BGE 113 III 94
113 III 94
22. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 19 mai 1987 dans la
cause A. (recours de droit public) Regeste
Art. 273 SchKG; Sicherheitsleistung im Falle eines Arrestes.
1. Der Richter, der im Falle eines Arrestes für die Auflage einer
Sicherheitsleistung angegangen wird, kann der Tatsache Rechnung tragen,
dass die Forderung weniger wahrscheinlich erscheint als im Zeitpunkt,
als der Arrest angeordnet worden ist. Die gegenüber der Arrestlegung
nachträglichen Umstände, wie jene, die durch die Anhörung des Schuldners
im Rahmen des Begehrens um Sicherheitsleistung zu Tage treten, betreffen
indessen die Gültigkeit der Arrestverfügung nicht (E. 6 und 7).
2. Der Arrestgläubiger, von dem die Leistung von Sicherheiten verlangt
wird haftet nicht für den Schaden, den der Schuldner erleidet, weil das
Betreibungsamt mehr arrestiert hat, als die Arrestverfügung bestimmt
(E. 8).
3. Art der Sicherheitsleistung (E. 9).
4. Die Kosten der zur Arrestprosekution angehobenen Betreibung können
keinen Schaden bilden, von dem der Arrestschuldner verlangen kann, dass
die Wiedergutmachung durch die Leistung von Sicherheiten garantiert
werde; andererseits ist es nicht willkürlich, den Kosten einer zur
Arrestprosekution angehobenen gerichtlichen Klage Rechnung zu tragen
(E. 10).
5. Die Dauer der Nicht-Verfügbarkeit der arrestierten Güter bildet
ein Element zur Abschätzung des allfälligen Schadens; indessen ist den
Zinsen Rechnung zu tragen, welche diese Güter weiterhin abwerfen (E. 11).
Sachverhalt
A.- Le 5 mai 1986, le Président du Tribunal de première instance de
Genève a ordonné, à la requête de A. et pour une créance en capital de
625'000.-- francs, le séquestre des biens de S., domicilié à l'étranger,
dans divers établissements bancaires de Genève. Le créancier séquestrant
a été invité à déposer préalablement une caution de 60'000.-- francs,
ce qu'il a fait. Le séquestre a été exécuté le 6 mai par l'Office des
poursuites de Genève et il a en tout cas porté auprès du Crédit Suisse
et de l'Union de Banques Suisses.
B.- Le 23 juin 1986, S. a requis l'autorité de séquestre de dire
que la mesure ordonnée le 5 mai 1986 ne sera maintenue que moyennant
constitution de sûretés par le poursuivant à concurrence de 500'000.--
francs. Par ordonnance du 7 juillet 1986, le magistrat saisi a fait droit
à cette requête et imparti un délai de trois semaines à A. pour compléter
les sûretés à concurrence de 500'000.-- francs.
C.- A. exerce en temps utile un recours de droit public contre
l'ordonnance augmentant le montant des sûretés et dont il requiert
l'annulation.
Le recours a été admis.
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 5
5.- c) A l'appui de sa décision d'augmenter les sûretés, le
juge genevois a considéré que les explications de S. faisaient peser
un sérieux doute sur le bien-fondé de la prétention émise par A. Le
séquestrant n'aurait pas expliqué pourquoi il admettait que reste bloquée
une somme de 850'000.-- francs, alors que sa prétention s'élevait à
625'000.-- francs. En outre, S. pourrait subir un dommage du fait de
l'indisponibilité des biens séquestrés, dommage qui comprend aussi les
frais de procédure en contestation ou en validation de séquestre, de même
que les frais de poursuite et de séquestre. Selon le magistrat intimé,
l'indisponibilité des biens séquestrés durera autant que le procès en
validation, dont la durée risque de s'étendre sur cinq ans, période durant
laquelle S. devra emprunter une somme de 850'000.-- francs à 12%, soit
payer une somme de 500'000.-- francs pour les intérêts, ce qui justifie
la fixation des sûretés à ce montant.
Erwägung 6
6.- A. fait tout d'abord valoir qu'en demandant une augmentation
disproportionnée des sûretés, sa partie adverse a exercé un appel déguisé
contre l'ordonnance de séquestre, et que le magistrat intimé est tombé
dans l'arbitraire en admettant la requête et en augmentant les sûretés
au montant demandé.
En vertu du droit fédéral, l'ordonnance de séquestre n'est susceptible
d'aucun recours (art. 279 al. 1 LP). Contraint de statuer après avoir
entendu le seul requérant (ATF 107 III 29 ss), le juge du séquestre doit
se contenter de la vraisemblance de la créance alléguée pour ordonner
le séquestre. On peut se demander si, pour prononcer ultérieurement une
augmentation des sûretés, il peut faire état de ce que la créance alléguée
lui paraît peu vraisemblable, après audition du séquestré, et si, de la
sorte, à défaut d'admettre un appel déguisé, il ne procède pas moins à
une reconsidération de l'ordonnance qu'il avait rendue.
Tel n'est pas le cas dans la mesure où le juge du séquestre ne révoque
pas l'ordonnance en tant qu'elle charge l'office des poursuites de placer
sous main de justice des biens nommément désignés, ce qui ne saurait faire
l'objet de l'ordonnance qui se borne à prononcer l'augmentation des sûretés
fixées en application de l'art. 273 al. 1 in fine LP. Lorsque le juge du
séquestre considère après avoir entendu le débiteur que la créance invoquée
à l'appui de la requête de séquestre a perdu de sa vraisemblance, il n'en
découle pas que celle-ci a totalement disparu, au point que l'ordonnance
de séquestre n'aurait pas dû être rendue. D'ailleurs, le séquestre doit
être accordé lorsque la créance apparaît vraisemblable telle qu'elle
est alléguée dans le cadre de la requête de séquestre, compte tenu des
éléments apportés par le seul requérant. Les circonstances ultérieures
ne peuvent exercer d'influence sur sa validité de ce chef. Au demeurant,
dans le cadre du seul recours possible contre une ordonnance de séquestre,
soit le recours de droit public fondé sur l'art. 4 Cst. (ATF 97 I 683),
on ne saurait examiner des faits sur lesquels le juge du séquestre n'a
pu se prononcer, car ils sont nouveaux (ATF 107 Ia 190 consid. 2a).
La jurisprudence et la doctrine admettent que le juge requis
d'augmenter les sûretés tienne compte de la perte de vraisemblance de
la créance, par rapport au moment où le séquestre a été accordé (ATF
République Islamique d'Iran, du 20 août 1986, consid. 3; JAEGER, n. 5
ad art. 273 LP; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2e éd., T. 2,
p. 245; MEIER, Die Sicherheitsleistung des Arrestgläubigers (Arrestkaution)
gemäss SchKG 273 I, thèse Zurich 1978, p. 53/54 No 2).
Le recourant ne démontre dès lors pas que le magistrat intimé a
enfreint l'interdiction de l'arbitraire en admettant, du moins dans son
principe, la requête d'augmentation des sûretés.
Erwägung 7
7.- Le recourant fait valoir que le premier juge aurait arbitrairement
estimé que S. mettait en évidence des éléments qui font peser de sérieux
doutes sur le bien-fondé des prétentions du créancier séquestrant.
Le juge du séquestre n'a cependant pas repris les affirmations de
S. arguant de faux la déclaration solennelle du mandataire américain
du recourant. Il s'est borné à constater en fait que S. arguait de faux
cette déclaration, mais ne s'est pas prononcé lui-même sur ce point qui
relève de la connaissance du juge saisi de l'action en validation du
séquestre. Toutefois, le magistrat intimé devait examiner, au niveau de
la vraisemblance, la question qui est posée au juge du fond, savoir si la
prétention formée par A. est bien fondée. En effet, si cette prétention
ne l'est pas, le séquestre est injustifié au sens de l'art. 273 LP, ce qui
est une des conditions permettant d'allouer une indemnité au séquestré,
lorsqu'il prouve que la mesure lui a causé un dommage.
