BGE 114 IB 81
114 Ib 81
12. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. März 1988
i.S. WWF und Schweiz. Bund für Naturschutz gegen Wasserski-Club Cham und
Verwaltungsgericht des Kantons Zug (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) Regeste
Bewilligungsverfahren für eine Wasserski-Anlage; Art. 6 NHG,
Art. 24 RPG.
Zulässiges Rechtsmittel, Legitimation, zulässige Rügen (E. 1a-c).
Soll auf einem öffentlichen Gewässer eine Anlage erstellt werden,
die ein gemäss BLN-Inventar geschütztes Objekt beeinträchtigen könnte,
ist nicht nur ein kantonales wasserrechtliches Konzessionsverfahren,
sondern ein auch den bundesrechtlichen Anforderungen genügendes
Bewilligungsverfahren durchzuführen, in dessen Rahmen die von Art. 6
Abs. 2 NHG geforderte Interessenabwägung vorzunehmen ist (E. 2).
Eine Wasserski-Anlage (Slalom-Anlage und Sprungschanze) im hier
vorgesehenen Umfange untersteht der Baubewilligungspflicht im Sinne von
Art. 24 RPG (E. 3).
Sachverhalt
A.- Mit Beschluss vom 3. Juni 1985 erteilte der Regierungsrat
des Kantons Zug dem Wasserski-Club Cham gestützt auf das kantonale
Gesetz über die Gewässer vom 22. Dezember 1969 die Konzession für die
Einrichtung einer Wasserski-Slalomanlage und für das Aufstellen einer
Sprungschanze in der Chamer Bucht. Die Slalomanlage umfasst 26 Bojen, die
auf einer Länge von etwa 260 m und einer Breite von 23 m in acht Reihen
im Seegrund verankert werden sollen. Die Wasserski-Sprungschanze von 4
x 8 m und einer Höhe von maximal 1,8 m soll mit drei Ketten im Seegrund
befestigt werden. Der Abstand der Anlage zum Ufer beträgt zwischen
350 und 700 m. Die Konzessionserteilung erfolgte nach dreimonatigem
Probebetrieb für die Dauer von zehn Jahren unter verschiedenen Auflagen
und Bedingungen. Die Konzession enthält namentlich den Vorbehalt des
Widerrufs, falls sich der Betrieb der Anlage entgegen der Erwartung
schädigend auf das Naturschutzgebiet Choller auswirken sollte. Zudem darf
die Anlage nur vom 1. Juni bis 30. September benützt werden und ist danach
zu entfernen. Für den Trainingsbetrieb dürfen gleichzeitig höchstens zwei
Zugboote eingesetzt werden, und für die Durchführung von Wettkämpfen ist
eine zusätzliche Bewilligung der Justiz- und Polizeidirektion erforderlich.
Die geplante Anlage liegt ausserhalb der 300 m breiten Uferzone
gemäss Art. 53 der Verordnung vom 8. November 1978 über die Schiffahrt
auf schweizerischen Gewässern sowie auch ausserhalb der unmittelbar
angrenzenden Flachwasserzone des kantonalen Naturschutzgebietes
Choller. Dagegen berührt sie das allerdings auf der Seeseite nicht genau
begrenzte Schutzgebiet gemäss dem Bundesinventar der Landschaften und
Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung (Schutzgebiet Nr. 1309 Zugersee).
