BGE 113 III 26
113 III 26
9. Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 5. Februar 1987 i.S.
Soprodec SA (Rekurs) Regeste
Arrestierbarkeit von Akkreditivdokumenten im internationalen
Akkreditivgeschäft.
1. Werden bei der Korrespondenzbank Akkreditivdokumente eingereicht,
die an Order oder auf den Namen der Akkreditivbank lauten, so erwirbt die
Akkreditivbank daran fiduziarisches Eigentum, soweit diesen Dokumenten
Wertpapiercharakter zukommt (E. 2).
2. Befinden sich diese Dokumente noch bei der Korrespondenzbank, so ist
deren Verwertbarkeit vermindert, weil ein Ersteigerer die Dokumente erst
herausverlangen kann, wenn die Ansprüche der Korrespondenzbank aus dem
Auftragsverhältnis mit der Akkreditivbank befriedigt worden sind. Können
zudem im konkreten Fall die Ansprüche der Akkreditivbank gegenüber dem
Akkreditivsteller nicht arrestiert werden, so ist für die Realisierung der
Dokumente gegenüber dem Akkreditivsteller mit so grossen Komplikationen zu
rechnen, dass eine Versteigerung der Dokumente zu vernünftigen Bedingungen
ausgeschlossen ist. Diese sind daher nicht arrestierbar (E. 3).
Sachverhalt
A.- Die Soprodec SA, Sierre, erwirkte am 10. Dezember 1985
beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts
Zürich gegen die Rafidain Bank, Bagdad, Irak, für eine Forderung von
Fr. 1'771'786.-- nebst Zinsen und Kosten einen Arrestbefehl. Danach waren
beim Schweizerischen Bankverein, Zweigniederlassung Zürich, u.a. folgende
Gegenstände mit Arrest zu belegen:
"Sämtliche Guthaben der Arrestschuldnerin in Schweizerfranken oder
fremden Währungen, insbesondere ... eingereichte Akkreditivdokumente
sowie gegenwärtige Ansprüche im Zusammenhang mit Akkreditiven, soweit
sie auf den Namen der Arrestschuldnerin lauten, ..."
Der Arrest wurde vom Betreibungsamt Zürich 1 am 11. Dezember
1985 vollzogen. Gestützt auf die vom Schweizerischen Bankverein
erhaltenen Auskünfte erliess das Betreibungsamt am 7. Januar 1986 einen
Nachtrag zur Arresturkunde. Danach erfasste der Arrest ein Guthaben der
Arrestschuldnerin und zwölf genau bezeichnete Akkreditivdokumente. Der
Schweizerische Bankverein machte in bezug auf diese Arrestgegenstände
ein Verrechnungs- und ein Retentionsrecht geltend.
Mit Schreiben vom 12. Februar und 7. April 1986 teilte der
Schweizerische Bankverein dem Betreibungsamt Zürich 1 mit, dass die
Akkreditivdokumente nicht verarrestierbar seien. Das Betreibungsamt
verfügte jedoch am 22. April 1986, dass der Arrestbeschlag bestehen bleibe.
B.- Der Schweizerische Bankverein erhob gegen diese Verfügung am
5. Mai 1986 Beschwerde und verlangte, diese sei nichtig zu erklären und
aufzuheben, soweit der Arrest Akkreditivdokumente erfasse.
Das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde
über die Schuldbetreibungs- und Konkursämter hiess die Beschwerde mit
Beschluss vom 21. August 1986 gut und hob den Arrest in bezug auf die
Akkreditivdokumente auf.
Mit Beschluss vom 26. November 1986 wies das Obergericht des Kantons
Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und
Konkurs einen Rekurs der Soprodec SA ab und bestätigte den Beschluss der
unteren kantonalen Aufsichtsbehörde.
C.- Gegen diesen Entscheid wendet sich die Soprodec SA mit Rekurs
gemäss Art. 19 SchKG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des
Bundesgerichts. Der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und auf die
Beschwerde des Schweizerischen Bankvereins vom 5. Mai 1986 sei nicht
einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Subeventuell sei die Sache zu
neuer Entscheidung an die obere kantonale Aufsichtsbehörde zurückzuweisen.
Der Schweizerische Bankverein beantragt die Abweisung des Rekurses
und die Bestätigung des angefochtenen Beschlusses.
