BGE 114 IA 307
114 Ia 307
50. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Januar 1988 i.S.
Star Unterhaltungsbetriebe AG gegen Regierungsrat des Kantons Zürich
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde) Regeste
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Art. 100 lit.
b Ziff. 3 OG); Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde (Art. 88 OG).
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist unzulässig gegen eine
Verfügung, wonach Aufenthaltsbewilligungen für Ausländer, die bei einem
bestimmten Arbeitgeber arbeiten wollen, nur bis zu einer bestimmten Quote
erteilt werden (E. 2).
2. Der Arbeitgeber ist in der Sache selbst auch nicht zur Erhebung
der staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert (E. 3b).
3. Legitimation zur Erhebung der staatsrechtlichen Beschwerde wegen
formeller Rechtsverweigerung bei Fehlen der Legitimation in der Sache
selbst (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 3c).
Sachverhalt
A.- Seit Jahren laufen in der Stadt Zürich Bestrebungen, das
Sexgewerbe einzudämmen. Die Massnahmen betreffen auch die Erteilung von
fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligungen für ausländische Tänzerinnen.
Vorerst wurden im Jahre 1983 die Gebiete mit starker Konzentration
an Unterhaltungsbetrieben, in denen Tänzerinnen auftreten, in einer
Zone erfasst, wobei vorgesehen wurde, dass für ihre Arbeit in Lokalen
ausserhalb dieser Zone nach Ablauf einer angemessenen Liquidationsfrist
keine Bewilligungen mehr erteilt werden. Für die einzelnen Betriebe wurden
Zuteilungsquoten festgelegt, die als Richtschnur für die Beurteilung
von Aufenthaltsgesuchen dienten. 1985 wurde sodann beschlossen, die
Bewilligungsquoten sämtlicher Unterhaltungsbetriebe der fraglichen Art
um 25% zu kürzen. Im Zuge dieser Anordnung wurde gegenüber der STAR
Unterhaltungsbetriebe AG am 25. November 1985 verfügt, mit Wirkung ab
1. Juli 1986 werde für das Cabaret "Red Lips" die Quote von bisher fünf
auf vier Bewilligungen pro Monat herabgesetzt.
Diese Verfügung wurde vom Regierungsrat des Kantons Zürich am 10. Juni
1987 bestätigt.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, eventuell staatsrechtlicher
Beschwerde, verlangt die STAR Unterhaltungsbetriebe AG, der
Regierungsratsbeschluss vom 10. Juni 1987 und die Verfügung der
Fremdenpolizei des Kantons Zürich vom 25. November 1985 seien aufzuheben.
Das Bundesgericht tritt auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht
ein. Die staatsrechtliche Beschwerde weist es ab, soweit es darauf
eintritt.
Auszug aus den Erwägungen:
Erwägungen:
Erwägung 1
1.- a) Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit
freier Kognition, ob es auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
bzw. staatsrechtliche Beschwerde eintreten kann.
Das Bundesgericht hatte sich bisher in drei Fällen mit Beschwerden
von Arbeitgeberfirmen betreffend die Handhabung des Fremdenpolizeirechts
bei Tänzerinnen zu befassen. In den Urteilen Battaya AG vom 7. September
1984 und Homa AG vom 12. März 1987 ist es auf die Beschwerde eingetreten,
wobei die Art des Rechtsmittels offengelassen wurde. Im Urteil König
vom 25. März 1987 warf das Bundesgericht sodann die Frage auf, ob auf
Beschwerden der vorliegenden Art überhaupt eingetreten werden könne. Die
Frage konnte allerdings offengelassen werden, weil die Beschwerde -
wie in den beiden anderen Fällen - in der Sache unbegründet war.
b) Die staatsrechtliche Beschwerde ist gemäss Art. 84 Abs. 2 OG
lediglich dann zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht
sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer
anderen Behörde hätte gerügt werden können, so dass zunächst geprüft
werden muss, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensteht.