Die Stiftung World Wildlife Fund (WWF) Schweiz und der Schweizerische
Bund für Naturschutz fochten den Entscheid des Regierungsrates über die
Konzessionserteilung beim Verwaltungsgericht des Kantons Zug an, weil die
fragliche Anlage in Widerspruch zu verschiedenen Vorschriften des Natur-
und Heimatschutzgesetzes sowie des Fischereigesetzes stehe. Nach Abweisung
ihrer Beschwerde haben die beiden Vereinigungen beim Bundesgericht sowohl
Verwaltungsgerichts- als auch staatsrechtliche Beschwerde erhoben.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- a) Nach Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Binnenschiffahrt
(BSG; SR 747.201) bedürfen Sondernutzung und gesteigerter Gemeingebrauch
der Bewilligung des Kantons, in dessen Gebiet das benützte Gewässer
liegt. Dementsprechend sieht das zugerische Gesetz über die Gewässer
vom 22. Dezember 1969 in § 67 lit. b vor, dass (neben der Nutzung
der Wasserkraft und dem Wasserbezug) "jede andere Inanspruchnahme
öffentlicher Gewässer, insbesondere die Erstellung von Bauten und
Anlagen jeder Art" eine kantonale Konzession erfordere. Gemäss diesen
Bestimmungen bedarf, wie auch die kantonalen Behörden festgestellt haben,
die Beanspruchung des Sees für die Einrichtung einer Slalomanlage und
einer Sprungschanze der Bewilligung bzw. einer kantonalen Konzession. Im
Bewilligungsverfahren ist nicht nur sicherzustellen, dass die für das
Wasserskifahren geltenden schifffahrtsrechtlichen Vorschriften eingehalten
werden (Art. 25 Abs. 2 BSG; Art. 53, 54, 72 und 160 der Verordnung über
die Schiffahrt auf schweizerischen Gewässern), sondern auch zu prüfen,
ob den Anforderungen des übrigen anwendbaren Bundesrechtes entsprochen
wird. Nun ist nach Auffassung der Beschwerdeführer hier das Bundesrecht -
insbesondere das Natur- und Heimatschutzgegetz sowie das Fischereigesetz -
teilweise missachtet worden. Zudem fragt sich, ob ein wasserrechtliches
Bewilligungsverfahren genüge oder auch ein Baubewilligungsverfahren
im Sinne von Art. 24 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG)
durchgeführt werden müsse. Ob in einem Bewilligungsverfahren öffentliches
Recht des Bundes verletzt worden sei oder zu Unrecht keine Anwendung
gefunden habe, ist im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu prüfen (BGE
112 Ib 165 f., 237 E. 2a). Dabei kann mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde
auch die Verletzung von Bundesverfassungsrecht gerügt werden, sofern
dieser Vorwurf eine Angelegenheit betrifft, die in die Sachzuständigkeit
der eidgenössischen Verwaltungsrechtspflegeinstanz fällt (BGE 112 Ib
237 E. 2a). Insoweit daher die Beschwerdeführer geltend machen, das
Verwaltungsgericht habe in formeller und materieller Hinsicht Art. 4 BV
verletzt, und ihre Beschwerde als staatsrechtliche Beschwerde bezeichnen,
sind ihre Vorbringen ebenfalls im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
zu untersuchen.
b) Die Stiftung World Wildlife Fund (WWF) Schweiz und der
Schweizerische Bund für Naturschutz sind gesamtschweizerische
Vereinigungen, die sich statutengemäss dem Natur- und Heimatschutz oder
verwandten, rein ideellen Zielen widmen. Sie sind daher nach Art. 12 Abs. 1
des Bundesgesetzes über den Natur- und Heimatschutz (NHG) zur Anfechtung
des Konzessionsentscheides mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert,
gilt doch die Erteilung von kantonalen wasserrechtlichen Konzessionen
für Werke und Anlagen in öffentlichen Gewässern als Bundesaufgabe im
Sinne von Art. 24sexies Abs. 2 BV und Art. 2 lit. b NHG, insbesondere
wenn das Bauvorhaben wie hier ein gemäss Bundesinventar zu schützendes
Objekt beeinträchtigen könnte (vgl. BGE 112 Ib 72 ff.).
c) Die beschwerdeführenden Vereinigungen werfen dem Verwaltungsgericht
neben Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung und
Missbrauch des Ermessens auch unrichtige oder unvollständige Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhaltes vor. Hiezu sind sie gemäss Art. 104
lit. a und b OG befugt. Indessen ist zu beachten, dass das Bundesgericht
nach Art. 105 Abs. 2 OG an die Feststellung des Sachverhalts durch das
kantonale Verwaltungsgericht gebunden ist, soweit dieses die Tatsachen
nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung
wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat.
