BGE 113 V 6
113 V 6
2. Extrait de l'arrêt du 26 janvier 1987 dans la cause St. contre Caisse
cantonale genevoise de compensation et Commission cantonale genevoise de
recours en matière d'AVS Regeste
Art. 6bis Abs. 5, 23bis und 23ter AHVV, Art. 1 Abs. 2 ZGB.
- Sonderbeitrag auf dem Kapitalgewinn, den eine noch nicht 50jährige
Invalidenrenten-Bezügerin erzielt hat.
- Lückenfüllung in Verordnung durch die analoge Anwendung von
Art. 6bis Abs. 5 in Verbindung mit Art. 23ter AHVV (Erw. 3).
Sachverhalt
A.- L'assurée, née en 1937, a vendu en 1984 le commerce qu'elle
exploitait à Genève. Par décision du 25 janvier 1985, la Caisse de
compensation du canton de Genève a fixé le montant de la cotisation
spéciale sur le bénéfice en capital réalisé par l'assurée à l'occasion de
cette vente. Après avoir été déboutée sur le fond par l'autorité cantonale
de recours, l'assurée interjette un recours de droit administratif dans
lequel elle élève diverses objections contre la détermination, par la
caisse intimée, du montant du bénéfice de liquidation soumis à cotisation;
elle fait en outre valoir qu'elle a dû vendre son commerce en raison de
son mauvais état de santé et qu'elle bénéficie depuis le 1er décembre 1984
d'une rente entière de l'assurance-invalidité. Elle conclut au renvoi
du dossier à l'autorité de première instance, afin que celle-ci fixe le
montant de la cotisation minimale qui serait seule due en l'occurrence.
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 2
2.- a) Selon l'art. 4 al. 1 en relation avec l'art. 8 LAVS, le revenu
provenant d'une activité indépendante est soumis à cotisation. En vertu
des art. 9 al. 1 LAVS et 17 let. d RAVS, est réputé revenu provenant d'une
activité indépendante le revenu acquis dans une situation indépendante
dans l'agriculture, la sylviculture, le commerce, l'artisanat, l'industrie
et les professions libérales, y compris les augmentations de valeur et
les bénéfices en capital obtenus et portés en compte par des entreprises
astreintes à tenir des livres.
Conformément à l'art. 23bis al. 1 RAVS, une cotisation spéciale est
prélevée sur les bénéfices en capital et les augmentations de valeur
au sens de l'art. 17 let. d RAVS, s'ils sont soumis à l'impôt annuel
spécial selon l'art. 43 AIFD. Cette cotisation est due pour l'année
durant laquelle le bénéfice en capital ou l'augmentation de valeur ont
été réalisés (art. 23bis al. 2 RAVS).
En vertu de l'art. 23 RAVS, les autorités fiscales cantonales se
fondent sur la taxation passée en force de l'impôt fédéral direct pour
établir le revenu déterminant le calcul des cotisations (alinéa 1). Les
caisses de compensation sont liées par les données des autorités fiscales
cantonales (alinéa 4).
b) En l'espèce, la communication de l'administration fiscale
cantonale à la caisse intimée, du 1er novembre 1984, indique un bénéfice
de liquidation de 279'300 francs. Aussi, contrairement aux allégations de
la recourante sur la prétendue inexactitude du bénéfice en capital pris en
considération dans la décision litigieuse, la caisse était-elle liée sur
ce point par les données de l'autorité fiscale conformément à l'art. 23
al. 4 RAVS, applicable dans le cadre des art. 17 let. d et 23bis RAVS
(ATF 111 V 293 consid. 3c et la référence; RCC 1986 p. 655 consid. 2b;
cf. également commentaire de l'Office fédéral des assurances sociales
(OFAS) dans la RCC 1983 p. 294 ch. 3). Peu importe, en outre, que l'assurée
ait bénéficié d'une remise sur le montant de l'impôt fédéral direct prélevé
en vertu de l'art. 43 AIFD et sur celui de l'impôt cantonal correspondant.
Par ailleurs, la différence entre le gain de 252'354 francs qui a
servi d'assiette à l'impôt cantonal et celui de 279'300 francs retenu par
l'administration de l'AVS pour fixer la cotisation spéciale s'explique par
la mise en compte de la cotisation spéciale en vertu de l'art. 9 al. 2
let. d LAVS (ATF 111 V 295 consid. 4), aux termes duquel on ne saurait
déduire du revenu brut les cotisations dues en vertu de l'art. 8 LAVS,
contrairement à ce que prévoit l'art. 22 al. 1 let. g AIFD en matière
d'impôt fédéral direct.