En l'état du dossier qui lui était soumis, le premier juge a pu
considérer que les moyens invoqués par S. ne sont pas dénués de poids
pour combattre la thèse du prêt d'une somme en Iran par le représentant
du recourant au représentant de l'intimé. Le magistrat intimé n'a pas
considéré que les moyens de défense de S. étaient établis, mais qu'ils
méritaient d'être pris en considération, de sorte que les chances du
créancier de voir admise son action en validation de séquestre en sont
diminuées d'autant. En présence d'affirmations contradictoires, cette
appréciation ne saurait être insoutenable, soit arbitraire.
Erwägung 8
8.- Le recourant critique en outre le considérant de la décision
attaquée qui porte sur le montant effectivement bloqué en mains des
banques (850'000.-- francs), alors que le séquestre a été autorisé pour
un montant inférieur de 225'000.-- francs (625'000.-- francs). Il affirme
que cet excès du montant séquestré ne lui est pas imputable et que l'on
ne saurait voir là un élément du dommage éventuel de l'intimité dont il
aurait à répondre en vertu de l'art. 273 LP.
Il n'est pas contesté que le séquestre a été autorisé à concurrence
de la somme de 625'000.-- francs en capital. Il ressort du procès-verbal
d'exécution du séquestre que l'Office des poursuites a inventorié, le
29 mai 1986, les valeurs mobilières séquestrées en mains des banques
dépositaires des biens de S. à concurrence de 625'000.-- francs. Il est
vrai que le Crédit Suisse a informé l'Office, le 22 mai 1986, que le
séquestre avait porté sur les sommes de 117'000 US$ et de 5,15 francs,
dont à déduire les créances de la banque à concurrence de 5'005,34 Lst
et de 3'775,61 US$. De son côté, l'Union de Banques Suisses a avisé
l'Office, le 5 juin 1986, que la mesure avait porté sur deux placements
fiduciaires de 175'000 US$ et 101'000 Lst, un solde créditeur de 204,49
US$ et un solde créditeur de 167,04 Lst. Il n'est toutefois pas établi
que l'Office a fait porter le séquestre sur l'entier des sommes annoncées
par les dépositaires; le procès-verbal de séquestre n'est pas produit,
de sorte que l'on ignore quels montants ont été mis sous main de justice.
En affirmant que le recourant admet le blocage d'une somme supérieure
de 225'000.-- francs à celle pour laquelle le séquestre a été autorisé, le
magistrat intimé a fait une constatation qui ne repose sur aucune preuve ni
aucun indice. Le recourant produit à ce propos une pièce établissant qu'il
a invité l'Office, en date du 15 juillet 1986, à lever le séquestre dans la
mesure où il porte sur un montant supérieur à la prétention invoquée. Cette
pièce est cependant nouvelle, et par conséquent irrecevable dans le cadre
d'un recours de droit public fondé sur l'art. 4 Cst. Elle est d'ailleurs
dépourvue de pertinence, car le dommage que l'intimé serait exposé à
subir en raison du blocage sans droit d'une somme de 225'000.-- francs
ne découlerait que de la mauvaise exécution du séquestre par l'Office
des poursuites. Ce dommage ne serait donc pas en relation de causalité
avec le séquestre tel qu'il a été requis et accordé. Il ne saurait donc
fonder une prétention contre le séquestrant (JAEGER, n. 5 ad art. 273 LP;
ALBRECHT, Die Haftpflicht des Arrestgläubigers nach schweizerischem Recht,
thèse Zurich 1968, p. 21 ch. 2, p. 24/25, p. 40 n. 2; MEIER, op.cit.,
p. 8, p. 14/15).
Au demeurant, si l'office a séquestré plus de biens que ce que
requiert l'exécution de l'ordonnance, le débiteur peut porter plainte
contre cette exécution en invoquant l'art. 97 LP, applicable par renvoi
de l'art. 275 LP. En négligeant de le faire, il ne prend pas les mesures
propres à réduire le dommage dont il est menacé et ne peut en réclamer
la réparation (FRITZSCHE, op.cit., p. 245; MEIER, op.cit., p. 11 No 2;
ALBRECHT, op.cit., p. 17).