Erwägung 2
2.- Die Beschwerdeführer machen geltend, die kantonalen Behörden
hätten das Natur- und Heimatschutzgesetz in materieller und formeller
Hinsicht verletzt, weil sie ausser acht gelassen hätten, dass das
fragliche Ufergebiet als Schutzobjekt im Bundesinventar der Landschaften
und Naturdenkmäler von nationaler Bedeutung (BLN-Inventar) verzeichnet
und daher ungeschmälert zu erhalten sei; zudem sei unterlassen worden,
das nach Art. 7 NHG notwendige Gutachten der Eidgenössischen Natur-
und Heimatschutzkommission einzuholen.
a) Der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht des Kantons Zug
haben festgestellt, dass sich der Betrieb auf der ausserhalb der
schifffahrtsrechtlichen Uferzone und ausserhalb der kantonalrechtlich
geschützten Flachwasserzone liegenden Anlage aller Voraussicht nach
nicht nachteilig auf den Schilfbestand und die Vogelwelt auswirken
werde. Dagegen haben sie sich nicht näher mit der Frage befasst, ob die
Anlage das geschützte Objekt nicht als Ganzes beeinträchtigen könnte. Zwar
trifft zu, dass sich aus dem Plan des BLN-Inventars nicht genau ergibt, wie
weit das Schutzgebiet in den See hineinreicht. Das bedeutet jedoch nicht,
dass nur der Uferstreifen unter Schutz stehe. Vielmehr ergibt sich aus
der Beschreibung des Schutzobjektes Nr. 1309, dass dieses die "weitgehend
unberührte Seelandschaft mit kulissenartig in den See vorspringenden
bewaldeten Molassekuppen und der mächtigen Nagelfluhpyramide der Rigi
im Hintergrund" umfasst. Gemäss Bundesinventar sind somit nicht nur die
ebenfalls ausdrücklich erwähnten breiten Schilfgürtel und bemerkenswerten
Verlandungsbestände, die zahlreichen, der Erforschung gut zugänglichen
Seeufersiedlungen, die Reste des mittelalterlichen Städtchens auf der
Halbinsel St. Andreas sowie die ins Hochmittelalter zurückreichenden
guterhaltenen Schlösschen Buonas und St. Andreas, sondern auch die
Seeuferlandschaft als Ganzes geschützt. Gewiss ist diese Landschaft, wie
der Augenschein bestätigt hat, im Gebiet der Chamer Bucht nicht mehr völlig
unberührt. Das Strandbad mit den Sportanlagen und den Bootsanlegeplätzen
sowie auch die nahe, an den Uferstreifen herangerückte Überbauung mit
grösseren Wohnblöcken schliessen es aus, von einer reinen Naturlandschaft
zu sprechen. Doch sind trotz der angrenzenden dichten Besiedlung mit ihren
Verkehrsanlagen unberührte Landstriche wie das die Chamer Bucht begrenzende
Naturschutzgebiet Choller vorhanden, und als Ganzes gesehen trifft es zu,
dass das Bild der Seeuferlandschaft mit den in den See vorspringenden
bewaldeten Kuppen und der Rigi im Hintergrund grossartig und erhaben ist.
Ist aber der bundesrechtliche Schutz derart umfassend, so lässt
sich nicht mehr in Abrede stellen, dass sich die geplante Anlage auf das
Objekt auswirken wird, sei es vom Landschaftsbild her gesehen, sei es,
dass der Schilfbestand und die Flachwasserzone vermehrten Einflüssen
ausgesetzt werden. Auch wenn diese Auswirkungen als verhältnismässig
geringfügig bezeichnet werden können, so bestätigt sich doch, dass mit
der Bewilligung der Anlage von der von Art. 6 Abs. 1 NHG geforderten
ungeschmälerten Erhaltung des Schutzobjektes abgewichen wird. Eine solche
Abweichung von der ungeschmälerten Erhaltung darf gemäss Art. 6 Abs. 2
NHG nur in Erwägung gezogen werden, wenn ihr bestimmte gleich- oder
höherwertige Interessen von ebenfalls nationaler Bedeutung entgegenstehen.
b) Hieraus ergibt sich, dass eine Bewilligung für die umstrittene
Anlage nur aufgrund einer umfassenden Interessenabwägung erteilt werden
durfte, die im Rahmen eines dem Bundesrecht entsprechenden Verfahrens
vorzunehmen ist. Ein solches Verfahren fand aber nicht statt.
