BGE 113 V 230
113 V 230
38. Auszug aus dem Urteil vom 28. August 1987 i.S. B. gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern und Bundesamt für Industrie, Gewerbe
und Arbeit gegen B. und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern Regeste
Art. 42 Abs. 1 und 43 Abs. 1 lit. b AVIG, Art. 67 und 46 Abs. 1 AVIV:
Schlechtwetterentschädigung: anrechenbarer Arbeitsausfall.
- Der Umfang des anrechenbaren Arbeitsausfalls im Bereiche der
Schlechtwetterentschädigung ist gleich zu bestimmen wie bei der
Kurzarbeitsentschädigung (Erw. 3).
- Kriterien für die Bestimmung der ortsüblichen Arbeitszeit gemäss
Art. 46 Abs. 1 AVIV (Erw. 4).
Sachverhalt
A.- Gotthard B. ist Inhaber eines Dachdeckerbetriebs in Littau und
beschäftigt drei Mitarbeiter. Im Januar 1986 erstattete er beim Kantonalen
Arbeitsamt Luzern Meldungen über wetterbedingte Arbeitsausfälle und im
folgenden Monat reichte er die Abrechnungen über die wetterbedingten
Arbeitsausfälle im Januar 1986 ein, wobei er für seine drei Arbeiter
insgesamt je 57 Nettoausfallstunden bei einer täglichen Arbeitszeit von 9,5
Stunden und 5 Arbeitstagen pro Woche bescheinigte. Die Arbeitslosenkasse
des Kantons Luzern hielt dafür, nach Massgabe des Gesamtarbeitsvertrages
im Dachdeckergewerbe könnten maximal 44 Stunden pro Woche oder 8,8
Stunden pro Tag berücksichtigt werden; was der Arbeitgeber darüber
hinaus als Nettoausfallstunden bescheinigt habe, sei als Überzeit zu
betrachten und daher abzuziehen. Hiedurch verringerte sich der Anspruch
auf Schlechtwetterentschädigung vom geltend gemachten Betrag. Da Gotthard
B. damit nicht einverstanden war, erliess die Kasse am 14. April 1986
eine entsprechende Verfügung.
B.- Gotthard B. reichte hiegegen Beschwerde ein mit dem Antrag,
die Arbeitslosenkasse sei zu verpflichten, für den Monat Januar 1986
die Differenz zwischen dem verlangten Betrag und der ausgerichteten
Vergütung nachzuzahlen. Seine Begründung ging unter anderem dahin, dass
der Gesamtarbeitsvertrag für das schweizerische Dachdeckergewerbe nicht
als allgemeinverbindlich erklärt worden sei, weshalb die darin festgelegte
wöchentliche Arbeitszeit von 44 Stunden für ihn nicht massgeblich sei. Die
reguläre wöchentliche Arbeitszeit gemäss den Anstellungsverträgen mit
seinen Mitarbeitern belaufe sich auf 47,5 Stunden; da er in Littau allein
ein Dachdeckergeschäft betreibe, müsse die Arbeitszeit seines Unternehmens
als ortsüblich im Sinne des Gesetzes qualifiziert werden.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern gelangte zur Auffassung,
dass sich aufgrund der von der Verwaltung eingeholten Erkundigungen
"eine regionale ortsübliche Arbeitszeit" gar nicht ermitteln lasse,
"geschweige denn eine ortsübliche Arbeitszeit, die gerade einer
44-Stunden-Woche entsprochen hätte". Anderseits entbehre es jeder
sachlichen Rechtfertigung, wenn der Firmeninhaber die Ortsüblichkeit einzig
aus den Verhältnissen in der Standortgemeinde des Betriebes abgeleitet
haben möchte. Eine ortsübliche Arbeitszeit lasse sich mithin aufgrund
der vorliegenden Akten nicht rechtsgenüglich nachweisen, weshalb die
Beschwerde schon deswegen teilweise begründet sei und die angefochtene
Verfügung daher aufgehoben werden müsse; die Sache sei "folgerichtig an die
Kasse zurückzuweisen", damit sie den für die Schlechtwetterentschädigung
massgeblichen Arbeitsausfall neu ermittle, und zwar im Sinne der
einschlägigen Rechtspraxis des Eidg. Versicherungsgerichts, nach welcher
bei der Bestimmung des anrechenbaren Arbeitsausfalls von der normalerweise
tatsächlich erbrachten vertraglichen Arbeitszeit auszugehen sei (Entscheid
vom 14. November 1986).