Le recours est mal fondé de ce chef.
Erwägung 3
3.- ... a) Aux termes de l'art. 23ter al. 1 RAVS, l'art. 6bis de ce
règlement est applicable par analogie aux bénéfices en capital et aux
augmentations de valeur sur lesquels une cotisation spéciale est due en
vertu de l'art. 23bis RAVS.
L'art. 6bis RAVS dispose ce qui suit:
1 Ne sont pas réputées revenu provenant d'une activité lucrative, les
prestations allouées volontairement par l'employeur ou une institution
de prévoyance indépendante lors de la cessation des rapports de
service dans la mesure où, ajoutées aux prestations au sens des
lettres h et i de l'article 6, 2e alinéa, elles ne dépassent pas,
en une année, les pourcentages suivants du dernier salaire annuel:
----------------------------------------------------------
Dernier salaire annuel en francs Pourcentage
---------------------------------------------------------- jusqu'à
120'000 65 pour la tranche suivante de 120'000
50 pour la part excédant 240'000 40
----------------------------------------------------------
2 Si la prestation de prévoyance est allouée avant l'âge donnant
droit à la rente de vieillesse, le montant déterminé selon le 1er
alinéa est majoré du montant maximum de la rente ordinaire de vieillesse
simple de l'AVS jusqu'au moment où le bénéficiaire atteint cet âge.
3 Pour les bénéficiaires qui n'ont pas encore 60 ans révolus, le
montant déterminé selon les alinéas 1 et 2 est réduit de 5 pour cent
pour chaque année manquante, mais de 75 pour cent au plus.
4 Si le bénéficiaire a moins de 15 ans de service auprès de
l'employeur qui accorde cette prestation, le montant déterminé selon
les alinéas 1 à 3 est réduit d'un quinzième pour chaque année de
service manquante.
5 Si les rapports de service sont résiliés en raison d'une invalidité
donnant droit à une rente au sens de l'article 28 LAI, le montant
déterminé selon les alinéas 1 et 2 n'est pas réduit.
6 Les versements en capital sont convertis en rentes. Le département
établit à cet effet des tables de conversion.
7 La franchise prévue à l'article 6quater n'est pas applicable.
Cette disposition réglementaire, introduite dans le RAVS par la
novelle du 27 mai 1981 en vigueur depuis le 1er juillet 1981 (RO 1981
538), doit être rapprochée de l'art. 6 al. 2 let. k RAVS, dans la version
introduite à la même date, qui dispose que ne sont pas comprises dans le
revenu provenant d'une activité lucrative les prestations de prévoyance
allouées volontairement selon l'art. 6bis RAVS. En principe, comme cela
ressort de sa rédaction, cet art. 6bis RAVS vise les prestations de
prévoyance volontairement allouées à un salarié lors de la cessation des
rapports de service. Pour empêcher des abus (cf. l'exposé de l'OFAS publié
dans la RCC 1981 p. 264 ss), le Conseil fédéral a limité en fonction
de différents critères (dernier salaire annuel, âge, nombre d'années de
service de l'assuré) le montant exonéré à ce titre des cotisations. Dans
une jurisprudence constante, le Tribunal fédéral des assurances a jugé
cette réglementation conforme à la loi (cf. notamment RCC 1982 p. 301
consid. 3).
En ce qui concerne plus particulièrement le cinquième alinéa de
l'art. 6bis RAVS, la règle énoncée à cet endroit signifie que lorsque les
prestations de prévoyance sont allouées à la suite d'une résiliation des
rapports de service qui a été provoquée par la survenance d'une invalidité
donnant droit à une rente au sens de l'art. 28 LAI, le montant annuel non
soumis à cotisations - calculé conformément à l'art. 6bis al. 1 et 2 RAVS
- n'est pas réduit, en dérogation aux règles instaurées par les al. 3
(bénéficiaires qui n'ont pas encore 60 ans révolus) et 4 (bénéficiaires
ayant moins de 15 ans de service auprès de l'employeur qui accorde la
prestation de prévoyance) de cette disposition réglementaire (cf. RCC 1981
p. 266 et ch. m. 7k des directives de l'OFAS sur le salaire déterminant,
valables dès le 1er janvier 1984).