Wie sich aus den Akten ergibt, wurde hier einzig das wasserrechtliche
Konzessionsverfahren gemäss dem kantonalen Gesetz über die Gewässer vom 22.
Dezember 1969 durchgeführt. Nach einem ersten negativen Beschluss des
Regierungsrates vom 30. Juni 1981 kündigte die Baudirektion auf ein neues
Gesuch hin im kantonalen Amtsblatt an, dass die Wasserski-Slalomanlage
und die Sprungschanze probeweise für fünf Tage verankert würden, und lud
hierauf das kantonale Amt für Raumplanung die beteiligten kantonalen und
kommunalen Behörden sowie die interessierten Kreise zur Besichtigung
eines Demonstrationstrainings ein. Als Ergebnis des Auflageverfahrens
gingen ablehnende Stellungnahmen des Stadtrates Zug, des kantonalen
Sportfischerverbandes, der kantonalen Natur- und Heimatschutzkommission,
der kantonalen Fischerei- und Jagdverwaltung sowie des Naturschutzbundes
des Kantons Zug ein; positiv äusserten sich der Segelclub Cham und
der Einwohnerrat Cham. Am 27. April 1982 lehnte der Regierungsrat das
Konzessionsgesuch des Wasserski-Clubs Cham ab, doch hob das kantonale
Verwaltungsgericht diesen Entscheid am 27. April 1983 aus formellen
Gründen auf und wies die Sache zur neuen Beurteilung zurück. In der
Folge erteilte der Regierungsrat dem Wasserski-Club Cham die Bewilligung
für einen dreimonatigen Probebetrieb, der schliesslich vom 1. Juni bis
31. August 1984 durchgeführt wurde. Nach Eingang der Stellungnahmen der
interessierten Kreise und Einholung eines Berichtes der Seepolizei sowie
eines Gutachtens des Planungsbüros Reinhardt+Hesse+Schwarze über die
Auswirkungen der Anlage wurde die Konzession am 3. Juni 1985 erteilt.
Zum durchgeführten Verfahren ist festzuhalten, dass hier zwar -
obschon im kantonalen Gewässergesetz nicht vorgesehen (§ 67 lit. d in
Verbindung mit § 69) - eine Publikation im Amtsblatt erfolgte, doch
handelte es sich dabei nicht um eine Auflage des Konzessionsgesuches,
sondern um die Ankündigung der probeweisen Verankerung der Bojen
und der Schanze während fünf Tagen, um eine bessere Beurteilung der
Auswirkungen der Anlage zu ermöglichen. Mit dieser Demonstration
sowie mit dem im Jahre 1984 durchgeführten dreimonatigen Probebetrieb
wurde zweifellos eine erhebliche Publizität des Vorhabens erreicht,
doch vermag ein solches Vorgehen ein formrichtiges Auflageverfahren mit
Veröffentlichung der Pläne auf den Einwohnerkanzleien und Hinweis auf die
Einsprachemöglichkeit nicht zu ersetzen. Im übrigen hat die von Art. 7 NHG
geforderte obligatorische Begutachtung durch die Eidgenössische Natur-
und Heimatschutzkommission ebenfalls nicht stattgefunden. Vernehmen
liess sich einzig die kantonale Natur- und Heimatschutzkommission, die
offenbar nicht im Auftrage des Bundes handelte (vgl. Art. 9 NHG). Die
Beschwerdeführer beanstanden daher zu Recht, dass den formellen
Vorschriften des Natur- und Heimatschutzgesetzes nicht entsprochen
und keine umfassende Interessenabwägung vorgenommen worden sei. Wie
sich im folgenden zeigt, genügt das durchgeführte Verfahren auch den
bundesrechtlichen Anforderungen des Raumplanungsgesetzes nicht.