C.- Gotthard B. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und erneuert
sein Rechtsbegehren. Die Arbeitslosenkasse beantragt, "es seien klare und
verwaltungsmässig vollziehbare Kriterien für die ortsübliche Arbeitszeit
zu erarbeiten". Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA)
schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Das BIGA führt seinerseits Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt
die Aufhebung des kantonalen Entscheides. Gotthard B. verlangt die
Abweisung dieser Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.- a) Arbeitnehmer in Erwerbszweigen, in denen
wetterbedingte Arbeitsausfälle üblich sind, haben Anspruch auf
Schlechtwetterentschädigung, wenn sie - nebst anderen Voraussetzungen -
einen anrechenbaren Arbeitsausfall erleiden (Art. 42 Abs. 1 AVIG). Der
Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er durch das Wetter zwingend
verursacht ist (Art. 43 Abs. 1 lit. a AVIG) und mindestens einen
Drittel der von einem Arbeitgeber auf einer Arbeitsstelle beschäftigten
Arbeitnehmer betrifft (Art. 43 Abs. 1 lit. b AVIG). Es werden nur ganze
oder halbe Tage angerechnet (Art. 43 Abs. 2 AVIG).
b) Als voller Arbeitstag gilt der fünfte Teil der normalen
wöchentlichen Arbeitszeit des Arbeitnehmers (Art. 67 AVIV). Diese
Bestimmung verweist auf den die Kurzarbeit betreffenden Art. 46
AVIV. Als normale Arbeitszeit gilt nach dessen Absatz 1 die vertragliche
Arbeitszeit des Arbeitnehmers, jedoch höchstens die ortsübliche
Arbeitszeit im betreffenden Wirtschaftszweig. Art. 46 AVIV hat seine
formelle gesetzliche Grundlage in Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG. Danach ist
(im Bereiche der Kurzarbeitsentschädigung) der Arbeitsausfall anrechenbar,
wenn er je Abrechnungsperiode mindestens 10% der Arbeitsstunden ausmacht,
die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet
werden. Schliesslich bestimmt Art. 66 Abs. 2 AVIV, dass der Arbeitsausfall
erst anrechenbar ist, wenn die verkürzte Arbeitszeit mit der Überzeit,
die noch nicht ausgeglichen ist, die normale Arbeitszeit nicht erreicht.
Erwägung 3
3.- Die Vorinstanz hat zur Begründung ihres Entscheides
ausgeführt, die dem Art. 46 AVIV übergeordnete gesetzliche Regelung der
Schlechtwetterentschädigung erkläre einen wetterbedingten Arbeitsausfall
als grundsätzlich anspruchsbegründend, wenn er im Sinne von Art. 43 AVIG
anrechenbar sei. Art. 43 AVIG, der den anrechenbaren Arbeitsausfall regle,
lasse keinen Zweifel offen, dass grundsätzlich der "effektiv" erlittene
Arbeitsausfall den Umfang der Anrechenbarkeit bestimme, wie das denn in
BGE 111 V 257 auch das Eidg. Versicherungsgericht hervorhebe. Sei aber
gemäss Art. 43 AVIG bei der Bestimmung des anrechenbaren Arbeitsausfalls
grundsätzlich von der normalerweise effektiv erbrachten vertraglichen
Arbeitszeit auszugehen, dürfe auch Art. 46 AVIV bzw. dessen Hinweis auf
die ortsübliche Arbeitszeit nur im Sinne der übergeordneten gesetzlichen
Umschreibung (Art. 43 AVIG) interpretiert werden, dies entsprechend
dem Gebot gesetzeskonformer Auslegung (BGE 111 V 314 Erw. 2b). Diesen
Überlegungen kann, wie die nachstehenden Erwägungen zeigen, nicht
beigepflichtet werden.