D.- Dem Rekurs ist mit Verfügung vom 23. Dezember 1986 die
aufschiebende Wirkung erteilt worden.
Auszug aus den Erwägungen:
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Die Rekurrentin ist der Auffassung, die kantonalen
Aufsichtsbehörden hätten auf die Beschwerde der Rekursgegnerin
infolge Verspätung nicht eintreten dürfen. Soweit den arrestierten
Akkreditivdokumenten die Wertpapiereigenschaft abgesprochen worden
sei, handle es sich um Grenzfälle. Es könne daher jedenfalls nicht von
einer offensichtlichen und schwerwiegenden Gesetzesverletzung gesprochen
werden. Damit könne der Arrest insoweit aber nicht als nichtig betrachtet
werden. Hinsichtlich des Hauptargumentes der kantonalen Aufsichtsbehörde,
die arrestierten Dokumente würden nicht der Arrestschuldnerin gehören,
sei die Frage falsch gestellt. Diesbezüglich gehe es nicht um die
Nichtigkeit im Sinne des Betreibungsrechts, sondern es stehe das allfällige
Dritteigentum am Arrestgegenstand in Frage. Da der Arrest somit nicht
nichtig sei, entfalle die Möglichkeit, die Beschwerde trotz Verspätung
entgegenzunehmen. Demgegenüber hält die Rekursgegnerin die Beschwerde
schon deswegen für zulässig, weil das Betreibungsamt am 22. April 1986
eine beschwerdefähige Verfügung erlassen habe. Die Beschwerde vom 5. Mai
1986 sei demnach rechtzeitig gewesen.
Die Auffassung der Rekursgegnerin ist nicht stichhaltig. Die
"Verfügung" des Betreibungsamtes vom 22. April 1986 ist als blosse
Meinungsäusserung des Betreibungsamtes zu betrachten, dass der
Arrestvollzug vom 7. Januar 1986 zu Recht erfolgt sei. Das Betreibungsamt
hat damit keine neue Entscheidung über die Pfändbarkeit der strittigen
Arrestgegenstände gefällt. Gegen blosse Meinungsäusserungen kann indessen
keine Beschwerde geführt werden (BGE 96 III 44), und die Beschwerdefrist
gegen den Arrestvollzug vom 7. Januar 1986 begann daher durch die
"Verfügung" vom 22. April 1986 nicht neu zu laufen. Darüber, ob die
Auffassung der Rekurrentin zutrifft, die Arrestnahme sei nicht nichtig
gewesen, wird hingegen im Sachentscheid zu befinden sein. Einzig von der
Beantwortung dieser Frage hängt es ab, ob die kantonalen Aufsichtsbehörden
den Arrest entsprechend der Auffassung der Rekurrentin nicht mehr aufheben
durften, weil die Beschwerde an sich zu spät erhoben worden ist.
Erwägung 2
2.- Die Rekurrentin beanstandet, dass die kantonale Aufsichtsbehörde
drei Akkreditivdokumenten den Wertpapiercharakter abgesprochen hat. Diese
Frage ist jedoch insofern unerheblich, als die kantonale Aufsichtsbehörde
den Arrest auch in bezug auf jene Akkreditivdokumente als nichtig
betrachtet hat, deren Wertpapiercharakter sie anerkannt hat, weil sie
mangels Besitzesübergabe nicht in das Eigentum der Arrestschuldnerin
übergegangen seien. Es ist daher vorab zu prüfen, ob die Arrestschuldnerin
an den Akkreditivdokumenten Eigentum erworben hat oder nicht.
a) Die Funktion des Akkreditivs besteht im internationalen
Handel darin, zum Schutze beider Kaufvertragsparteien die beidseitige
ordnungsgemässe Vertragserfüllung sicherzustellen (BGE 108 III 101). Zu
diesem Zweck wendet sich der ausländische Käufer in der Regel an
eine Bank in seinem Heimatland, die sogenannte Akkreditivbank, und
beauftragt diese, zugunsten des Verkäufers ein Dokumentenakkreditiv
zu eröffnen. Die Akkreditivbank wendet sich ihrerseits in der Regel
an eine Korrespondenzbank im Land des Verkäufers und beauftragt diese,
dem Verkäufer die Akkreditiveröffnung mitzuteilen und im Normalfall zu
bestätigen (sogenannt bestätigtes Akkreditiv: GUHL/MERZ/KUMMER, Das
Schweizerische Obligationenrecht, S. 474; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE,
Wertpapierrecht, N 16 und 42 zu § 11; SLONGO, Die Zahlung unter Vorbehalt
im Akkreditiv-Geschäft, Diss. Bern 1979, S. 43 ff.).