Dans la mesure où le premier juge a retenu, pour fixer le montant
des sûretés, le dommage découlant du fait que l'Office aurait séquestré
notablement plus de biens que ce qui était nécessaire pour garantir le
paiement du montant à concurrence duquel le séquestre a été autorisé,
sa décision serait insoutenable, en contradiction avec les principes à
la base de la responsabilité, et partant arbitraire. Mais il faut encore
examiner si le résultat de la décision est insoutenable (ATF 109 Ia 122
consid. 2, 103 Ia 581).
Erwägung 9
9.- Le recourant reproche au premier juge de ne pas avoir tenu compte,
pour fixer les sûretés, du fait qu'il est propriétaire de biens immobiliers
en Suisse de nature à garantir le paiement de dommages-intérêts dans
l'hypothèse où le séquestre qu'il a obtenu serait injustifié.
Ce moyen n'est pas fondé. L'art. 273 al. 1 LP autorise le
juge du séquestre à fixer des sûretés en garantie de la créance en
dommages-intérêts découlant pour le séquestre de la même disposition
légale. Il n'est en tout cas pas insoutenable d'estimer que les sûretés
doivent couvrir l'entier de la créance éventuelle du séquestré, dès que
celle-ci a été déterminée par le juge appelé à statuer au fond selon
l'art. 273 LP, c'est-à-dire sans que le créancier doive être renvoyé à
se satisfaire sur d'autres biens de son débiteur. D'ailleurs, s'il était
amené à devoir concourir avec d'autres créanciers de son débiteur, il ne
serait précisément plus au bénéfice de sûretés.
On pourrait certes concevoir que le juge du séquestre exige du
séquestrant des sûretés à concurrence d'une somme déterminée, mais sans
en préciser le mode de fourniture. Il lui appartiendrait alors d'examiner
si celles qu'offre le séquestrant sont suffisantes. Mais en l'espèce,
le premier juge a fixé la forme des sûretés en exigeant un dépôt à la
Caisse du Tribunal de première instance. Or le recourant ne critique
pas cette forme de prestation et ne démontre en tout cas pas qu'elle
soit insoutenable.
Erwägung 10
10.- Le recourant reproche encore au magistrat intimé d'avoir inclus
dans le dommage auquel S. pourrait être exposé par un séquestre injustifié
les frais d'une éventuelle procédure en contestation du cas de séquestre
selon l'art. 279 al. 2 LP, d'une procédure en validation du séquestre et
ceux de poursuite et de séquestre.
a) Les sûretés ne peuvent garantir que le paiement de l'indemnité due
en réparation du dommage causé par un séquestre injustifié. Les frais de
la poursuite en validation du séquestre, comme les frais du séquestre -
tant ceux découlant de l'ordonnance que ceux entraînés par son exécution
- doivent être avancés par le séquestrant (art. 68 al. 1 LP). Or si le
séquestre est injustifié, ces frais restent à la charge du poursuivant,
qui ne pourrait en obtenir le remboursement par prélèvement sur le produit
de réalisation des biens séquestrés puis saisis que dans l'hypothèse
où sa créance serait reconnue fondée; dans ce cas, le séquestre serait
nécessairement justifié et l'une des conditions de l'action prévue à
l'art. 273 LP exclue. Il est donc bien exact, comme le relève le recourant,
que ces frais ne peuvent jamais constituer un élément du dommage dont
le séquestré peut demander la couverture. Dans la mesure où le premier
juge en a tenu compte pour fixer le montant des sûretés, sa décision ne
repose sur aucun motif valable. Elle ne peut toutefois être annulée que
si son résultat est lui-même arbitraire, ce qui doit encore être examiné.
b) Il est en outre constant que S. n'a pas ouvert en temps utile une
action en contestation du cas de séquestre au sens de l'art. 279 al. 2 LP.
Une telle action aurait d'ailleurs été vouée à l'échec du seul fait
que S. était domicilié à l'étranger (art. 271 al. 1 ch. 4 LP). C'est
dès lors à tort que la décision critiquée tient compte, dans le calcul
du montant des sûretés, des frais que le séquestré pourrait être amené
à encourir dans le cadre d'une telle procédure.
c) En ce qui concerne les frais de l'action en validation de séquestre
au sens de l'art. 278 LP, deux questions se posent. Il y a d'une part
lieu d'examiner si les frais encourus de ce chef par le défendeur à
l'action en reconnaissance de dette constituent un élément du dommage
dont le séquestré peut obtenir réparation en application de l'art. 273
LP. D'autre part, il faut se demander si le défendeur est véritablement
exposé à subir un dommage de ce chef en cas de séquestre injustifié.
Sur le premier point, le Tribunal fédéral a jugé autrefois (ATF 34
II 283, 48 III 236) que le séquestrant ne répond que du dommage direct,
les frais du procès en validation constituant un dommage indirect qui ne
donne pas lieu à réparation. Cette jurisprudence a été critiquée (cf. les
références in ATF 93 I 284 consid. 5b, et plus récemment par ALBRECHT,
op.cit., p. 47 ss et MEIER, op.cit., p. 19). On ne saurait donc dire
que l'opinion selon laquelle le dommage du séquestré peut comprendre les
frais exposés par la procédure en validation est insoutenable, dans la
mesure où une opinion qui se fonde sur des objections raisonnables à la
jurisprudence du Tribunal fédéral ne l'est pas nécessairement (ATF 86 I
269). Le recourant ne démontre dès lors pas le caractère arbitraire de la
décision critiquée sur ce point, et l'on ne peut, dans l'examen de cette
première question, que confirmer l'ATF 93 I 284 consid. 5b. Sur le second
point, le recourant fait valoir que si le séquestre est injustifié,
l'intimé ne peut subir de dommage en raison des frais entraînés par
l'action qui tendait à le valider, car le rejet de celle-ci conduira
précisément à démontrer que la mesure ne se fonde pas sur une créance
bien fondée. Dans de telles conditions, le séquestrant sera condamné
au paiement des frais et dépens de la procédure qu'il a engagée et le
séquestré, qui l'emporte sur le fond, ne subira aucun dommage.
Cette opinion n'est pas entièrement fondée. En effet, les dépens
alloués au défendeur peuvent ne pas couvrir entièrement les frais exposés,
dans la mesure où ils ne constituent qu'une participation aux honoraires
de son mandataire (cf. ALBRECHT, op.cit., p. 48/49). En outre et surtout,
le séquestrant qui succombe dans la procédure en validation peut ne
pas être à même de payer les frais et dépens mis à sa charge, de sorte
que le défendeur devra seul assumer les honoraires de son conseil. La
condamnation éventuelle ultérieure du séquestrant au paiement des frais
n'est donc pas une sûreté au sens de l'art. 273 al. 1 in fine LP pour
cette part du dommage. Le recourant ne démontre dès lors pas que sur ce
dernier point la décision attaquée soit insoutenable.
Erwägung 11
11.- Le recourant reproche enfin au magistrat intimé d'avoir retenu,
comme élément du dommage auquel le séquestré est exposé, l'indisponibilité
des biens placés sous main de justice durant la procédure en validation du
séquestre, d'avoir considéré que la durée de ce procès peut être estimée
à cinq ans, et d'avoir retenu un taux de 12% pour le prêt que l'intimé
devrait obtenir pour pouvoir disposer de disponibilités de même valeur
que les biens séquestrés.
a) L'indisponibilité des biens frappés par le séquestre constitue sans
aucun doute la base même du dommage que subit le séquestré (FRITZSCHE,
op.cit., p. 242 n. 2; PIGUET, Les contestations de droit matériel dans
la poursuite pour dettes et la faillite, thèse Lausanne 1950, p. 178;
MEIER, op.cit., p. 3, 27). La durée de cette indisponibilité est donc
aussi un élément pertinent pour calculer le dommage éventuel. C'est dès
lors à bon droit que le magistrat intimé a procédé à une estimation
de la durée du procès au fond. A ce sujet, le recourant se contente
d'opposer sa propre appréciation à celle du juge, ce qui ne suffit
pas à en démontrer le caractère insoutenable, soit arbitraire. Il est
d'ailleurs raisonnable d'admettre que ce procès sera long. Pour établir
qu'il a remis par l'intermédiaire de son représentant en Iran la somme
de 32 millions de Touman au représentant de S., le recourant devra faire
administrer des preuves à l'étranger. Au surplus, la valeur litigieuse
permettra l'exercice d'un recours en réforme au Tribunal fédéral contre
l'arrêt que la Cour de justice pourrait être amenée à rendre sur appel.