a) Mit dem BIGA ist zunächst festzustellen, dass BGE 111 V 257
für die hier zu beantwortende Rechtsfrage nichts hergibt. Dort war
zu entscheiden, ob unter den von den Arbeitnehmern eines Betriebes
normalerweise geleisteten Arbeitsstunden gemäss Art. 32 Abs. 1 lit. b
AVIG die vertraglich vereinbarte Normalarbeitszeit oder, wie das
Eidg. Versicherungsgericht schliesslich erkannte, die im vertraglichen
Rahmen tatsächlich geleistete Arbeitszeit zu verstehen ist. Entsprechend
waren von der Gesamtheit der Stunden, welche die normale vertragliche
Arbeitszeit darstellte, die bezahlten oder nichtbezahlten Absenzen
abzuziehen und die so erhaltene Zahl mit den kurzarbeitsbedingten
Ausfallstunden zu vergleichen (BGE 111 V 260 Erw. 3). Im vorliegenden
Fall geht es dagegen um das Verhältnis zwischen der vertraglichen
Arbeitszeit und der ortsüblichen Arbeitszeit. Das stand in BGE 111 V 257
nicht zur Diskussion, insbesondere nicht Bedeutung und Gesetzmässigkeit
der in Art. 46 Abs. 1 AVIV vorgesehenen Begrenzung durch die ortsübliche
Arbeitszeit. Sodann ist mit der vorinstanzlichen Feststellung, dass Art. 43
AVIG den effektiv erlittenen Arbeitsausfall entschädigen wolle, nichts
gewonnen. Denn sie sagt nichts über die hier zu entscheidende Frage aus, ob
und an welcher Bezugsgrösse sich der effektive Arbeitsausfall misst. Hiezu
gibt diese Gesetzesbestimmung, die lediglich die Voraussetzungen der
Anrechenbarkeit umschreibt, weder Antwort noch Anhaltspunkt.
b) Entscheidend ist demgegenüber, dass gemäss Art. 32 Abs. 1 lit. b
AVIG bei der Kurzarbeitsentschädigung von der normalen Arbeitszeit
des Versicherten auszugehen ist, um festzustellen, ob und in welchem
Umfange ein anrechenbarer Arbeitsausfall vor liegt. Was unter normaler
Arbeitszeit zu verstehen ist, hat der Verordnungsgeber in Art. 46 Abs. 1
AVIV näher umschrieben. Wenngleich für die Schlechtwetterentschädigung
eine ausdrückliche gesetzliche Aussage des besagten Inhalts fehlt,
so gilt dennoch die gleiche Bezugsgrösse auch in diesem Bereiche,
wie sich aus Art. 67 AVIV ergibt. Darin hat der Bundesrat als
Verordnungsgeber den vollen Arbeitstag definiert und überdies auf den
die Kurzarbeit betreffenden Art. 46 AVIV verwiesen. Gemäss Art. 46
Abs. 1 AVIV gilt als normale Arbeitszeit die vertragliche Arbeitszeit
des Arbeitnehmers, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im
betreffenden Wirtschaftszweig. Mit dieser Begriffsbestimmung auch für
den Bereich der Schlechtwetterentschädigung hielt sich der Bundesrat im
Rahmen der Verordnungsbefugnis gemäss Art. 109 AVIG und der einschlägigen
materiellen Gesetzesbestimmungen. Das BIGA weist zutreffend darauf
hin, dass die Schlechtwetterentschädigung in systematischer Hinsicht
weitgehend der Kurzarbeitsentschädigung nachgebildet ist und dass
keine Gründe ersichtlich sind, weshalb sich die analoge Anwendung
des Art. 46 Abs. 1 AVIV bei der Schlechtwetterentschädigung sachlich
nicht rechtfertigen würde. Die Schranke der ortsüblichen Arbeitszeit
beruht sodann auf der Überlegung, dass eine Erwerbstätigkeit vom
Versicherungsschutz ausgeschlossen sein soll, soweit sie von ihrem
zeitlichen Umfang her eine eigentliche Überbeschäftigung darstellt. Dass
bei der Schlechtwetterentschädigung die gleiche Bezugsgrösse zu gelten
hat wie bei der Kurzarbeitsentschädigung, geht schliesslich aus der
bundesrätlichen Botschaft über die Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980 hervor, in welcher es heisst:
"Allgemein sind witterungsbedingte Arbeitsausfälle anrechenbar, wenn sie
durch einen Ausfall an normaler Arbeitszeit entstanden sind" (BBl 1980
III 602).
