BGE 113 V 248
113 V 248
41. Urteil vom 6. November 1987 i.S. B. AG gegen Ausgleichskasse des
Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich Regeste
Art. 11 AHVG, Art. 40 Abs. 1 AHVV: Herabsetzung und Erlass von
Beiträgen.
- Bei Selbständigerwerbenden, Nichterwerbstätigen und Arbeitnehmern
nicht beitragspflichtiger Arbeitgeber können rückständige persönliche
Beiträge nur auf dem Wege der Herabsetzung gemäss Art. 11 Abs. 1 AHVG
ermässigt werden (Erw. 2a).
- Art. 40 Abs. 1 AHVV betrifft ausschliesslich Lohnbeiträge (Erw. 2b)
und ist auch dann anwendbar, wenn der Arbeitgeber eine juristische Person
bzw. eine Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft ist (Erw. 2c).
- Die grosse Härte im Sinne von Art. 40 Abs. 1 AHVV wird bei einer
natürlichen Person aufgrund des betreibungsrechtlichen Existenzminimums
beurteilt (Erw. 3a) und setzt bei einer juristischen Person bzw. einer
in Erw. 2c genannten Personengesellschaft eine eingetretene oder
unmittelbar drohende Überschuldung voraus (Erw. 3b).
- Der Zeitpunkt der Fälligkeit der Nachforderung ist für die
Beurteilung der grossen Härte nicht massgeblich (Erw. 4b).
Sachverhalt
A.- Mit Verfügung vom 29. Mai 1984 verlangte die Ausgleichskasse
des Kantons Zürich von der Firma B. AG im Anschluss an eine am 2. Juni
1983 durchgeführte Arbeitgeberkontrolle wegen der Auszahlung überhöhter
Spesenpauschalen an die von ihr vermittelten Arbeitskräfte und an ihre
Verwaltungsangestellten die Nachzahlung von AHV/IV/EO/AlV-Beiträgen
für die Jahre 1979 bis 1981 (einschliesslich Verwaltungskosten), von
Beiträgen an die Ausgleichskasse für kantonale Familienzulagen sowie von
Verzugszinsen. Diese Nachzahlungsverfügung ist unangefochten in Rechtskraft
erwachsen. Am 2. Juli 1984 beantragte die Firma, es sei ihr von der
gesamten Nachforderung ein Teilbetrag (AHV/IV/EO/AlV-Arbeitnehmerbeiträge,
zuzüglich entsprechende Verwaltungskosten und Verzugszinsen) zu
erlassen. Mit Verfügung vom 7. November 1985 lehnte die Ausgleichskasse
das Gesuch um teilweisen Erlass ab. Zur Begründung wurde ausgeführt,
der Erlass nachgeforderter Beiträge setze u.a. das Vorliegen einer
grossen Härte voraus. Diese sei bei juristischen Personen anzunehmen,
wenn die Nachzahlung die Existenz der Firma in Frage stelle und
daher unzumutbar sei. Im vorliegenden Fall werde zwar in der per
30. April 1985 abgeschlossenen Bilanz der Firma B. AG ein Verlust
ausgewiesen. Gleichzeitig zeige sich aber, dass das Fremdkapital durch
das Umlaufs- und Anlagevermögen noch deutlich gedeckt sei. An diesem
Umstand werde sich auch bei Vornahme der Nachzahlung nichts ändern. Da
die Firma nicht überschuldet sei und auch die Nachzahlung nicht zu einer
Überschuldung führe, könne eine Existenzgefährdung verneint werden,
weshalb die Nachzahlung zumutbar sei.
B.- Die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich wies die hiegegen
erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 3. Juni 1986 ab.
C.- Die Firma B. AG lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit
dem Antrag, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache
zur Neubeurteilung an die Rekurskommission zurückzuweisen; zudem sei der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen, soweit
ihr diese nicht von Gesetzes wegen zukomme.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen
auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
D.- Mit Verfügung vom 16. September 1986 hat der Präsident des Eidg.
Versicherungsgerichts festgestellt, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde
im Umfang des teilweise beantragten Erlasses von Beiträgen aufschiebende
Wirkung hat.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- (Kognition.)