Im vorliegenden Fall sind die Akkreditivbedingungen ebensowenig bekannt
wie die genaue Stellung der Korrespondenzbank. Insbesondere ist nicht
erstellt, ob die Korrespondenzbank, die Rekursgegnerin, als avisierende,
als Zahlstellen- oder als bestätigende Bank aufgetreten ist. Es steht
einzig fest, dass die Rekursgegnerin von der Arrestschuldnerin für mehrere
Geschäfte in irgend einer Funktion als Korrespondenzbank eingeschaltet
worden ist. Bei dieser sind in der Folge Akkreditivdokumente eingereicht
worden, die alle auf den Namen oder an Order der Arrestschuldnerin,
der Akkreditivbank, lauten.
b) Zwischen der Akkreditiv- und der Korrespondenzbank besteht ein
Auftragsverhältnis im Sinne von Art. 394 f. OR (BGE 108 III 97; 100 II 148;
GUHL/MERZ/KUMMER, aaO S. 475; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, aaO, N 79 zu §
31). Unerheblich ist, ob die Korrespondenzbank durch die Entgegennahme der
Dokumente unmittelbare, unselbständige Besitzerin geworden ist oder ob
sie diese Dokumente nur als Besitzdienerin innehat (vgl. dazu THÉVENOZ,
Propriété et gage sur la marchandise et son titre représentatif dans
le crédit documentaire, in: Schweizerische Aktiengesellschaft, 1985
S. 9 lit. b; sowie allgemein: BGE 109 II 205; 75 II 130; 58 II 375;
STARK, Berner Kommentar, N 49 zu Art. 919 ZGB; TUOR/SCHNYDER, Das
Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., S. 560). Denn im einen wie
im anderen Fall hat die Akkreditivbank dadurch, dass die Dokumente bei
ihrer Beauftragten eingereicht worden sind, ihrerseits den Besitz an den
Dokumenten erworben. Die auf den Namen bzw. an Order der Akkreditivbank
lautenden Dokumente sind damit - soweit ihnen Wertpapiercharakter
zukommt - in deren Eigentum übergegangen (THÉVENOZ, aaO, S. 9, S. 11
Ziff. 5). BGE 108 III 99 steht damit nicht in Widerspruch. Zwar enthält
jener Entscheid einen beiläufigen Hinweis, wonach die Akkreditivbank
in der Regel nicht Eigentümerin der Dokumente werde. Dieser allgemeinen
Feststellung steht im vorliegenden Fall jedoch die Tatsache gegenüber, dass
die Dokumente ausdrücklich auf den Namen oder an Order der Akkreditivbank
lauten. Dementsprechend erwirbt diese daran das Eigentum, sobald ihr der
Besitz übertragen worden ist.
Bei diesem Eigentum kann es sich nur um fiduziarisches Eigentum
handeln, weil die beteiligten Banken nach einer Grundregel des
Akkreditivgeschäfts mit dem dem Akkreditiv zugrundeliegenden Geschäft
nichts zu tun haben (BGE 108 III 99) und die Dokumente nur als Beauftragte
des Akkreditivstellers zu dessen Eigentum erwerben (HARTMANN, Der
Akkreditiv-Eröffnungsauftrag, Diss. Zürich 1974, S. 104 f.; DALLÈVES,
exécution forcée et accréditif, in: Schweizerische Aktiengesellschaft,
1985 S. 18 und 21; vgl. auch THÉVENOZ, aaO, S. 5 ff., S. 11 Ziff. 5). Die
in BGE 108 III 100 offengelassene Frage, ob fiduziarisches Eigentum
der Akkreditivbank an den Akkreditivdokumenten denkbar sei, ist demnach
positiv zu beantworten.
Erwägung 3
3.- Der fiduziarische Eigentümer ist nach schweizerischer
Rechtsauffassung als Vollberechtigter zu betrachten. