BGE 114 II 57
114 II 57
11. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. April 1988 i.S. H.
gegen K. und UTH (Klage) Regeste
Aktienrecht. "Spaltungstheorie"; Stimmrecht des Buchaktionärs.
1. Durch die "Aktienspaltung" fallen Macht und Risiko bei der
Aktiengesellschaft auseinander. Keine der in der Lehre entwickelten
Theorien vermag diese an sich unerwünschte Folge überzeugend zu beseitigen.
Gesellschaftsrechtlich lässt sich der Ausschluss des reinen Buchaktionärs
vom Stimmrecht an der Generalversammlung nicht begründen (E. 5).
2. Der Buchaktionär hat sich vorliegend nicht ausdrücklich vertraglich
verpflichtet, sein Stimmrecht in Zukunft nicht mehr auszuüben, und auch
die Auslegung der Erwerbsgeschäfte ergibt keine Pflicht zur Stimmabstinenz
(E. 6).
3. Ein solcher Ausschluss besteht auch nicht bei bestimmten Geschäften,
für welche das Gesetz eine Privilegierung von Stimmrechtsaktien
ausschliesst oder qualifizierte Mehrheiten verlangt (E. 7).
Sachverhalt
A.- Gemäss Art. 5 der Statuten der Usego-Trimerco Holding AG (UTH)
bedarf die Übertragung von Namenaktien zu Eigentum oder Nutzniessung sowie
der Erwerb neuer Namenaktien der Genehmigung durch den Verwaltungsrat.
Dieser kann die Genehmigung und die Eintragung in das Aktienbuch aus
wichtigen Gründen verweigern oder von der Erfüllung von Bedingungen
abhängig machen. In keinem Fall darf ein Aktionär mehr als 2,5% aller
Namenaktien besitzen.
Anfangs Juli 1986 erwarb H. über die Nordfinanz-Bank Zürich 184
Namenaktien der UTH, für welche K. als Buchaktionär eingetragen ist. Der
Verwaltungsrat der UTH lehnte im August 1986 die Eintragung des H. in
das Aktienbuch ab.
B.- Gestützt auf einen Prorogationsvertrag erhob H. am 11. September
1986 beim Schweizerischen Bundesgericht Klage gegen K., den Buchaktionär
der im Juli gekauften 184 Namenaktien, mit folgendem Rechtsbegehren:
"Dem Beklagten sei unter Androhung von Art. 292 StGB zu verbieten, mit
den vom Kläger erworbenen 184 Namenaktien (Aktien-Nummern 232 936 -
232 995, 276 891 - 276 990, 44 987 - 45 010) der USEGO-Trimerco Holding
AG an Generalversammlungen dieser Gesellschaft sein Stimmrecht bei
Beschlüssen und Wahlen auszuüben, wenn das Gesetz eine Privilegierung
von
Stimmrechtsaktien ausschliesst (Art. 693 Abs. 3 OR) oder wo es eine
Mehrheit bzw. eine qualifizierte Mehrheit des Grundkapitals vorsieht
(Art.
636, 648, 650 Abs. 2 OR).
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten."
Zur Begründung machte der Kläger geltend, er habe einen aktien- und
vertragsrechtlichen Anspruch darauf, dem Beklagten als Buchaktionär die
Ausübung des Stimmrechtes in der im Rechtsbegehren bezeichneten Hinsicht
zu untersagen.
K. schloss in seiner Antwort vom 5. November 1986 auf kostenfällige
Abweisung der Klage. Mit Bewilligung des Instruktionsrichters trat die
UTH auf seiten des Beklagten als Intervenientin dem Verfahren bei.