Erwägung 2
2.- Zu prüfen ist zunächst die Möglichkeit des Erlasses der Nachzahlung
für eine juristische Person, welche vom Eidg. Versicherungsgericht
in seiner bisherigen Rechtsprechung stillschweigend angenommen wurde
(vgl. BGE 106 V 139, EVGE 1954 S. 269; ZAK 1956 S. 248). Dem Gesetz
und der Verordnung lassen sich hinsichtlich des Erlasses von Beiträgen
folgende Regelungen entnehmen:
a) Art. 11 Abs. 2 AHVG sieht den Erlass von Beiträgen - gleich wie
deren Herabsetzung gemäss Abs. 1 - vor bei Selbständigerwerbenden,
Nichterwerbstätigen und Arbeitnehmern nicht beitragspflichtiger
Arbeitgeber. In Art. 31 und 32 AHVV hat der Bundesrat dazu die
näheren Bestimmungen erlassen. Für die erwähnten Kategorien von
Versicherten bilden Art. 11 Abs. 1 und Abs. 2 AHVG eine abschliessende
Ordnung. Danach können rückständige persönliche Beiträge nur auf dem Wege
der Herabsetzung gemäss Art. 11 Abs. 1 AHVG ermässigt werden, während ein
Erlass nachzuzahlender persönlicher Beiträge gestützt auf Art. 14 Abs. 4
lit. d AHVG in Verbindung mit Art. 40 Abs. 1 AHVV (vgl. Erw. 2b hernach)
gemäss der mit EVGE 1959 S. 47 geänderten Rechtsprechung ausgeschlossen
ist (ebenso Rz. 312 der Wegleitung des BSV über die Beiträge der
Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen, gültig ab 1. Januar 1980).
b) Art. 40 Abs. 1 AHVV mit dem Randtitel "Erlass der Nachzahlung"
lautet:
Nachzahlungspflichtigen, die in gutem Glauben annehmen konnten, die
nachgeforderten Beiträge nicht zu schulden, ist die Nachzahlung
ganz oder teilweise zu erlassen, wenn diese für sie angesichts ihrer
Verhältnisse grosse Härte bedeuten würde.
Nachdem das Eidg. Versicherungsgericht in EVGE 1952 S. 144 Erw. 3
entschieden hatte, dass Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge mangels
gesetzlicher Grundlage weder herabgesetzt noch erlassen werden könnten
und Art. 40 Abs. 1 AHVV demzufolge auf sie nicht anwendbar sei, wollte der
Gesetzgeber mit einer Ergänzung der Delegationsnorm in Art. 14 Abs. 4 AHVG
"das Institut des Erlasses der Nachzahlung geschuldeter Beiträge im AHVG
verankern" (Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes
betreffend die Abänderung des AHVG vom 5. Mai 1953, BBl 1953 II 118;
EVGE 1959 S. 51).
Die Beschränkung des Erlasses der Nachzahlung auf paritätische
Beiträge kommt allerdings im Wortlaut der Delegationsnorm gemäss Art. 14
Abs. 4 lit. d AHVG nicht zum Ausdruck, wonach der Bundesrat Vorschriften
erlässt über "den Erlass der Nachzahlung". Sie lässt sich aber auch
aus der Systematik des Gesetzes (unter Abschnitt C. über den "Bezug der
Beiträge") nicht ableiten. Wie indessen das Eidg. Versicherungsgericht
im bereits zitierten Urteil EVGE 1959 S. 47 erkannt hat, bildet Art. 11
AHVG für Selbständigerwerbende, Nichterwerbstätige und Arbeitnehmer nicht
beitragspflichtiger Arbeitgeber eine abschliessende Ordnung, gemäss welcher
Art. 40 Abs. 1 AHVV auf diese Versicherten keine Anwendung findet. Diese
Bestimmung ist somit ausschliesslich auf Lohnbeiträge anwendbar (vgl. dazu
die gleichlautende Rz. 197 der Wegleitung des BSV über den Bezug der
Beiträge, gültig ab 1. Januar 1982).