Erwägung 4
4.- a) Die massgebende vertragliche Arbeitszeit im Sinne von Art. 46
Abs. 1 AVIV ergibt sich aus den jeweiligen Einzelarbeitsverträgen oder
wird durch Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag bestimmt, wenn Arbeitgeber
und Arbeitnehmer einem solchen unterstellt sind. Im vorliegenden Fall sind
die Einzelarbeitsverträge der Firma B. massgebend, da keine verpflichtende
Bindung an einen Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag besteht. Nach diesen
Einzelarbeitsverträgen belief sich die normale wöchentliche Arbeitszeit
in den Monaten Januar und Februar 1986 auf 47,5 Stunden. Die Verwaltung
hat diesen Ansatz nicht als ortsüblich gelten lassen. Damit stellt sich
die Frage, nach welchen Kriterien die Ortsüblichkeit im Einzelfall zu
bestimmen ist.
b) Die hier zu definierende Ortsüblichkeit steht den im Zivilrecht
verwendeten Begriffen der Übung und des Ortsgebrauchs nahe und ist
wie diese eine Erscheinung der Verkehrssitte. Als solche ist die Sitte
zu betrachten, die von einer mehr oder minder grossen Menschenzahl im
Geschäftsverkehr beobachtet wird; es ist die den Verkehr beherrschende
tatsächliche Übung. Übung und Ortsgebrauch sind mithin das Verhalten,
welches sich nach dem richtet, was allgemein in derartigen Verhältnissen
zu geschehen pflegt (LIVER, N. 67 zu Art. 5 ZGB). Diese Merkmale sind in
gleicher Weise auch dem Begriff der Ortsüblichkeit gemäss Art. 46 Abs. 1
AVIV eigen. Beizufügen ist, dass der Verwaltung bei der Festlegung
der ortsüblichen Arbeitszeit im Einzelfall ein grosser Ermessens-
und Beurteilungsspielraum zuzugestehen ist (vgl. BGE 111 V 277 Erw. 1d
in fine).
c) Entgegen der von Gotthard B. vertretenen Auffassung vermag die
normale vertragliche Arbeitszeit eines Betriebs aufgrund der blossen
Tatsache, dass neben diesem in einer Gemeinde oder Region kein weiteres
Unternehmen des gleichen Wirtschaftszweiges besteht, nach Massgabe der
hievor getroffenen Begriffsbestimmung grundsätzlich noch keine ortsübliche
Arbeitszeit im Sinne von Art. 46 Abs. 1 AVIV zu begründen. Ebensowenig
muss sich die ortsübliche Arbeitszeit des Art. 46 Abs. 1 AVIV mit den
Höchstarbeitszeiten gemäss dem Bundesgesetz vom 13. März 1964 über
die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (Arbeitsgesetz; SR 822.11)
decken. Wäre dies so, hätte es des Verweises des Verordnungsgebers auf
die Ortsüblichkeit nicht bedurft, was belegt, dass Art. 46 Abs. 1 AVIV
eine Limite anspricht, die sich zwar im Rahmen, aber vielfach unterhalb
der Arbeitnehmerschutzansätze hält.