b) L'art. 23ter RAVS, en vigueur depuis le 1er janvier 1984 (RO
1983 903), précise à quelles conditions les bénéfices en capital et les
augmentations de valeur donnant lieu, en principe, au prélèvement de la
cotisation spéciale en vertu de l'art. 23bis RAVS, sont assimilés à des
prestations de prévoyance volontairement allouées au sens de l'art. 6bis
RAVS. Toutefois, selon le troisième alinéa de l'art. 23ter RAVS, les
dispositions de cet article ne sont pas applicables lorsque l'assuré a
obtenu le bénéfice en capital ou réalisé l'augmentation de valeur à un
moment où il n'avait pas encore accompli sa cinquantième année. Or, cette
situation est précisément celle dans laquelle se trouvait la recourante
au moment déterminant, c'est-à-dire en 1984. La question qui se pose
en l'espèce est donc celle de savoir si la réglementation instaurée par
le Conseil fédéral à l'art. 23ter RAVS exclut l'application analogique
de l'art. 6bis al. 5 RAVS au cas de l'assuré qui a obtenu un bénéfice
en capital alors qu'il n'avait pas encore cinquante ans révolus mais
était affecté d'une invalidité donnant droit à une rente au sens de
l'art. 28 LAI.
aa) Selon le commentaire de l'OFAS paru dans la RCC 1983 p. 295 ch. 7:
Le prélèvement d'une cotisation annuelle spéciale auprès des assurés
qui procèdent à la liquidation de leur entreprise entraînera une charge
souvent considérable pour celui à qui une telle cotisation est réclamée.
Par ailleurs, il arrive souvent qu'une entreprise soit liquidée
au moment
où celui qui l'exploite cherche à se retirer des affaires. Nombreux sont
les titulaires d'entreprises qui comptent sur la liquidation de leur
affaire pour pouvoir disposer d'un certain capital à ce moment-là. Le
législateur fiscal tient compte de cet aspect du problème en accordant
divers allégements dont les modalités révèlent que l'on cherche
à privilégier les bénéfices obtenus essentiellement à des fins de
prévoyance. Il paraît dès lors opportun d'adopter des règles de même
nature dans le droit de l'AVS. Le travailleur indépendant obtient ainsi
- comme le salarié qui, en prenant sa retraite, reçoit de son employeur
des prestations volontairement allouées - d'importantes déductions,
semblables à celles qui sont prévues à l'article 6bis RAVS. Cette
dernière norme ne doit toutefois être applicable qu'aux bénéfices en
capital sur lesquels une cotisation spéciale est due.
L'article 6bis RAVS ne peut cependant pas être appliqué par analogie
tel quel à ces cotisations spéciales. Pour les salariés, le
paramètre initial retenu est le dernier salaire annuel. Pour l'assuré
ayant une activité indépendante, celui-ci doit être remplacé par
le bénéfice de l'entreprise, c'est-à-dire par une donnée nettement
plus fluctuante. On table dès lors sur le revenu qui a servi de base
au calcul des cotisations des cinq dernières années entières. La
caisse de compensation se fondera sur les décisions de cotisations
rendues pendant cette période. Pour l'assuré qui exerce une activité
indépendante comme pour le salarié, il paraît équitable, en cas de
bénéfice de liquidation obtenu avant l'âge ouvrant droit à la rente
de vieillesse, de majorer le niveau du bénéfice
"admis" du montant maximum de la rente ordinaire de vieillesse
simple. On
tient par ailleurs compte de l'âge du bénéficiaire du gain, ainsi que de
la durée de l'activité indépendante. Il est en outre apparu nécessaire
de prévoir une limite d'âge au-dessous de laquelle la déduction ne
pourrait pas s'appliquer. Les bénéfices de liquidation touchés par
une personne relativement jeune ou après une période d'exploitation
courte ou relativement courte n'ont pas nécessairement un caractère
de prévoyance, mais sont plutôt spéculatifs.
On peut admettre qu'il en va ainsi là où le bénéfice a été réalisé
avant
l'accomplissement de la cinquantième année.
bb) Le supplément 3 aux directives de l'OFAS sur les cotisations des
travailleurs indépendants et des non-actifs (DIN), entré en vigueur le
1er janvier 1984, prévoit au ch. m. 220e que, lorsqu'un assuré exerçant
une activité lucrative indépendante, qui a accompli sa cinquantième année
lors de la cessation de son activité, acquiert un bénéfice imposable
au sens de l'art. 43 AIFD, ce bénéfice n'est soumis à la cotisation
spéciale que dans la mesure où il dépasse, une fois converti en rente
annuelle, un montant annuel franc de cotisations. D'après le ch. m. 220i,
on renonce à toute réduction du montant annuel franc de cotisations
lorsque la cessation de l'activité indépendante ou l'aliénation de la
fortune commerciale provoquant le bénéfice en capital a lieu en raison
d'une invalidité donnant droit à une rente au sens de l'art. 28 LAI.