c) Es besteht kein Grund, die Erlassmöglichkeit nach Art. 40 Abs. 1
AHVV auszuschliessen, wenn der Arbeitgeber eine juristische Person
bzw. eine Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft ist (vgl. zur Frage
der Rechtspersönlichkeit BGE 95 II 549 Erw. 2; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER,
Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., S. 218 § 9 N 15 und S. 234 § 10 N 14). Dies
ergibt sich zunächst aus dem Wortlaut der erwähnten Verordnungsbestimmung,
welche den ganzen oder teilweisen Erlass der Nachzahlung vorbehaltlos
für alle Nachzahlungspflichtigen vorsieht. Sodann spricht nach dem in
Erw. 2b Gesagten die Entstehungsgeschichte der Delegationsnorm gemäss
Art. 14 Abs. 4 lit. d AHVG dafür, dass sich jeder Arbeitgeber - sowohl
eine natürliche als auch eine juristische Person bzw. eine Kollektiv- oder
Kommanditgesellschaft - auf die Erlassmöglichkeit gemäss Art. 40 Abs. 1
AHVV berufen kann (siehe in diesem Sinne auch Rz. 202 der Wegleitung über
den Bezug der Beiträge). In diesem Zusammenhang ist auf das Steuerrecht
zu verweisen, in welchem die juristischen Personen von der Möglichkeit
des Erlasses von Steuerbeträgen ebenfalls nicht ausgeschlossen sind
(HÖHN, Steuerrecht, 5. Aufl., S. 572 § 42 Rz. 57; MASSHARDT, Kommentar
zur direkten Bundessteuer, 2. Aufl., S. 500 ff.).
Erwägung 3
3.- a) Die Voraussetzung der grossen Härte für den Erlass der
Nachzahlung nach Art. 40 Abs. 1 AHVV darf nicht weniger streng beurteilt
werden als jene der Unzumutbarkeit für die Herabsetzung von Beiträgen
obligatorisch Versicherter gemäss Art. 11 Abs. 1 AHVG. Unzumutbarkeit
im Sinne dieser Bestimmung ist bei natürlichen Personen gegeben, wenn
der Beitragspflichtige bei Bezahlung des vollen Beitrags seinen eigenen
Notbedarf und jenen seiner Familie nicht befriedigen könnte. Ob eine
Notlage besteht, ist aufgrund der gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse
und nicht allein anhand des Erwerbseinkommens zu beurteilen (BGE 104 V 61
Erw. 1a mit Hinweisen). Unter Notbedarf ist das Existenzminimum im Sinne
des SchKG zu verstehen (ZAK 1984 S. 171 Erw. 5a mit Hinweis). Die grosse
Härte als Voraussetzung für den Erlass von Beiträgen nach Art. 11 Abs. 2
AHVG ist ebenfalls aufgrund des betreibungsrechtlichen Existenzminimums zu
beurteilen (vgl. dazu BGE 111 V 102 Erw. 3b, 108 V 49). Schliesslich hat
das Eidg. Versicherungsgericht in ZAK 1958 S. 98 und 452 entschieden, dass
die grosse Härte nach Art. 40 Abs. 1 AHVV anhand der gleichen Kriterien
zu beurteilen sei wie die Beitragsherabsetzung wegen Unzumutbarkeit der
Zahlung gemäss Art. 11 Abs. 1 AHVG.
b) Gemäss vorinstanzlichem Entscheid ist die für den Erlass der
Nachzahlung vorausgesetzte grosse Härte im Sinne von Art. 40 Abs. 1 AHVV
bei einer juristischen Person gegeben, wenn diese durch die Nachzahlung
in ihrer wirtschaftlichen Existenz ernsthaft gefährdet wäre. Bei einer
juristischen Person in Form einer Aktiengesellschaft treffe dies erst
dann zu, wenn die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger durch die Aktiven
nicht mehr gedeckt seien.