Erwägung 2
2.- a) Das Bundesgericht beurteilt Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen
letztinstanzliche kantonale Verfügungen, welche sich auf öffentliches Recht
des Bundes stützen (Art. 5 VwVG in Verbindung mit Art. 97 und 98 lit. g
OG). Beim angefochtenen Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich
handelt es sich um eine solche Verfügung, so dass dagegen grundsätzlich die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde ergriffen werden kann. Sie ist nach Art. 100
lit. b Ziff. 3 OG auf dem Gebiete der Fremdenpolizei indessen unzulässig
gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das
Bundesrecht keinen Anspruch gibt. Das Bundesrecht stellt den Entscheid über
die Zusicherung, Erteilung oder Erneuerung einer Aufenthaltsbewilligung
nach Art. 4 ANAG, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge
mit dem Ausland, ins freie Ermessen der Behörde; der Ausländer hat somit
grundsätzlich keinen Anspruch auf Anwesenheit in der Schweiz, und auch
der schweizerische Arbeitgeber hat grundsätzlich keinen Anspruch darauf,
dass einem Ausländer, den er in seinem Betrieb einstellen möchte, eine
fremdenpolizeiliche Bewilligung im Sinne von Art. 4 ANAG erteilt werde.
b) Die Beschwerdeführerin macht allerdings geltend, vorliegend sei
nicht die Erteilung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung
im Sinne von Art. 4 ANAG streitig. Vielmehr gehe es um eine
davon zu unterscheidende Bewilligung an den Arbeitgeber,
kontrollpflichtige Arbeitnehmer beschäftigen zu dürfen. Diese
Auffassung geht fehl. Das schweizerische Recht kennt keine spezielle
Arbeitsbewilligung, die lediglich die Frage der Erwerbstätigkeit
eines aufenthaltsberechtigten Arbeitnehmers bei einem bestimmten
Arbeitgeber regelt. Die Aufenthaltsbewilligung erfasst vielmehr
sowohl das Anwesenheitsrecht wie die Frage der Erwerbstätigkeit. Wenn
Fremdenpolizei und Regierungsrat des Kantons Zürich nun gegenüber einem
Arbeitgeber verfügen, Aufenthaltsbewilligungen an Ausländer würden nur
bis zu einer bestimmten Quote erteilt, entscheiden sie darüber, ob und
inwiefern es sich unter Beachtung der geistigen und wirtschaftlichen
Interessen sowie der Überfremdung des Landes (Art. 16 ANAG) rechtfertigt,
Aufenthaltsbewilligungen an Ausländer zu erteilen, die beim fraglichen
Arbeitgeber arbeiten wollen. Damit entscheiden sie zwar nicht über eine
Aufenthaltsbewilligung als Ganzes, aber doch über einen Teil der für
die Aufenthaltsbewilligung massgeblichen Gesichtspunkte. Entsprechend
beurteilt sich die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht
anders, als wenn die Aufenthaltsbewilligung eines bestimmten ausländischen
Arbeitnehmers selber in Frage stünde.
c) Einen bundesrechtlichen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung
und damit die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hat das
Bundesgericht aus Art. 8 EMRK abgeleitet, wonach jedermann Anspruch "auf
Achtung seines Privat- und Familienlebens" hat. Wenn der Ausländer nahe
Familienangehörige (Ehefrau, minderjährige Kinder) mit Anwesenheitsrecht
in der Schweiz hat, und er die Familienbeziehung tatsächlich lebt,
tritt das Bundesgericht daher auf Verwaltungsgerichtsbeschwerden ein
(BGE 109 Ib 183 ff.). Aus dem hier angerufenen Grundrecht der Handels-
und Gewerbefreiheit kann sich demgegenüber kein Anspruch auf Aufenthalt
in der Schweiz ergeben. Der Ausländer kann sich darauf nämlich nicht
berufen, da er gerade wegen seiner Ausländerqualität besonderen
Aufenthaltsbewilligungsvoraussetzungen unterworfen ist (BGE 108
Ia 148 ff.). Wäre lediglich der schweizerische Arbeitgeber, was im
Zusammenhang mit der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
einmal zu unterstellen ist, in seiner Wirtschaftsfreiheit verletzt,
könnte sich daraus gleichwohl noch kein Anspruch auf Aufenthalt des
Ausländers ergeben. Denn für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung
müssen wesentlich auch subjektive Voraussetzungen in der Person des
Ausländers erfüllt sein, deren Würdigung ohnehin im freien Ermessen
der Behörde stünde (Art. 4 ANAG). Unter diesen Umständen kann sich aus
der Handels- und Gewerbefreiheit kein Anspruch auf die Erteilung einer
fremdenpolizeilichen Bewilligung ergeben.
d) Unabhängig von einem Bewilligungsanspruch steht die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde bei Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung
insoweit offen, als geltend gemacht wird, der Ausländer sei zu Unrecht
den Begrenzungsmassnahmen nach der Verordnung über die Begrenzung der
Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986 (BVO; SR 823.21) unterstellt worden
(BGE 111 Ib 169 ff.; 110 Ib 67 f.). Auch wenn man sich wohl fragen kann, ob
Tänzerinnen wie sie im Cabaret "Red Lips" aufzutreten pflegen, tatsächlich
eine "künstlerisch-musikalische Darbietung" vortragen (Art. 13 lit. c
Ziff. 3 BVO) und deshalb von den kantonalen Höchstzahlen ausgenommen werden
können, scheint der Regierungsrat dies anzunehmen. Jedenfalls geht der
angefochtene Entscheid nicht davon aus, die Erteilung der Bewilligung an
ausländische Tänzerinnen erfolge zu Lasten der vom Bundesrat festgelegten
Höchstzahlen. Da demnach nicht diese, der Überprüfung des Bundesgerichts
allein zugängliche Frage streitig ist, bleibt es dabei, dass auf die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten ist (Art. 100 lit. b
Ziff. 3 OG).
Erwägung 3
3.- Damit stellt sich die Frage, ob auf die staatsrechtliche Beschwerde
einzutreten ist (Art. 84 Abs. 2 OG).
a) In der Regel ist die staatsrechtliche Beschwerde nur gegen
letztinstanzliche Entscheide zulässig (Art. 86 und 87 OG). Der Entscheid
einer unteren Instanz kann mitangefochten werden, wenn entweder der
letzten kantonalen Instanz nicht sämtliche vor Bundesgericht erhobene
Rügen unterbreitet werden konnten, oder wenn solche Rügen zwar von der
letzten kantonalen Instanz zu beurteilen waren, jedoch mit einer engeren
Prüfungsbefugnis, als sie dem Bundesgericht zusteht (BGE 111 Ia 353). Mit
dem Rekurs an den Regierungsrat konnte die Beschwerdeführerin alle Mängel
des Verfahrens und der angefochtenen Verfügung der Fremdenpolizei vom
25. November 1985 geltend machen (§ 20 des zürcherischen Gesetzes über
den Rechtsschutz in Verwaltungssachen [Verwaltungsrechtspflegegesetz]
vom 24. Mai 1959). Die Voraussetzungen für eine Mitanfechtung dieses
unterinstanzlichen Entscheides sind damit nicht erfüllt. Soweit
dagegen der letztinstanzliche Entscheid des Regierungsrates vom
10. Juni 1987 angefochten wird, ist die staatsrechtliche Beschwerde
grundsätzlich zulässig und darauf einzutreten, falls die Legitimation
der Beschwerdeführerin gegeben ist.
b) Gemäss Art. 88 OG steht das Recht zu Beschwerdeführung Bürgern
(Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu,
die sie durch allgemeinverbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse
oder Verfügungen erlitten haben. Ein tatsächliches Interesse an der
Beschwerdeführung genügt nicht; die staatsrechtliche Beschwerde ermöglicht
dem Bürger nur die Geltendmachung seiner rechtlich geschützten Interessen
(BGE 113 Ia 249 mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin beruft sich hauptsächlich auf die Handels-
und Gewerbefreiheit. Diese schützt grundsätzlich jede berufsmässig
ausgeübte Tätigkeit, mit welcher ein Gewinn oder ein regelmässiges
Einkommen erzielt wird (BGE 110 Ia 102 E. 5a). Sie garantiert an sich
auch die freie Wahl der Mitarbeiter des Arbeitgebers. Indessen bezieht
sich dieses Recht nicht auf Ausländer, die auf dem Arbeitsmarkt (noch)
nicht zugelassen sind. Art. 69ter BV und die darauf beruhende Gesetzgebung
mit ihrer arbeitsmarktlichen und demographischen Zielsetzung schränken die
Handels- und Gewerbefreiheit im Bereich der Zuordnung der ausländischen
Arbeitskräfte ein. Art. 4 ANAG stellt eine Bewilligung ins freie Ermessen
der Behörden. Sowenig der Ausländer gestützt auf Art. 4 BV oder gestützt
auf die Handels- und Gewerbefreiheit einen Anspruch auf Aufenthalt geltend
machen kann, sowenig steht ein solches Recht dem Arbeitgeber zu. Mangels
rechtlich geschütztem Interesse kann damit weder auf eine staatsrechtliche
Beschwerde eines ausländischen Arbeitnehmers noch auf eine solche des
schweizerischen Arbeitgebers eingetreten werden.
