BGE 114 IV 116
114 IV 116
34. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. September 1988 i.S.
Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen X. (Nichtigkeitsbeschwerde)
Regeste
1. Legitimation zur Nichtigkeitsbeschwerde.
Der öffentliche Ankläger des Kantons kann mit der eidgenössischen
Nichtigkeitsbeschwerde die Frage aufwerfen, ob die kantonale Vorinstanz bei
einem Freispruch Bundesrecht zu Unrecht als EMRK-widrig nicht angewendet
habe (E. 1c/bb).
2. Art. 204 StGB; unzüchtige Veröffentlichung.
Art. 204 StGB und dessen Auslegung durch das Bundesgericht halten vor
der in Art. 10 EMRK garantierten Meinungsäusserungsfreiheit stand (E. 4).
Sachverhalt
A.- X. war verantwortlicher Inhaber eines sex-shops in Zürich. Im
November 1983 zeigte er in einem separaten 12plätzigen Vorführraum, der
jedem Interessenten nach der Bezahlung eines Eintrittes von Fr. 15.--
oder nach dem Kauf von Sex-Heften im Wert von mindestens Fr. 50.-- sowie
nach der Abgabe eines Kundenausweises offenstand, mehrmals das Videoband
"New York City". Der Film besteht aus häufig in Nahaufnahme gezeigten
homosexuellen Handlungen zwischen zwei bis vier Partnern.
Am 27. Juni 1984 sprach der Einzelrichter in Strafsachen am
Bezirksgericht Zürich X. von der Anklage der fortgesetzten unzüchtigen
Veröffentlichung frei. Auf Appellation der Staatsanwaltschaft büsste
die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich X. am 29. Oktober
1986 wegen fortgesetzter unzüchtiger Veröffentlichung (und wegen zweier
SVG-Delikte) mit Fr. 4'000.--.
Der Gebüsste führte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Das
Kassationsgericht des Kantons Zürich hob das obergerichtliche Urteil mit
Beschluss vom 2. Mai 1988 auf. Es sprach den Angeschuldigten mit Urteil
vom selben Datum vom Vorwurf der unzüchtigen Veröffentlichung frei und
bestrafte ihn wegen einer der beiden SVG-Widerhandlungen mit einer Busse
von Fr. 800.--.
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende eidgenössische
Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich mit den
Anträgen, das Urteil des Kassationsgerichts sei aufzuheben, soweit es
den Freispruch von der Anklage der unzüchtigen Veröffentlichung betrifft,
und die Vorinstanz sei anzuweisen, den Entscheid der II. Strafkammer des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. Oktober 1986 zu bestätigen.
Die Vorinstanz hat auf Gegenbemerkungen verzichtet. Der
Beschwerdegegner beantragt, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten;
eventualiter seien der bundesgerichtliche Entscheid "gestützt auf Art. 16
OG nicht ohne Mitwirkung der beiden Öffentlichrechtlichen Abteilungen zu
fällen" und die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- In seiner Stellungnahme ans Bundesgericht behauptet der
Beschwerdegegner, es sei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich
verwehrt, gegen den Entscheid des Kassationsgerichts eidgenössische
Nichtigkeitsbeschwerde zu führen, weshalb auf das Rechtsmittel nicht
einzutreten sei.
a) Die Staatsanwaltschaft rügt vor Bundesgericht, der angefochtene
Entscheid des kantonalen Kassationsgerichts "erfolgte in Verletzung der
Art. 204 und 203 StGB, sowie in einer unrichtigen Anwendung und Auslegung
von Art. 10 EMRK"; es sei zu prüfen, "ob Art. 204 StGB, bzw. dessen
Anwendung gemäss Praxis des Bundesgerichts, sich mit der Bestimmung von
Art. 10 Abs. 2 EMRK vereinbaren lässt".
b) Die Vorinstanz trat auf das kantonale Rechtsmittel ein, da
X. nicht das Problem einer konventionskonformen Auslegung von Art. 204
StGB aufgeworfen, sondern eine unmittelbare Verletzung von Art. 10 EMRK
behauptet habe; sie kam zur Aufhebung des obergerichtlichen Urteils, da
"im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für eine Bestrafung im Lichte
der EMRK nicht gegeben" seien, bzw. da die Verurteilung "vor Art. 10
Abs. 2 EMRK nicht Bestand" habe.