Dieser Umschreibung der grossen Härte bei einer juristischen
Person bzw. einer in Erw. 2c genannten Personengesellschaft ist
grundsätzlich beizupflichten. Die grosse Härte kann nicht in einem
früheren Stadium als jenem der eingetretenen oder unmittelbar drohenden
Überschuldung bejaht werden. Zwar ist es im Sinne der Ausführungen in
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht von der Hand zu weisen, dass nach
der allgemeinen Lebenserfahrung die Existenz einer juristischen Person,
namentlich einer Aktiengesellschaft, bereits durch Liquiditätsengpässe
gefährdet sein kann. Indessen ist zu beachten, dass das Institut
des Erlasses der Nachzahlung geschuldeter Beiträge eine Ausnahme vom
Grundprinzip der Beitragsordnung darstellt, welche - ohne Rücksichtnahme
auf die finanzielle Leistungsfähigkeit - auf der Erhebung von Lohnprozenten
beruht. Daher ist bei der Prüfung des Härtefalles ein strenger Massstab
anzulegen und der Erlass der Nachzahlung nur restriktiv zu gewähren. Der
Umstand, dass bei einer solchen Praxis eine Aktiengesellschaft nur
selten in den Genuss des Nachzahlungserlasses kommen dürfte, wie in der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingewendet wird, vermag zu keinem andern
Ergebnis zu führen. Insbesondere erweist sich die Rüge der Willkür als
unbegründet. Wie die Beschwerdegegnerin im übrigen zutreffend darlegt,
kann Liquiditätsschwierigkeiten gezielt und rasch mit der Vereinbarung von
Ratenzahlungen begegnet werden (vgl. zum Zahlungsaufschub nach Art. 38bis
AHVV BGE 111 V 92 f. Erw. 4b und c; ZAK 1978 S. 512 Erw. 3). Ferner
stellt die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde behauptete Tatsache,
dass die Beschwerdeführerin für die nachbelasteten Arbeitnehmerbeiträge
und die entsprechenden Verzugszinsen - um deren Erlass nachgesucht wurde -
selber aufzukommen habe und nicht mehr auf die ausgeschiedenen Arbeitnehmer
zurückgreifen könne, für sich allein noch keinen Grund für die Bejahung
der grossen Härte dar (EVGE 1963 S. 189 Erw. 6 mit Hinweis). Schliesslich
verbietet es sich auch im Hinblick auf das Gebot der Missbrauchsbekämpfung,
den Erlass der Nachzahlung bereits bei Liquiditätsschwierigkeiten Platz
greifen zu lassen.
c) Das Eidg. Versicherungsgericht hat bezüglich des Vorliegens einer
grossen Härte nach Art. 40 Abs. 1 AHVV in EVGE 1954 S. 272 festgestellt,
dass die finanzielle Lage des Fussballklubs wegen grosser Schulden
Ende des Geschäftsjahres 1952/53 ungünstig gewesen sei. Es lasse sich
jedoch nicht behaupten, die Bezahlung der nachgeforderten Beiträge wäre
eine grosse Härte und würde die Existenz des Klubs in Frage stellen;
denn trotz bedeutender Passiven habe er seine Tätigkeit fortsetzen
können. In ZAK 1956 S. 249 Erw. 3 wurde einer als Verein organisierten
Gewerbebibliothek der Erlass mangels grosser Härte verweigert mit der
Begründung, dass die Begleichung der Nachforderung nur vorübergehend eine
gewisse Einschränkung bei Neuanschaffungen zur Folge habe und die Existenz
oder der ordnungsgemässe Betrieb nicht in Frage gestellt sei. Schliesslich
wurde in EVGE 1963 S. 189, welcher Fall nicht eine juristische Person,
sondern eine Kollektivgesellschaft betraf, das Vorliegen des Härtefalls
verneint, weil die Gesellschaft durch die Erfüllung der Nachforderung
nicht in ernsthafte wirtschaftliche Bedrängnis geraten würde.
