (voir, dans ce
sens, MÜHLEBACH/GEISSMANN, "Kommentar zum Bundesgesetz über den Erwerb
von Grundstücken durch Personen im Ausland", No 32 p. 46, également
No 35 p. 47 à propos de la société holding). En l'espèce, la réalité
économique impose donc de considérer les actionnaires de la société
intimée comme s'ils étaient actionnaires des sociétés qu'elle contrôle,
de la même manière que la jurisprudence l'a admis pour la société holding
(ATF 105 Ib 310 consid. 5a).
d) Il résulte de cet examen que la société Habitations pour Tous doit
être qualifiée de société immobilière stricto sensu, ainsi que la définit
l'art. 4 al. 1 lettre e LFAIE. Contrairement à ce que soutient l'intimée,
cette disposition ne doit en effet pas être comprise comme une exception
à l'art. 4 al. 1 lettre d, lequel concernerait toutes les sociétés
immobilières, qu'elles exploitent ou non un établissement stable. L'art. 4
al. 1 lettre d LFAIE vise en réalité les sociétés industrielles,
commerciales ou artisanales qui ne s'occupent pas principalement
d'acquisitions d'immeubles, mais qui, sans cette activité secondaire,
ne seraient pas à même de remplir les buts qu'elles poursuivent. Or,
de par son activité principale, l'intimée ne peut pas être assimilée à
une société commerciale qui, accessoirement, serait obligée d'acquérir
des immeubles pour mener à bien ses tâches.
Erwägung 4
4.- La société intimée fait également valoir que, même si elle devait
être considérée comme une société immobilière stricto sensu, il y aurait
lieu de tenir compte de son analogie avec un fonds de placement immobilier
et de lui appliquer la règle prévue à l'art. 4 al. 1 lettre c LFAIE,
en raison de l'incompatibilité de la cotation en bourse de ses actions
avec le régime de l'autorisation.
L'art. 4 al. 1 lettre c LFAIE assujettit au régime de l'autorisation
"l'acquisition d'un droit de propriété ou d'usufruit sur une part d'un
fonds de placement immobilier lorsque celle-ci ne fait pas l'objet d'un
marché régulier, ou sur une part d'un patrimoine analogue".
Cette disposition a été reprise de l'ancien droit (art. 2 lettre d
AFAIE; RO 1974 p. 84) qui assimilait à l'acquisition de la propriété sur
des immeubles l'acquisition de parts de fonds de placement immobiliers
ne faisant pas l'objet d'un marché régulier, ainsi que l'acquisition de
parts de patrimoines assimilables. L'art. 2 al. 2 aOAIE (RO 1976 p. 608)
assurait en outre le non-assujettissement au régime de l'autorisation
de "l'acquisition de parts de sociétés immobilières cotées et négociées
régulièrement sur le marché ", dont les immeubles servaient exclusivement
ou pour une part importante à abriter un établissement stable, lorsqu'elle
ne pouvait pas se traduire par une participation prépondérante de
l'acquéreur à la société. Cette règle avait sa justification sous l'empire
de l'art. 2 lettre c AFAIE qui ne prévoyait pas que l'acquisition devait
entraîner une domination étrangère. Elle n'avait en revanche aucune raison
d'être maintenue dans la nouvelle loi, car pour les sociétés immobilières
au sens large, le problème des transactions boursières devait être réglé
par l'art. 4 al. 1 lettre d LFAIE (FF 1981 III p. 590). Le fait que cette
disposition ne soit applicable qu'aux sociétés immobilières qui acquièrent
des immeubles uniquement dans le but de pouvoir réaliser leur activité
principale, autre qu'immobilière, ne permet toutefois pas d'admettre que la
loi contiendrait une lacune, mais correspond à la volonté du législateur
qui entendait distinguer le régime d'une société immobilière lato sensu
de celui d'une société immobilière stricto sensu.
Quant aux parts de fonds de placement ou de patrimoine analogue
visées par l'art. 4 al. 1 lettre c LFAIE, elles ne peuvent concerner
que les institutions définies comme telles par la loi fédérale sur les
fonds de placement du 1er juillet 1966 (LFP; RS 951.31) et organisées
conformément à l'art. 3 LFP. Dans la mesure où la société Habitations
pour Tous ne répond manifestement pas à ces exigences, il n'est pas
nécessaire d'examiner si ses actions font l'objet d'un marché régulier,
malgré la part prépondérante de ses actions nominatives. Il suffit donc de
constater qu'en sa qualité de société immobilière stricto sensu, il n'est
pas possible de lui appliquer par analogie l'art. 4 al. 1 lettre c LFAIE.
Le moyen de l'intimée tendant à être traitée de la même manière qu'un
fonds de placement immobilier doit dès lors être rejeté.
Erwägung 5
5.- Au vu de cet examen, le recours doit être admis et la décision
attaquée annulée.
Conformément à l'art. 114 al. 2 OJ, le Tribunal fédéral peut constater
lui-même que toute acquisition de parts de la société Habitations pour
Tous S.A. est assujettie au régime de l'autorisation.