In der Begründung ihres Freispruches liess die Vorinstanz demgegenüber
die Frage offen, "ob dies (der Freispruch) in konventionsgemässer
Auslegung von Art. 204 StGB erfolgt oder - sofern eine solche nicht
möglich sein sollte - unter Nichtanwendung von Art. 204 StGB im Hinblick
auf die derogierende Kraft höherrangigen Konventionsrechts"; es sei jedoch
festzuhalten, "dass eine konventionsgemässe Auslegung von Art. 204 StGB
im vorliegenden Fall als durchaus möglich" erscheine; eine derartige
Auslegung müsse "die Anwendung von Art. 204 StGB auf Fälle beschränken,
in denen die konkrete Gefahr besteht, dass unbeteiligte Dritte zufällig
und somit ohne ihren Willen mit der Darstellung unzüchtiger Handlungen
konfrontiert werden".
c) aa) Ihren eigenen Freispruch begründete die Vorinstanz damit,
dieser sei mit einer konventionskonformen Auslegung des Art. 204 StGB zu
vereinbaren. Nach ständiger Rechtsprechung betrifft die konventionskonforme
Auslegung einer Bestimmung des StGB die Anwendung eidgenössischen Rechts,
weshalb diese Frage durch den Kassationshof im vorliegenden Verfahren
geprüft werden kann. Auf die Beschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons
Zürich ist insoweit einzutreten.
Ob das Kassationsgericht des Kantons Zürich jedoch tatsächlich zur
Prüfung der konventionskonformen Auslegung von Art. 204 StGB befugt war,
bestimmt sich demgegenüber nach dem kantonalen Prozessrecht, welches im
Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht diskutiert
werden darf (Art. 269 Abs. 1 und 273 Abs. 1 lit. b BStP). In diesem Punkt
ist auf die Beschwerde der Staatsanwaltschaft nicht einzutreten.
bb) Die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheids begründete das
Kassationsgericht damit, die Verurteilung gemäss Art. 204 StGB halte
vor der EMRK nicht stand. Die Vorinstanz hat also eine Bestimmung des
eidgenössischen materiellen Rechts nicht angewendet, da sie (bzw. ihre
Auslegung durch die Gerichtspraxis) gegen die EMRK verstosse. Im
vorliegenden Verfahren steht damit die Anwendung einer bundesrechtlichen
Strafbestimmung zur Diskussion. Die Frage aber, ob eine kantonale Instanz
bei einem Freispruch Bundesrecht zu Recht nicht angewendet hat, da dieses
sich angeblich als EMRK-widrig erweist, betrifft das Bundesrecht und
kann mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde aufgeworfen werden. Dies
ergibt sich schon aus der Funktion der Nichtigkeitsbeschwerde, welche
sicherstellen soll, dass eidgenössisches Recht einheitlich angewendet
wird. Eine entsprechende Kontrolle wäre dem Bundesgericht in Fällen der
vorliegenden Art sonst verunmöglicht, weil die staatsrechtliche Beschwerde
der Anklagebehörde nicht zur Verfügung steht und das Bundesgericht den
Freispruch einer kantonalen Instanz nicht überprüfen könnte.
Erwägung 4
4.- a) Das Kassationsgericht und die Beschwerdeführerin gehen davon
aus, der in Frage stehende Film sei als unzüchtig im Sinne von Art. 204
StGB einzustufen.
aa) Die Vorinstanz begründete ihren Entscheid zusammenfassend wie folgt:
Nach Art. 10 Ziff. 1 EMRK habe jedermann Anspruch auf freie
Meinungsäusserung. Der Begriff "Meinung" sei weit zu fassen, und es
seien darunter auch "das Kunstschaffen und dessen Hervorbringungen
zu verstehen". Genau genommen sei die "Äusserungsfreiheit schlechthin"
bzw. die "umfassende Freiheit individueller Kommunikation" garantiert. Da
es sich vorliegend um einen Film handle, sei auch bei unzüchtigem Inhalt
"grundsätzlich von einem Kunstwerk im weitesten Sinn auszugehen".
Einschränkungen müssten nach Art. 10 Ziff. 2 EMRK auf einer genügenden
gesetzlichen Grundlage beruhen, eines der in der zitierten Bestimmung
genannten Ziele verfolgen (z.B. Schutz der Gesundheit und Moral) und
zudem zur Erreichung dieses Zieles notwendig (m. a. W. verhältnismässig)
sein. Eine Notwendigkeit sei nur gegeben, wenn die Beschränkung einem
dringenden sozialen Bedürfnis entspreche. Diese Voraussetzung sei nicht
erfüllt, da keine Gefahr bestanden habe, dass eine Person gegen ihren
Willen mit dem eingeklagten Film hätte konfrontiert werden können. Wenn
es also nur darum gehe, erwachsene Personen, welche in Kenntnis des
Inhaltes den fraglichen Film sehen wollten, "durch strafrechtliche
Verfolgung des Beschwerdeführers indirekt daran zu hindern", so könne
ein dringendes soziales Bedürfnis für ein solches Vorgehen nicht
erkannt werden. Insbesondere lägen keine Anhaltspunkte dafür vor,
dass die sogenannte weiche Pornographie eine verrohende Wirkung auf
die Bevölkerung (z.B. in Form einer Zunahme von Sittlichkeitsdelikten)
hätte. Die Verurteilung habe somit vor Art. 10 EMRK nicht Bestand.
Im übrigen lasse sich der Freispruch auch mit einer
konventionskonformen Auslegung von Art. 204 StGB vereinbaren; dies ergebe
sich u.a. aus den gegenwärtig laufenden Bestrebungen zur Revision des
Sexualstrafrechts.
bb) Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist zunächst die
vorinstanzliche Annahme falsch, bei einem unzüchtigen Film sei
grundsätzlich von einem Kunstwerk im weitesten Sinn auszugehen. Aber
selbst wenn Objekte rein unzüchtigen Charakters von der Äusserungsfreiheit
erfasst wären, würde durch Art. 204 StGB und dessen Auslegung durch
das Bundesgericht "die gemäss Art. 10 Ziff. 2 EMRK im Prinzip erlaubte
Beschränkung der Meinungsäusserungsfreiheit" nicht verletzt. Es sei einem
demokratischen Staatswesen erlaubt, "gewisse moralische Schranken im
Bereich der öffentlichen Sittlichkeit aufzustellen und das Überschreiten
dieser Schranken zu bestrafen". Die in der Schweiz geltenden Schranken
ständen im Einklang mit dem Vorbehalt gemäss Art. 10 Ziff. 2 EMRK.
b) Ob ein pornographischer Film als Meinungsäusserung (bzw. als
"Kunstwerk im weitesten Sinn") angesehen werden muss, kann offenbleiben
(vgl. aber immerhin die Beispiele in FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar,
1985, N 5-10 zu Art. 10 EMRK). Wie auch die Vorinstanz anerkennt,
setzt Art. 10 Ziff. 2 EMRK der Meinungsäusserungsfreiheit Schranken,
deren Voraussetzungen nach Ansicht des Kassationsgerichts jedoch in casu
nicht gegeben sind.