Soweit bisher auf Beschwerden von Betrieben der vorliegenden Art
wegen Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit eingetreten wurde,
kann an dieser Rechtsprechung nicht festgehalten werden. Die dafür
gegebene Begründung, wonach in Branchen, in denen ein hoher Anteil
ausländischer Arbeitskräfte existiere, die generelle Verweigerung
von Aufenthaltsbewilligungen eine empfindliche Beeinträchtigung der
Wirtschaftsfreiheit bewirke und daher eine verfassungsrichterliche
Überprüfung nicht verwehrt werden könne, überzeugt nicht. Solange das
Bundesrecht einen Anspruch auf Aufenthalt in der Schweiz grundsätzlich
ausschliesst und sich ein solcher auch nicht aus der Handels-
und Gewerbefreiheit ergeben kann, fehlt es am rechtlich geschützten
Interesse auch des Arbeitgebers für die Rüge der Verletzung der Handels-
und Gewerbefreiheit.
c) Zu prüfen bleibt, ob auf die staatsrechtliche Beschwerde
hinsichtlich der Rüge der Verweigerung des rechtlichen Gehörs einzutreten
ist.
Unbekümmert um die fehlende Legitimation in der Sache selbst kann
der Beschwerdeführer eine Verletzung der Verfahrensgarantien geltend
machen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt
(BGE 113 Ia 250 E. 3; 106 Ib 132 E. 3; 105 Ia 276 E. d). Das nach
Art. 88 OG erforderliche rechtlich geschützte Interesse ergibt sich
diesfalls nicht aus einer Berechtigung in der Sache, sondern aus der
Berechtigung, am Verfahren teilzunehmen. Eine solche besteht dann, wenn
dem Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren Parteistellung zukommt. Ist
dies der Fall, kann er die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm
nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund von Art.
4 BV zustehen. Das Bundesgericht prüft die Auslegung und Anwendung der
kantonalen Verfahrensvorschriften auf Willkür hin; frei prüft es dagegen,
ob, im Rahmen der dem Beschwerdeführer nach kantonalem Recht eingeräumten
Parteistellung im Verfahren, die durch Art. 4 BV gewährleisteten
Minimalansprüche respektiert wurden (BGE 111 Ia 166 E. a).
Damit kann der Beschwerdeführer, der in der Sache nicht berechtigt ist,
dem aber im kantonalen Verfahren Parteistellung zukam, beispielsweise
geltend machen, auf ein Rechtsmittel sei zu Unrecht nicht eingetreten
worden, er sei nicht angehört worden, habe keine Gelegenheit erhalten,
Beweisanträge zu stellen, oder er habe nicht Akteneinsicht nehmen
können. Hingegen kann er weder die Würdigung der beantragten Beweise
noch die Tatsache, dass seine Anträge wegen Unerheblichkeit oder aufgrund
vorweggenommener Beweiswürdigung abgelehnt wurden, rügen. Die Beurteilung
dieser Fragen kann nämlich nicht von der Prüfung der Sache selber getrennt
werden; auf eine solche hat der in der Sache selbst nicht Legitimierte
keinen Anspruch (BGE 107 Ia 345/6).
An der in BGE 107 Ia 185 E. 3c erfolgten Präzisierung der
Rechtsprechung ist nach dem Gesagten insofern festzuhalten, als die
Rüge der formellen Rechtsverweigerung nur dann erhoben werden kann,
wenn eine Verletzung rechtlich geschützter Interessen, nämlich einer
rechtlich garantierten Parteistellung, in Frage steht. Soweit daraus
allerdings gefolgert worden ist, der in der Sache nicht legitimierte
Beschwerdeführer könne nur die Verletzung jener Parteirechte rügen,
die ihm aufgrund des kantonalen Rechts zustehen, nicht aber jene, die
sich direkt aus Art. 4 BV ergeben (so insbesondere BGE 109 Ib 180 E. 2),
kann daran nicht festgehalten werden.
Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör geltend; im kantonalen Verfahren kam ihr Parteistellung
zu. Demzufolge ist auf die staatsrechtliche Beschwerde, mit der eine
Verletzung von § 8 und § 26 des Verwaltungsrechtspflegegesetze sowie der
aus Art. 4 BV folgenden Minimalansprüche gerügt wird, insoweit einzutreten.
Erwägung 4
4.- a) Eine Verletzung von Art. 8 des Verwaltungsrechtspflegegesetze
und von Art. 4 BV sieht die Beschwerdeführerin zunächst darin, dass sie
vor Erlass der Verfügung durch die Fremdenpolizei nicht angehört worden
sei. Der Regierungsrat vertritt demgegenüber in seinem Beschluss die
Auffassung, ein allfälliger Mangel im Verfahren vor der Fremdenpolizei
wäre im Rekursverfahren geheilt worden, weil ihm, dem Regierungsrat,
umfassende Kognition zustehe.
Dies entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu den aus
Art. 4 BV folgenden Verfahrensregeln, wonach eine Verletzung des Anspruchs
auf rechtliches Gehör geheilt wird, wenn der Berechtigte die Möglichkeit
hatte, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die zu freier Prüfung
aller Fragen befugt war, welche der unteren Instanz hätten unterbreitet
werden können (BGE 110 Ia 82 E. d; 105 Ib 174 mit Hinweisen). Aus Art. 8
des Verwaltungsrechtspflegegesetze ergibt sich nichts anderes. Damit liegt
weder eine willkürliche Anwendung kantonalen Verfahrensrechts noch eine
Verletzung der unmittelbar aus Art. 4 BV folgenden Minimalgarantien vor.
b) Der Gehörsanspruch soll nach Auffassung der Beschwerdeführerin
schliesslich verletzt sein, weil der Regierungsrat ihr nicht Gelegenheit
gegeben habe, zur Vernehmlassung der Fremdenpolizei Stellung zu nehmen.
§ 26 Abs. 3 des Verwaltungsrechtspflegegesetze schreibt nicht zwingend
einen zweiten Schriftenwechsel vor. Anspruch auf die Durchführung eines
solchen besteht danach nur, wenn die Rekursinstanz in ihrem Entscheid
auf erstmals in der Vernehmlassung vorgetragene Behauptungen abstellen
will (KÖLZ, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons
Zürich, Zürich 1978, N. 9 zu § 26). Unmittelbar aus Art. 4 BV hat das
Bundesgericht kein weitergehendes Recht auf Replik abgeleitet. Lediglich
dann läge eine Verletzung des aus Art. 4 BV folgenden Minimalanspruchs
auf rechtliches Gehör vor, wenn in der Vernehmlassung der Fremdenpolizei
an den Regierungsrat neue und erhebliche Gesichtspunkte geltend gemacht
worden wären, zu denen der Beschwerdeführer noch keine Stellung hat nehmen
können (BGE 111 Ia 3 E. 3 mit Hinweisen).
Die rechtserhebliche Begründung für die fremdenpolizeiliche Anordnung
ergibt sich bereits aus der Verfügung vom 25. November 1985. Sie besteht
darin, dass die Zuteilungsquoten für sämtliche Betriebe, die ausländische
Tänzerinnen beschäftigen, um 25% gekürzt werden, um den unerwünschten
Auswirkungen des Sexgewerbes entgegenzuwirken und die Überfremdung zu
bekämpfen. Wohl machte die Fremdenpolizei in ihrer Vernehmlassung an den
Regierungsrat weitere Ausführungen allgemeiner Natur zur Problematik
des Sexgewerbes, die aber von der Beschwerdeführerin nicht bestritten
werden und von ihrer Darstellung auch nicht wesentlich abweichen. Konkrete
Vorwürfe an bestimmte Inhaber von Betrieben, die Tänzerinnen beschäftigen,
erhob die Fremdenpolizei im Verfahren vor dem Regierungsrat zwar,
indessen nicht an die Adresse der Beschwerdeführerin. Der Regierungsrat
hat denn solche Vorwürfe auch nicht zur Grundlage seines Entscheides
gemacht. Unter diesen Umständen kann in der Nichtdurchführung eines zweiten
Schriftenwechsels keine Verfassungsverletzung erblickt werden. Die Rüge
der Verweigerung des rechtlichen Gehörs ist unbegründet.