Erwägung 3
3.- Nach Art. 22 Abs. 1 RPG dürfen Bauten und Anlagen nur mit
behördlicher Bewilligung errichtet werden. Eine solche ist nur zu erteilen,
wenn die Bauten und Anlagen dem Zweck der Nutzungszone entsprechen (Art. 22
Abs. 2 lit. a RPG) oder wenn der Zweck der Anlage einen Standort ausserhalb
der Bauzone erfordert und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen
(Art. 24 Abs. 1 RPG). Diese Bestimmungen gelten grundsätzlich auch für
Anlagen, die in oder auf Gewässern erstellt werden sollen. Im Entscheid vom
8. Mai 1985 in Sachen Pantrust AG ist zwar das Bundesgericht auf die Frage,
ob für ein Bojenfeld von höchstens 50 Bojen im Seegebiet des Ägerisees eine
Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG nötig sei, nicht eingetreten, weil es
die gegen die Bewilligung gerichtete Beschwerde bereits wegen Verletzung
der Art. 21 und 22 NHG gutheissen musste. Im Urteil vom 18. Dezember
1985 über die Bootshafenanlage Vitznau (teilweise publiziert in ZBl
87/1986 S. 397) hielt es hingegen fest, dass das umstrittene Vorhaben
vom kantonalen Baudepartement grundsätzlich zu Recht mit Blick auf die
Anforderungen von Art. 24 RPG geprüft worden sei.
Nun handelt es sich hier um ein Vorhaben von geringerer Tragweite und
um eine Anlage, die jedes Jahr nur während vier Monaten benützt und für
den Rest des Jahres entfernt wird. Doch darf die Bedeutung der Anlage und
ihres Betriebes für die raumplanerische Nutzungsordnung und die Belange des
Natur- und Heimatschutzes nicht unterschätzt werden. Wie bereits dargelegt,
wird sie die Umwelt in gewissem Grade beeinträchtigen. Die Slalomanlage ist
in ihrer Ausdehnung - 23 x 260 m - beachtlich, und die Sprungschanze von 4
x 8 m und einer Höhe bis zu 1,8 m wird deutlich sichtbar sein. Obschon die
Einrichtungen nicht während des ganzen Jahres bestehen bleiben, unterliegt
die umstrittene Anlage der Bewilligungspflicht im Sinne der Art. 22 und
24 RPG (vgl. EJPD/BRP, Erläuterungen zum RPG, N. 5-7 zu Art. 22). Die
Vorinstanzen haben denn auch richtigerweise raumplanungsrechtliche
Erwägungen angestellt, doch haben sie dies in einem Verfahren getan,
das den Bedingungen des Raumplanungsgesetzes nicht genügt.
Nach Art. 33 RPG ist mindestens ein Rechtsmittel gegen raumplanerische
Bewilligungen vorzusehen, das die volle Überprüfung durch wenigstens eine
Beschwerdebehörde ermöglicht. Im vorliegenden Verfahren nahm das kantonale
Verwaltungsgericht, das als einzige Rechtsmittelbehörde nach Erteilung der
Konzession durch den Regierungsrat angerufen werden konnte, keine volle
Überprüfung der Einwendungen vor. Vielmehr berief es sich wiederholt auf
den erheblichen, zu respektierenden Ermessens- und Beurteilungsspielraum
des Regierungsrates und betonte, dass seine Kognition auf Rechtsfragen
beschränkt sei. Eine volle Überprüfung im Sinne von Art. 33 RPG verlangt
jedoch auch eine Ermessenskontrolle. Entscheiden die Verwaltungsgerichte
als einzige Rechtsmittelinstanz über raumplanerische Verfügungen, so haben
sie eine freie Ermessens- und Zweckmässigkeitskontrolle vorzunehmen,
auch wenn ihnen im allgemeinen keine solche zusteht (BGE 109 Ib 122
ff.). Im Rahmen dieser Prüfung ist auch die umfassende Interessenabwägung
vorzunehmen, die einerseits von Art. 24 Abs. 1 RPG und andererseits von
Art. 6 Abs. 2 NHG verlangt wird, und sind alle einschlägigen Spezialgesetze
zu berücksichtigen.
Unter diesen Umständen ist die Beschwerde gutzuheissen,
der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an das
Verwaltungsgericht zurückzuweisen, damit dieses die Durchführung des
Baubewilligungsverfahrens und die Begutachtung durch die Eidgenössische
Natur- und Heimatschutzkommission veranlasse.