aa) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schützt Art. 204
StGB primär die öffentliche Sittlichkeit als einen Teil der öffentlichen
Ordnung; m. a. W. sollen die für eine Gemeinschaft wesentlichen sittlichen
Werte nicht durch unzüchtige Veröffentlichungen gefährdet werden (BGE 100
IV 236). Dies aber besagt nichts anderes, als dass es um den in Art. 10
Ziff. 2 EMRK ausdrücklich erwähnten Schutz der Moral geht. Der Europäische
Gerichtshof hat festgestellt, dass es einen nach Art. 10 Ziff. 2 EMRK
berechtigten Zweck darstelle, die Moral der Jugend zu schützen (Fall
Handyside, EuGRZ 1977 S. 45). Es ist nicht einzusehen, wieso nicht auch die
Moral erwachsener Personen (unter denen sich ebenfalls labile und leicht
beeinflussbare Menschen befinden) und damit die gesamtgesellschaftliche
Moral schützenswert sein sollten. Jedenfalls liegt diese Ansicht im
Rahmen des vom Europäischen Gerichtshof den Vertragsstaaten eingeräumten
Ermessens, welches den verschiedenen Standpunkten Rechnung trägt, die
in einer demokratischen Gesellschaft hinsichtlich der Erfordernisse des
Schutzes der Moral vorherrschen können. Der Europäische Gerichtshof hat
in seinem Entscheid vom 24. Mai 1988 i.S. Müller (Publications de la
Cour Européenne des Droits de l'Homme, Série A, vol. 133) festgestellt,
gestützt auf Art. 204 StGB, ziele die Verurteilung des Betroffenen
auf den Schutz der Moral; man suche diesbezüglich in den Rechts- und
Sozialordnungen der verschiedenen Vertragsstaaten vergeblich nach einem
einheitlichen Begriff; die Vorstellungen, die sich die Staaten vom Begriff
"Moral" machten, veränderten sich im Verlaufe der Zeit und von Gegend zu
Gegend; dies besonders in unserer Zeit, die charakterisiert sei durch eine
tiefgreifende Entwicklung der auf diesem Gebiet herrschenden Auffassungen;
dank ihrer direkten und ständigen Kontakte mit den bestehenden Strömungen
im eigenen Land seien die staatlichen Behörden grundsätzlich besser
als der internationale Richter in der Lage, sich zum genauen Inhalt des
Begriffs "Moral" zu äussern (Entscheid i.S. Müller Ziff. 35; vgl. ferner
FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1985, N 31 zu Art. 10 EMRK).
bb) Die Vorinstanz verneint die Notwendigkeit bzw. das dringende
soziale Bedürfnis zum strafrechtlichen Eingreifen, wenn sichergestellt sei,
dass niemand gegen seinen Willen mit den unzüchtigen Veröffentlichungen
konfrontiert wird. Diese Auffassung ist nach der feststehenden
bundesgerichtlichen Rechtsprechung unhaltbar. Der Europäische Gerichtshof
hat sich in seinem bereits zitierten Entscheid i.S. Müller auch mit der
Frage der Notwendigkeit von Massnahmen befasst und festgestellt: Dank ihrer
engen Kontakte mit den bestehenden Anschauungen im eigenen Land seien die
staatlichen Behörden nicht nur grundsätzlich besser als der internationale
Richter in der Lage, sich zu den herrschenden Moralvorstellungen zu
äussern, sondern auch zur Notwendigkeit von Sanktionen oder Einschränkungen
(Ziff. 35; vgl. ferner FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1985, N 31 zu
Art. 10 EMRK). Auch hinsichtlich dieser Frage räumt der Europäische
Gerichtshof den Vertragsstaaten einen erheblichen Ermessensspielraum ein
(s. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 1985, N 27 zu Art. 10 EMRK).