Die Verwaltung hat sich demgegenüber bei der Bestimmung der
ortsüblichen Arbeitszeit massgeblich von der im Gesamtarbeitsvertrag für
das schweizerische Dachdeckergewerbe festgelegten Wochenarbeitszeit von 44
Stunden leiten lassen. Tatsächlich können sich aus Gesamtarbeitsverträgen
(auch wenn die Arbeitsvertragsparteien diesem nicht unterstellt
sind) zur hier streitigen Frage gültige Aussagen ergeben. Auch die
in nicht allgemein verbindlich erklärten Gesamtarbeitsverträgen
verankerten wöchentlichen Normalarbeitszeiten geben bestehende
Gepflogenheiten der Branche wieder. Das lässt Rückschlüsse für die
ortsübliche Normalarbeitszeit zu, indem eine erhebliche Vermutung
dafür spricht, dass das ortsübliche Mass nicht über der maximalen
gesamtarbeitsvertraglichen Normalarbeitszeit liegt. In diesem Sinne hat
das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil F. vom 11. November 1986 (ARV
1986 Nr. 35 S. 170 Erw. 4) zur Konkretisierung der Ortsüblichkeit auf den
dort massgebenden Gesamtarbeitsvertrag abgestellt. Die Verwaltung hat im
vorliegenden Fall mithin der gesamtarbeitsvertraglichen Normalarbeitszeit
von 44 Wochenstunden zu Recht wesentliche Bedeutung zugemessen. Entgegen
der von Gotthard B. erhobenen Einwendung kann ein Gesamtarbeitsvertrag
im vorliegenden Zusammenhang nicht erst dann massgebend sein, wenn er
im Sinne des Bundesgesetzes vom 28. September 1956 (SR 221.215.311)
allgemeinverbindlich erklärt worden ist; denn die Ortsüblichkeit als
Erscheinungsform der Verkehrssitte gewinnt ihre Erheblichkeit nicht aus
gesetzesähnlicher Wirkung, wie sie einem allgemeinverbindlich erklärten
Gesamtarbeitsvertrag zukommt (GUHL/MERZ/KUMMER, OR, 7. Aufl., S. 405),
sondern schöpft ihre Geltungskraft daraus, dass Gesetz oder Verordnung
zur näheren Bestimmung oder zur Ergänzung ihres Inhalts auf sie verweisen
(vgl. LIVER, N. 78 und 87 ff. zu Art. 5 ZGB).
Weitere Anhaltspunkte für die ortsübliche Arbeitszeit gemäss
Art. 46 Abs. 1 AVIV ergeben sich sodann aus den üblichen Arbeitszeiten in
vergleichbaren Betrieben des betreffenden Wirtschaftsraumes. Diesbezügliche
Abklärungen sind vorzunehmen, wenn ein Gesamtarbeitsvertrag fehlt
oder dieser keine oder ungenügende Rückschlüsse auf die ortsübliche
Arbeitszeit zulässt. Die Arbeitslosenkasse hat im vorliegenden Fall neben
dem Beizug des Gesamtarbeitsvertrages bei zehn Dachdeckerunternehmen in der
Agglomeration Luzern eine Erhebung über die wöchentliche Normalarbeitszeit
durchgeführt und diese schliesslich mit 44 Wochenstunden festgelegt. Sie
hat damit sowohl das ihr Mögliche und Zumutbare getan als auch auf eine
wöchentliche Normalarbeitszeit erkannt, die als hinreichend gesichert
erscheint und daher nicht zu beanstanden ist. Demzufolge durfte sie aus
der Sicht von Art. 46 Abs. 1 AVIV auf der Grundlage von 44 Wochenstunden
abrechnen.