Das Bundesgericht weist die Klage ab.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 5
5.- a) In BGE 83 II 297 hat das Bundesgericht die als
"Spaltungstheorie" bezeichnete Auffassung begründet, dass die
Nichtzustimmung der Gesellschaft zur Übertragung vinkulierter Namenaktien
nur von gesellschaftsinterner Bedeutung sei und lediglich den Übergang
der Mitgliedschaftsrechte, verstanden als Mitverwaltungsrechte,
ausschliesse. Dagegen gingen die Vermögensrechte auf den Erwerber
über, welchem auch das Eigentum am Aktientitel zustehe, damit er diese
Vermögensrechte gestützt auf die Urkunde geltend machen könne. Dies
sei mit dem Vinkulierungsgedanken zu vereinbaren, da eine unerwünschte
Einmischung in die Willensbildung der Gesellschaft beim Übergang
bloss der Vermögensrechte nicht zu befürchten sei. Auf Kritik hin
hat das Bundesgericht seine Auffassung in dem Sinne verdeutlicht,
dass unter den Vermögensrechten einzig Forderungen im gewöhnlichen
obligationenrechtlichen Sinne zu verstehen seien, etwa der Anspruch auf
Auszahlung der von der Generalversammlung beschlossenen Dividende oder des
Liquidationsanteils, der sich aufgrund der genehmigten Schlussabrechnung
und des gestützt darauf erstellten Verteilplanes ergebe. Nur derartige
Forderungen könnten einen vom Aktionär verschiedenen Träger und ein
selbständiges rechtliches Schicksal haben, nicht dagegen die ihnen
zugrunde liegenden mitgliedschaftsrechtlichen Vermögensrechte,
wie etwa der Anspruch auf jährliche Verteilung des erzielten
Reingewinns. Die mitgliedschaftlichen Vermögensrechte blieben mit den
übrigen Aktionärsrechten beim Veräusserer der Aktie, da das Aktienrecht
unteilbar sei. Zwischen den mitgliedschaftlichen Vermögensrechten und den
aus ihnen fliessenden Forderungen im obligationenrechtlichen Sinn sei
daher klar zu unterscheiden (BGE 90 II 239 E. 2a und b mit Hinweisen;
109 II 137 E. 3a). Die sogenannte Spaltungstheorie ist damit eingeengt
und im Ergebnis nur noch wertpapierrechtlich, d.h. in der Loslösung
der Mitverwaltungsrechte vom Aktientitel anerkannt worden, nicht aber
aktienrechtlich durch ein mögliches Auseinanderfallen von Mitverwaltungs-
und Vermögensrechten. In der Literatur ist dafür der Begriff der "kleinen
Spaltung" geprägt worden (NOBEL, Aktienrechtliche Entscheide, S. 172).
b) Nach herrschender Auffassung verbleiben bei fehlender
Zustimmung der Gesellschaft zur Übertragung vinkulierter Namenaktien
die Mitgliedschaftsrechte, darunter auch die Mitverwaltungsrechte, beim
Veräusserer. Dies führt bei Abtretung der vermögensrechtlichen Forderungen
zu einem an sich unerwünschten Auseinanderfallen von Macht und Risiko, zu
einer bloss formalen, im Regelfalle durch kein gesellschaftsrechtliches
Interesse gestützten Mitgliedschaft des Veräusserers (statt vieler
MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, S. 119 ff. insbesondere Rz. 229
und 242). Es sind in der Literatur verschiedene Theorien entwickelt worden,
die das aufgezeigte Ergebnis gestützt auf Aktienrecht zu vermeiden suchen.
aa) Nach der von BÜRGI begründeten Suspensionstheorie soll der
Gesellschaft das Recht zustehen, den Buchaktionär, welcher seine
vinkulierten Namenaktien veräussert und den Erwerber ermächtigt hat,
sich um die Eintragung im Aktienbuch zu bewerben, von der Ausübung der
Mitgliedschaftsrechte zu suspendieren, da sie deren Ausübung ohne eigenes
Interesse des Aktionärs nicht zu dulden habe (Überlegungen zum Verkauf
vinkulierter Namenaktien, in: Vom Kauf nach schweiz. Recht, Festschrift
zum 70. Geburtstag von Prof. Dr. Theo Guhl, S. 199 ff., 213). Sich damit
im vorliegenden Verfahren auseinanderzusetzen erübrigt sich, da die UTH
entsprechende Massnahmen gegen den Beklagten nicht ergriffen hat.
bb) JÄGGI (N. 153 zu Art. 967 OR) erblickt in der Veräusserung
vinkulierter Namenaktien generell ein Dreiparteiengeschäft im Sinne
von Art. 967 Abs. 3 OR. Der Veräusserer verzichte mit der unbedingten
Hingabe seiner Titel auf seine Rechtsstellung, ein Vorgang, den der Autor
mit der sachenrechtlichen Dereliktion vergleicht, allerdings mit der
Einschränkung, dass der Erwerber mangels Zustimmung nicht in der Lage
ist, die aufgegebenen Rechte zu erwerben. Dies führt dazu, dass die
Mitgliedschaftsrechte zumindest vorübergehend nicht mehr besetzt sind,
die Aktie somit zu einem bloss vermögenswerten Objekt des Rechtsverkehres
wird, unter Ausschluss aller Mitgliedschaftsrechte gehandelt werden kann
und damit gesellschaftsrechtlich funktionslos wird (JÄGGI, Zur "Spaltung"
der Aktienrechte, SAG 33/1960 S. 65 ff.). Dabei soll unerheblich sein,
ob es sich bei der fraglichen Aktie um ein Namen- oder ein Ordrepapier
handelt (derselbe, ZSR NF 77/1958 S. 525 ff., 528).
Die Auffassung ist abzulehnen. Sie widerspricht einmal dem Prinzip
der konstanten Zahl der Mitgliedschaftsstellen, wonach ohne Änderung
der Grundkapitalziffer ein Austritt oder Ausschluss nicht möglich ist
(VON GREYERZ, Schweizerisches Privatrecht VIII/2 S. 134). Dies wiederum
bedeutet, dass diejenigen Mitgliedschaftsrechte, die nicht nur im Interesse
des Aktionärs bestehen, sondern zugleich die körperschaftliche Struktur
der Aktiengesellschaft gewährleisten und über die der einzelne Aktionär
deshalb nicht frei verfügen kann, unverzichtbar sind, darunter auch das
Stimmrecht (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das Schweizerische
Aktienrecht, 2. Auflage, S. 238 Rz. 14 f.). Wohl besteht kein Stimmzwang
des Aktionärs, doch ist nach dem Gesagten ein gesonderter Verzicht
lediglich auf die Ausübung des Stimmrechtes, nicht aber auf das Recht
als solches zulässig. Überdies widerspricht die Auffassung JÄGGIS
auch wertpapierrechtlichen Grundsätzen. Überzeugend weist NEUMAYER
(Betrachtungen zur Übertragung vinkulierter Namenaktien, Mélanges Guy
Flattet, S. 333 ff., 342) darauf hin, dass die wertpapierrechtliche
Funktion der Aktie für den Rechtsverkehr gerade darin besteht, die
in ihr verbrieften Rechte dergestalt darzustellen, dass diese mit ihr
untrennbar verbunden sind, demzufolge auch nicht für sich allein, ohne
die Urkunde auf andere übertragen werden können, zumal die Aktie als
verkehrsfähiges Wertpapier im Rechtsverkehr die Vermutung für den vollen
Bestand der durch sie verkörperten Rechte begründet. Diesen Grundsätzen
und den Erfordernissen des gesicherten Rechtsverkehrs aber würde es
widersprechen, Aktienpakete als Rechtsobjekte zuzulassen, welche nur
Vermögensrechte enthalten würden und aller Mitgliedschaftsrechte wegen
deren "Dereliktion" entkleidet wären. Dies ergäbe letztlich die auch vom
Bundesgericht abgelehnte echte Aktienspaltung. In ganz besonderem Masse
muss das dort gelten, wo die Namenaktie zufolge einer Rektaklausel als
echtes Namenpapier ausgestaltet worden ist.
cc) Nach der sogenannten Translationstheorie schliesslich sollen bei
der Veräusserung vinkulierter Namenaktien grundsätzlich sämtliche Rechte
übergehen, aktienrechtlich aber bis zur Eintragung in das Aktienbuch
ruhen (ULRICH BENZ, Aktienbuch und Aktionärswechsel, Diss. Zürich 1981
S. 139 ff.; GAUDENZ ZINDEL, Bezugsrechte in der Aktiengesellschaft,
Diss. Zürich 1984 S. 111 ff.). Diese Auffassung führt dazu, dass
die Rechtszuständigkeit von der Fähigkeit zur Rechtsausübung getrennt
wird. Sie beruht auf dem Grundgedanken, dass die Vinkulierung lediglich
von eintragungs- und damit legitimationsrechtlicher, nicht aber von
übertragungsrechtlicher Bedeutung ist (NEUMAYER, aaO S. 347 ff.).
Es erübrigt sich, im vorliegenden Verfahren zu dieser Auffassung
einlässlich Stellung zu beziehen, da sie jedenfalls höchstens bei
vinkulierten Ordrepapieren Anwendung finden könnte. Enthalten jedoch
die Statuten eine Rektaklausel wie jene der UTH, so ergibt deren
Auslegung eindeutig, dass nicht nur die Eintragung des Erwerbers in das
Aktienbuch, sondern der Übergang der Rechte schlechthin an die Zustimmung
der Gesellschaft gebunden ist und gebunden werden kann (Art. 967 Abs. 3
OR). Dieser Statuteninhalt ist wegen der Kausalität des aktienrechtlichen
Wertpapieres für jeden Erwerber verbindlich, unbesehen darum, ob er
sich damit vertraut gemacht hat oder nicht. Geht mithin ein solcher
Übertragungsvorbehalt aus der Urkunde oder den Statuten der Gesellschaft
hervor, können, wenn die Zustimmung verweigert wird, die Rechte nicht
übergehen. Das Zustimmungserfordernis bezieht sich - wie im deutschen und
österreichischen Recht (§ 68 Abs. 2 des deutschen Aktiengesetzes; § 62 des
österreichischen Aktiengesetzes) - auf den Übertragungsvorgang als solchen.
Daraus folgt, dass der Erwerber trotz Zession des übergebenen Titels nicht
Aktionär werden kann, Rechtszuständigkeit und Aktieneigentum verbleiben
beim Veräusserer (NEUMAYER, aaO S. 348; SCHLUEP, SAG 48/1976 S. 128).
c) Demnach ergibt sich aus dem Aktienrecht, dass der Veräusserer
einer vinkulierten Namenaktie, welche durch eine Rektaklausel als
Namenpapier konzipiert ist, seiner Mitgliedschaftsrechte, insbesondere
des Stimmrechtes, durch Veräusserung der Titel für solange nicht verlustig
geht und gehen kann, als die Gesellschaft der Übertragung nicht zugestimmt
hat. Folglich ist die Auffassung abzulehnen, der blosse Buchaktionär
verliere aufgrund des Gesellschaftsrechts sämtliche Rechte, da er an
den einmal verkauften Aktien und somit auch am Stimmrecht kein Interesse
mehr habe. Gesellschaftsrechtlich lässt sich demnach der Ausschluss des
Buchaktionärs vom Stimmrecht bei verweigerter Übertragungsgenehmigung
nicht begründen.
Erwägung 6
6.- Weiter zu prüfen ist, ob dem Kläger ein vertraglicher
Anspruch zusteht, dem Beklagten als Buchaktionär die Ausübung der
Mitgliedschaftsrechte, namentlich des Stimmrechtes, zu untersagen:
a) Der Kläger hat den Erwerb der fraglichen 184 Namenaktien
über die Nordfinanz-Bank Zürich abgewickelt. Das Abschlussdokument
trägt den Vermerk, die Bank habe als Selbstkontrahentin für seine
Rechnung gekauft. Diese Angabe entspricht Art. 15 Abs. 2 des Zürcher
Wertpapiergesetzes, wonach auf den Abschlussdokumenten deutlich anzugeben
ist, ob der Auftrag durch Selbsteintritt oder in Kommission ausgeführt
worden ist.
Die Rechtsbeziehungen zwischen Bank und Börsenklient sind als
Kommissionsgeschäft gemäss Art. 425 ff. OR zu qualifizieren, wobei
dem Börsenklient die Stellung des Kommittenten, der Bank diejenige der
Kommissionärin zukommt. Für den Börsenhandel mit Wertpapieren sieht hiezu
Art. 436 OR ausdrücklich vor, dass der Kommissionär ohne gegenteilige
Abrede befugt ist, die einzukaufenden Titel als Verkäufer selbst zu
liefern, d.h. als Eigenhändler in das Geschäft einzutreten. Diesfalls
steht dem Kommissionär die wahlweise Ausübung einer Option zu, durch
welche der Kommissionsauftrag aufgehoben (Art. 115 OR) und durch einen
Kaufvertrag ersetzt wird, in welchem der Einkaufskommissionär die
Rechtsstellung des Verkäufers und der Kommittent die Rechtsstellung des
Käufers übernimmt. Entsprechend erwirbt die Bank die auszuliefernden
Titel als Käuferin vom bisherigen Aktionär als Verkäufer.
Wird dergestalt die gesamte Transaktion der Titel vom alten auf den
neuen Aktionär durch zwei selbständige Kaufverträge abgewickelt, wie
dies im vorliegenden Falle geschehen ist, so folgt daraus grundsätzlich,
dass zwischen dem ursprünglichen Veräusserer und dem definitiven Erwerber
keine unmittelbaren Vertragsbeziehungen entstehen; vielmehr ist beider
Vertragspartner die Bank als selbsteintretende Kommissionärin. Die
Ansprüche aus den beiden Kaufverträgen sind primär ihr gegenüber geltend
zu machen, sie ist daran passivlegitimiert.
Dies schliesst indessen nicht aus, dass der Börsenklient mit dem
Erwerb der Titel in den Stand gesetzt werden kann, auch Ansprüche gegen den
ursprünglichen Veräusserer geltend zu machen. In einem älteren Entscheid
aus dem Jahre 1915 hat das Bundesgericht erkannt, dass mit der Abtretung
des Geschäftes an den Kommittenten von selbst auch alle Rechte, die der
selbsteintretenden Bank aus dem Geschäfte gegenüber dem ursprünglichen
Veräusserer erwachsen sind, auf den Kommittenten übergehen (BGE 41 II 573).
Ob an dieser Auffassung festzuhalten ist, kann hier offenbleiben, da die
Nordfinanz-Bank Zürich mit Zession vom 24. Juni 1987 "allfällige Rechte,
insbesondere allfällige Gewährleistungsansprüche irgendwelcher Art,
die ihr als Selbstkontrahentin aus dem Kauf der 184 Namenaktien der
Usego-Trimerco Holding AG vom 3.7.86" zustanden, dem Kläger abgetreten
hat. Aus dieser Erklärung erhellt, dass die Bank dem Kläger sämtliche ihr
gegenüber dem Beklagten noch offenen Ansprüche aus Kaufvertrag übertragen
hat. Damit stehen auch allfällige, die Ausübung des Stimmrechtes durch
den Buchaktionär betreffende Unterlassungsansprüche dem Kläger zu. Gegen
den Beklagten können allerdings ausschliesslich Vertragsansprüche geltend
gemacht werden, welche auf seinen Beziehungen zur Nordfinanz-Bank fussen,
nicht aber allfällige Ansprüche, welche durch den Kaufvertrag zwischen
dem Kläger und dieser Bank begründet worden sind. Dem Kläger zusätzliche,
im Kaufvertrag mit dem Beklagten nicht enthaltene Ansprüche zu übertragen,
fehlte der Bank die erforderliche Verfügungsmacht.
b) Zwischen den Parteien ist die Gültigkeit des Veräusserungs-
und des Erwerbsgeschäftes an den 184 Namenaktien nicht streitig. Die
fehlende Zustimmung der Gesellschaft zur Übertragung soll mithin
dessen Rechtsbeständigkeit nicht beeinflussen. Einzig die Frage der
Stimmrechtsbefugnis ist umstritten.
c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes
sind Stimmrechtsvereinbarungen, mit welchen statutarische
Vinkulierungsbestimmungen umgangen werden sollen, rechtsmissbräuchlich
und deshalb unbeachtlich (BGE 109 II 44 E. 1 mit Hinweisen).
Einer verbreiteten Auffassung nach ist es jedoch zulässig, dass
der Veräusserer dem Erwerber gegenüber auf die weitere Ausübung seiner
Mitgliedschaftsrechte, namentlich seines Stimmrechtes, verzichtet. Im
vorliegenden Falle wird indes nicht geltend gemacht, der Beklagte habe
sich der Nordfinanz-Bank Zürich gegenüber ausdrücklich verpflichtet,
auf die Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte generell oder in bestimmter
Hinsicht zu verzichten. Die Frage des Verzichtsvertrages ist daher nicht
weiter zu prüfen.
d) Darüber hinaus wird allerdings argumentiert, die Verpflichtung
des Buchaktionärs, sein Stimmrecht nicht auszuüben, sei unmittelbarer
Ausfluss des Kaufvertrages, ohne dass es deswegen einer besonderen
Abrede bedürfe. Abgestützt wird diese Auffassung zur Hauptsache auf
die Äusserungen von JÄGGI zu BGE 83 II 297 ff., aus welchen allerdings
nicht deutlich hervorgeht, ob der Autor den Stimmrechtsverzicht nur
aufgrund einer ausdrücklichen vertraglichen Absprache zulassen oder als
allgemeine vertragliche Nebenpflicht verstanden haben will (ZSR NF 77/1958
S. 525 ff.; SAG 33/1960 S. 65 ff.). Das Bundesgericht hat die Frage, ob
bei Abweisung des Käufers durch die Gesellschaft der Veräusserer jenem
gegenüber verpflichtet sei, auf die Ausübung der bei ihm verbliebenen
Mitgliedschaftsrechte zu verzichten, bisher nicht entschieden (vgl. BGE
90 II 242).
aa) Die gesetzliche Regelung der einzelnen Vertragsverhältnisse
umschreibt vorab die Hauptpflichten der Vertragsparteien. Zu diesen
Hauptpflichten treten regelmässig Nebenpflichten hinzu. Diese können
ihrerseits im Gesetz selbst geregelt sein (z.B. Art. 188 oder 197 ff. OR),
auf ausdrücklicher oder stillschweigender Vertragsabrede beruhen oder
sich unmittelbar aus dem Gebot des Handelns nach Treu und Glauben ergeben
(MERZ, N. 260 ff. zu Art. 2 ZGB; derselbe, Schweizerisches Privatrecht
VI/1 S. 62 ff.; KRAMER, Allgemeine Einleitung in das Schweizerische OR,
N. 89 ff.; JÄGGI/GAUCH, N. 422 ff. zu Art. 18 OR; GIGER, N. 48 ff. und
112 ff. zu Art. 184 OR; vgl. auch BGE 113 II 247 E. 4).
bb) Auf eine unmittelbar gesetzlich normierte Nebenpflicht beruft sich
der Kläger zu Recht nicht, und auch an einer ausdrücklichen vertraglichen
Verpflichtung des Beklagten fehlt es. Es fragt sich daher lediglich noch,
ob eine solche Nebenpflicht als stillschweigend mitverstanden zu gelten
habe, was durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln ist.
Die börsenmässige Abwicklung des Wertpapierhandels lässt für
individuelle Vertragsabreden kaum Raum und beruht im wesentlichen
auf der Annahme einer Preisofferte. Nichts anderes aber gilt, wenn
kotierte Wertpapiere - wie im vorliegenden Falle - durch Selbsteintritt
ausserbörslich erworben werden. Vermutungsweise ist in tatsächlicher
Hinsicht davon auszugehen, die Parteien hätten sich bloss auf den
Preis geeinigt und im übrigen ihren Kaufvertrag in jeder Hinsicht der
gesetzlichen Ordnung unterstellt. Bestehen daher keine Anhaltspunkte,
kann nicht davon ausgegangen werden, der Verkäufer habe sich zu mehr
verpflichtet, als die Titel auf den Erwerber zu übertragen bzw. das von
seiner Seite Notwendige zu dieser Übertragung vorzukehren. Dass zwischen
dem Veräusserer und der selbsteintretenden Bank weitere ausdrückliche
oder stillschweigende Rechte und Pflichten begründet worden wären, ist
denn auch im vorliegenden Falle weder behauptet noch erstellt. Es bleibt
somit noch zu prüfen, ob der Beklagte nach Treu und Glauben verpflichtet
ist, auf die Ausübung seines Stimmrechts zu verzichten.
Auch Unterlassungspflichten können als vertragliche Nebenpflichten aus
Art. 2 ZGB folgen (MERZ, N. 263 zu Art. 2 ZGB; GIGER, N. 133 f. zu Art. 184
OR). Dabei ist allerdings zu beachten, dass solche Nebenpflichten stets
dem Leistungsinhalt zuzurechnen sind und die primäre Leistungspflicht
nicht im Sinne einer Änderung des Schuldinhaltes erweitern, sondern
nur das schuldnerische Handeln im Hinblick auf den Leistungszweck näher
umschreiben können (MERZ, N. 260 zu Art. 2 ZGB; derselbe, Schweizerisches
Privatrecht VI/1 S. 64). Hauptsächliche Leistungspflicht des Verkäufers
aber ist wie erwähnt, dem Erwerber das Eigentum am verkauften Titel
zu übertragen bzw. - bei vinkulierten Namenpapieren - die Zession
als Voraussetzung der Übertragungsgenehmigung vorzunehmen. Aufgrund
von Art. 2 ZGB ist der Verkäufer daher nur verpflichtet, nichts zu
unternehmen, was den Erwerber in seinem Bemühen, Aktionär zu werden,
benachteiligen könnte. Daraus folgt, dass der Verkäufer in der Ausübung
seiner Mitgliedschaftsrechte nur insoweit beschränkt ist, als er
dadurch den Erwerb der Mitgliedschaft durch den Käufer mitbeeinflussen
kann. Beispielsweise wäre dem Veräusserer, welcher Verwaltungsrat der
Gesellschaft ist, deren Aktien die Hand wechseln, verwehrt, in dieser
Eigenschaft die Beschlussfassung zur Übertragungsgenehmigung negativ
zu beeinflussen. Ihm eine weitergehende, allgemeine Stimmabstinenz
aufzuerlegen, hiesse indessen, den Leistungsinhalt über eine Normergänzung
gestützt auf Art. 2 ZGB unzulässig ausdehnen. Nehmen - wie im vorliegenden
Falle - die Parteien eines Kaufvertrages über vinkulierte Aktien
ausdrücklich in Kauf, dass die erforderliche Genehmigung der Gesellschaft
nicht erteilt wird, und wollen sie dennoch am Vertrag festhalten, so finden
sie sich auch damit ab, dass der Veräusserer - vorläufig - Buchaktionär
und mitgliedschaftsberechtigt bleibt. Dies gilt insbesondere auch für die
hier als Erwerberin auftretende Bank. Mithin bedarf es in solchen Fällen
einer eigentlichen Vertragsabrede, soll der Verkäufer verpflichtet werden,
sein Stimmrecht nicht auszuüben. Allein aus Art. 2 ZGB lässt sich dieser
Ausschluss nicht begründen.
Daran ändert nichts, dass das Stimmrecht des in der Regel
interesselosen Buchaktionärs grundsätzlich unerwünscht ist. Wie bereits
aktienrechtlich dargelegt, ist diese Erscheinung die Folge der gesetzlichen
Vinkulierungsmöglichkeiten. Auf die Vertragsbeziehungen der Parteien
bleibt der Umstand ohne Einfluss.
Ebensowenig hilft der an sich richtige Einwand, der Veräusserer dürfe
sein Stimmrecht nicht gegen den Willen des Erwerbers ausüben. Worauf
dieser Wille zielt, ist indessen beim anonymen Aktienhandel der Banken,
werde er an der Börse oder ausserbörslich abgewickelt, für den Verkäufer
nicht ersichtlich. Erneut obliegt es daher dem Erwerber, diesen Willen
klar kundzutun, will er die Ausübung des Stimmrechtes durch den Veräusserer
in bestimmter Richtung hin untersagen. Solche Weisungen, sollen sie
verbindlich sein, haben indessen dem Vertragsschluss begriffsnotwendig
voranzugehen oder sind in diesem mindestens als Gestaltungsrechte
vorzubehalten. Nachträgliche, vom Veräusserer nicht akzeptierte Weisungen,
sind nach dem Konsensualprinzip nicht zulässig.
Erwägung 7
7.- Damit bleibt zu prüfen, ob sich eine Änderung der bisher
vertretenen Auffassungen daraus ergibt, dass der Kläger den Beklagten nicht
allgemein, sondern bloss bezüglich derjenigen Beschlüsse vom Stimmrecht
ausgeschlossen haben will, für welche das Gesetz eine Privilegierung von
Stimmrechtsaktien ausschliesst (Art. 693 Abs. 3 OR) oder die Mehrheit der
Stimmen und zugleich eine qualifizierte Mehrheit des Kapitals verlangt
(Art. 636, 648 und 650 Abs. 2 OR).
Aktienrechtlich lässt sich eine unterschiedliche Betrachtungsweise
in dem vom Kläger gewünschten Sinne nicht begründen. Vielmehr liesse sich
wohl eher umgekehrt die Frage stellen, ob ein Ausschluss des Buchaktionärs
von den Quorumsbeschlüssen nicht dem Grundsatz der Funktionsfähigkeit der
Gesellschaft zuwiderlaufen müsste. BÜRGI verneint dies mit Hinblick auf
seine Suspensionstheorie (Festschrift Guhl, S. 215 f.); doch kann die
Frage hier offenbleiben, da eine Suspension des Stimmrechtes durch die
UTH nicht in Frage steht. Ein genereller Ausschluss des Buchaktionärs von
diesen Quorumsbeschlüssen ist jedenfalls zufolge des dadurch bewirkten
Widerspruchs zum Prinzip der vollbesetzten Mitgliedschaftsstellen
abzulehnen und aktienrechtlich nicht zu begründen.
Vertragsrechtlich ist, soweit keine besonderen Abreden erstellt sind,
ebenfalls nicht ersichtlich, weshalb eine Unterlassungspflicht, welche
als allgemeine Nebenpflicht abgelehnt wird, demgegenüber für einzelne,
z.B. an einem bestimmten Quorum orientierte Beschlüsse bestehen sollte. Die
Gültigkeit besonderer Abreden in dieser Richtung aber ist - wie erwähnt -
im vorliegenden Falle nicht zu prüfen.