Erwägung 4
4.- a) Die Vorinstanz führte aus, dass die Forderungen der Gläubiger
der B. AG aufgrund der Akten im Zeitpunkt der Fälligkeit der Nachzahlung
(Juni 1984) durch die Aktiven gedeckt gewesen seien. Nach der durch
Forderungsverzicht erfolgten Sanierung hätte die B. AG die Nachzahlung
fristgerecht entrichten können, ohne dadurch in ihrer Existenz ernsthaft
gefährdet zu werden. Es fehle daher am Erfordernis der grossen Härte im
Sinne von Art. 40 Abs. 1 AHVV.
b) Die Vorinstanz hat das Bestehen einer grossen Härte
irrtümlicherweise nach den wirtschaftlichen Verhältnissen im Zeitpunkt
der Fälligkeit der Nachzahlung (Juni 1984) beurteilt. In seiner
Rechtsprechung zu Art. 11 AHVG hat das Eidg. Versicherungsgericht
wiederholt festgehalten, dass der Richter beim Entscheid über
die Herabsetzung oder den Erlass der Beiträge in der Regel auf die
ökonomischen Verhältnisse im Zeitpunkt abstellen kann, in welchem der
Beitragspflichtige bezahlen sollte (BGE 104 V 61 f.; ZAK 1981 S. 343
und 545 Erw. 2a, je mit Hinweisen). Bezahlen muss der Schuldner erst,
wenn der Vollstreckung der rechtskräftig verfügten Beitragsschuld die
gesetzlich vorgesehene Erlassmöglichkeit nicht mehr entgegensteht.
Massgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der grossen Härte gemäss
Art. 40 Abs. 1 AHVV ist im vorliegenden Fall jener der Eröffnung der
angefochtenen Kassenverfügung vom 7. November 1985, mit welcher das
Gesuch um teilweisen Erlass abgelehnt wurde. Es steht fest, dass die
B. AG gemäss Bilanz per 30. April 1985 nicht überschuldet war. Auch die
der Eröffnung der angefochtenen Verfügung nächste Bilanz per 30. November
1985 belegt keine Überschuldung. In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird
eine Überschuldung nur für Juni 1984 und damit für eine nach dem Gesagten
unmassgebliche Zeit geltend gemacht. Dagegen räumt die Beschwerdeführerin
in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und in ihrer Stellungnahme an die
Vorinstanz ausdrücklich ein, nach der im Laufe des Jahres 1984 erfolgten
Sanierung nicht mehr überschuldet gewesen zu sein.
c) Weil der Monat Juni 1984 im Zusammenhang mit der Beurteilung
einer allfälligen grossen Härte im Sinne von Art. 40 Abs. 1 AHVV
irrelevant ist, kann offengelassen werden, ob die Vorinstanz für diesen
Zeitraum aktenwidrig eine Überschuldung verneint hat, wie dies in der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde behauptet wird. Der Umstand, dass seit der
Einreichung des Erlassgesuches anfangs Juli 1984 bis zur verfügungsweisen
Erledigung am 7. November 1985 wegen irrtümlicher Überweisung des Gesuchs
an die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich nahezu anderthalb Jahre
verstrichen sind, lässt es nicht zu, auf den für die Beschwerdeführerin
möglicherweise günstigeren Zeitpunkt der Fälligkeit der Nachzahlung
abzustellen. Anhaltspunkte für eine rechtsmissbräuchliche Verzögerung
der Erlassverfügung bestehen nicht.
d) Zusammenfassend kann somit festgestellt werden, dass es
der Beschwerdeführerin im November 1985 trotz weiterhin schlechten
Geschäftsgangs und angespannter Liquidität zumutbar war, auch den
Teilbetrag der Nachzahlung, um dessen Erlass nachgesucht worden war,
zu leisten. Denn es lässt sich aufgrund der Akten nicht sagen, dass
die Bezahlung für die Firma damals eine Existenzfrage gewesen sei. Die
Ausgleichskasse hat daher das Erlassgesuch mangels grosser Härte zu
Recht abgewiesen, und die Vorinstanz hat deren Verfügung im Ergebnis
richtigerweise geschützt.
Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob die zweite, für den Erlass
der Nachzahlung kumulativ erforderliche Voraussetzung des guten Glaubens
gegeben wäre.
Erwägung 5
5.- (Kostenpunkt.)
Entscheid:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.