Im Fall Müller kam der Europäische Gerichtshof zum Schluss,
die Verurteilung verletze Art. 10 EMRK nicht. Zur Beurteilung standen
unzüchtige Gemälde, die der Maler anlässlich der "Fri-Art 81" ausgestellt
hatte (vgl. Ziff. 36). Der Unterschied zum heute zu beurteilenden
Fall besteht darin, dass in casu keine Erwachsenen gegen ihren Willen
und keine Jugendlichen mit dem inkriminierten Film "New York City"
konfrontiert wurden. Aber auch in Fällen dieser Art ist eine Bestrafung
zulässig. Wie oben dargelegt, geht es beim Art. 204 StGB um den Schutz
der öffentlichen Sittlichkeit und Moral. Es soll verhindert werden, dass
unzüchtige Gegenstände verbreitet und öffentlich zur Schau gestellt werden
können. Um dieses Ziel zu erreichen, wurde eine Verbotsnorm aufgestellt und
diese mit strafrechtlichen Sanktionen ausgestattet. Eine solche Strafnorm
ist notwendig, weil der angestrebte Schutz auf andere Weise gar nicht
(oder jedenfalls nicht in gleich wirksamer Weise) erreicht werden könnte.
cc) Die hier vertretene Auffassung rechtfertigt sich um so
mehr, als vorliegend ein Film zur Beurteilung steht, den als
Meinungsäusserung zu betrachten ohnehin fragwürdig erscheint. Die
Europäische Menschenrechtskommission hat sich in einem ähnlich gelagerten
Entscheid nicht näher mit dem Begriff der Moral und dem Inhalt eines
beschlagnahmten pornographischen Buches befasst, da sie darauf hinweisen
konnte, dass es sich jedenfalls nicht um ein Werk mit künstlerischem
oder wissenschaftlichem Anspruch handle (Entscheid Nr. 5777/72 vom
5. April 1974, veröffentlicht in: Collection of Decisions of the European
Commission of Human Rights, Bd. 45, S. 87 ff. und insbesondere S. 88
unten). Im übrigen erscheint es als rechtsmissbräuchlich, sich auf
die Meinungsäusserungsfreiheit als Grundrecht unserer Gesellschaft zu
berufen in einem Fall, in dem es dem Täter in Wirklichkeit gar nicht um
eine Äusserung zu wissenschaftlichen, politischen oder gesellschaftlichen
Belangen oder um eine künstlerische Aussage, sondern offensichtlich einzig
um handfeste finanzielle Gewinne aus dem Sexgeschäft geht.
dd) Es besteht kein Anlass, auf die Ausführungen im angefochtenen
Urteil zur geplanten Revision des Sexualstrafrechts einzugehen, da die
Verurteilung des Beschwerdegegners nach dem Gesagten nicht im Widerspruch
mit der EMRK steht.
c) Die Nichtanwendung von Art. 204 StGB mit dem Argument, eine
Bestrafung sei nicht konform mit Art. 10 Ziff. 2 EMRK, verletzt
somit Bundesrecht. Es kann bei dieser Sachlage offenbleiben, ob die
rechtsanwendenden Behörden Bundesgesetze überhaupt daraufhin überprüfen
dürfen, ob sie mit der EMRK im Einklang stehen (vgl. dazu ARTHUR HAEFLIGER
in: Die schweizerische Rechtsordnung in ihren internationalen Bezügen,
Festgabe zum schweizerischen Juristentag 1988, S. 39 mit Hinweisen).
Der angefochtene Entscheid ist demnach antragsgemäss aufzuheben,
soweit er den Freispruch von der Anklage der unzüchtigen Veröffentlichung
betrifft. Da der Kassationshof in diesem Urteil keine Rechtsfrage
abweichend von einem früheren Entscheid einer anderen Abteilung oder
mehrerer Abteilungen oder des Gesamtgerichts beurteilt hat, ist ein
Vorgehen nach Art. 16 OG nicht notwendig.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich
wird gutgeheissen, der Entscheid des Kassationsgerichts des Kantons Zürich
vom 2. Mai 1988 aufgehoben, soweit er den Freispruch von der Anklage
der unzüchtigen Veröffentlichung betrifft, und die Sache zur Ausfällung
eines neuen Urteils an die Vorinstanz zurückgewiesen.