cc) Néanmoins, dans son second préavis, rectifiant sa première
proposition qui était d'admettre le recours, l'OFAS a notamment exposé ce
qui suit pour justifier la non-application, par analogie, de l'art. 6bis
al. 5 RAVS au cas de la recourante:
"Les bénéfices en capital ne représentent en fait qu'une correction
des amortissements excessifs effectués dans le passé; il s'agit
donc de revenus d'activité lucrative. L'application analogique de
l'art. 6bis RAVS a été choisie pour des motifs d'ordre politique,
afin de résoudre clairement la question des bénéfices en capital. S'il
existe certes une certaine analogie avec le cas de l'employé qui touche
une prestation de prévoyance, les situations ne sont pourtant pas
totalement identiques. Une certaine retenue s'imposait - et s'impose
toujours - dans l'application analogique de l'art. 6bis. C'est ainsi
que l'on en est venu à fixer la limite d'âge à 50 ans. Ce n'est
que pour les personnes âgées que l'on a voulu reconnaître que les
"réserves latentes" remplissaient (entre autres) aussi la fonction de
prévoyance vieillesse ou invalidité. Les personnes exerçant une activité
lucrative indépendante qui remettent leur entreprise lorsqu'elles sont
encore jeunes utiliseront fréquemment le bénéfice de liquidation pour
commencer une nouvelle activité lucrative indépendante.
Tel est aussi le cas de bénéficiaires de demi-rentes AI (d'autant plus,
après la 2e révision AI, des bénéficiaires de quart de rentes)."
c) Ces considérations ne conduisent pas à écarter l'application
analogique de l'art. 6bis RAVS à un assuré qui, telle la recourante,
a mis fin à son activité lucrative indépendante en raison de la
survenance d'une invalidité lui donnant droit à une rente entière de
l'assurance-invalidité. Il faut au contraire admettre que l'art. 23ter RAVS
est, sur ce point, entaché d'une pure lacune puisque la réglementation
relative au calcul et, le cas échéant, à l'exonération de la cotisation
spéciale sur les bénéfices en capital et les augmentations de valeur
assimilés à des prestations de prévoyance, édictée par le Conseil
fédéral, ne fournit pas de réponse à une question de droit qui se pose
inévitablement. Il convient donc de combler cette lacune en s'inspirant
des principes exprimés par l'art. 1er al. 2 CC (ATF 112 V 53 consid. 3a
in fine, 111 V 116).
La situation du travailleur indépendant âgé de moins de cinquante
ans qui est contraint de mettre fin à son activité lucrative et de vendre
son entreprise - obtenant de ce fait un bénéfice en capital - en raison
d'une invalidité donnant droit à une rente au sens de l'art. 28 LAI est
semblable à celle du salarié dont les rapports de service sont résiliés
pour la même raison et qui reçoit de son employeur, pour ce motif, des
prestations de prévoyance allouées volontairement. Même si l'assuré de
condition indépendante n'a pas encore atteint l'âge de cinquante ans,
il n'y a pas lieu de présumer, contrairement à l'opinion de l'OFAS,
qu'il a réalisé le bénéfice en capital dans un but spéculatif et qu'il
l'utilisera pour exercer une nouvelle activité lucrative indépendante,
puisque c'est précisément son invalidité, c'est-à-dire son incapacité de
gain permanente ou présumée de longue durée, qui est à l'origine de la
cessation de l'activité lucrative.
Il y a dès lors tout lieu de penser que si le Conseil fédéral avait
réglementé cette situation, il l'aurait fait dans le même sens qu'à
l'art. 6bis al. 5 RAVS. Au demeurant, c'est bien dans ce sens que paraît
également l'avoir compris l'OFAS lorsqu'il a édicté le ch. m. 220i de
ses directives sur les cotisations des travailleurs indépendants et des
non-actifs (consid. 3b/bb supra).
Il en résulte que dans la mesure où la recourante établit qu'à la date
à laquelle elle a obtenu le bénéfice en capital soumis à la cotisation
spéciale prévue à l'art. 23bis RAVS, elle avait droit à une rente entière
de l'assurance-invalidité, les art. 6bis al. 5 et 23ter al. 2 let. c RAVS
lui sont applicables.