Ces seuls éléments suffisent à rendre soutenable l'appréciation du premier
juge estimant à cinq ans la durée de cette procédure.
b) Le recourant a en revanche raison de relever que l'indisponibilité
frappant les biens de sa partie adverse ne peut être retenue qu'à
concurrence de 625'000.-- francs, plus intérêts et frais, montant à
concurrence duquel le séquestre a été autorisé. C'est également à bon
droit qu'il fait valoir que le taux retenu par le premier juge (12%)
l'a été sans qu'aucune preuve ait été rapportée à ce sujet. Mais sur
ce point, la décision attaquée ne relève pas encore de l'arbitraire;
le taux est sans doute très élevé, mais pas encore illicite, s'agissant
d'un emprunt pour lequel aucune garantie ne pourrait être offerte.
Toutefois, le taux de l'intérêt des sommes que l'intimé devrait
emprunter pour pallier la privation des biens séquestrés ne suffit pas à
établir un dommage. Il n'est en effet pas établi que les biens mis sous
main de justice ne produisent pas d'intérêts. Le contraire ressort même
à l'évidence du fait que ces biens constituent des créances contre des
banques, et pour la plupart en fonds placés sur l'euromarché où ils sont
productifs d'intérêts appréciables. Or le produit des biens séquestrés
doit être imputé sur l'intérêt à payer sur les sommes empruntées. On ne
peut donc apprécier le dommage éventuel sur ce point sans estimer aussi,
pour le porter en déduction de ce dommage, les fruits produits durant
l'indisponibilité par les biens séquestrés. A quel défaut, l'appréciation
du dommage, pour la couverture duquel il y a lieu de fournir des sûretés,
est impossible et ne peut reposer sur une base soutenable.
Erwägung 12
12.- Le montant des sûretés imposées au recourant a dès lors été
fixé de manière arbitraire dans la mesure où il est fondé sur un total
de biens mis sous main de justice dépassant de beaucoup (225'000 francs)
ceux à concurrence desquels le séquestre a été accordé, où il prend en
considération les frais d'une action en contestation du cas de séquestre
et de poursuite et où il ne tient pas compte du fait que les biens frappés
par la mesure sont productifs d'intérêts qui doivent être imputés sur le
dommage résultant d'un emprunt.
Il est en revanche inexact de considérer, comme le fait le recourant,
que les sûretés ne peuvent être fixées à un montant dépassant en ordre de
grandeur le dix pour cent de la somme séquestrée. Ce n'est pas celle-ci qui
permet de calculer les sûretés, mais bien le dommage éventuel du séquestré.
Dans ses observations, l'intimé prétend qu'il est exposé à un dommage
du fait d'affaires manquées, et même qu'il a déjà été empêché, en raison
de l'indisponibilité de ses biens en Suisse, de conclure une affaire
qui lui aurait rapporté un bénéfice important. Le dommage découlant d'un
séquestre et dont l'art. 273 LP permet d'obtenir la réparation comporte non
seulement le damnum emergens, mais encore le lucrum cessans. Toutefois,
l'intimé n'a en l'espèce nullement fait état d'un tel dommage ou d'un
tel risque devant le magistrat duquel il requérait l'augmentation des
sûretés; on ne saurait donc tenir compte de ses allégations nouvelles
dans le cadre d'un recours de droit public fondé sur l'art. 4 Cst.
Erwägung 13
13.- Vu la nature purement cassatoire du recours de droit public, le
Tribunal fédéral ne peut procéder au calcul des sûretés qui peuvent être
fixées de manière soutenable, mais doit se borner à constater que les
éléments d'appréciation retenus de manière insoutenable par le premier
juge suffisent à démontrer que les sûretés imposées le 7 juillet 1986
sont nettement trop élevées.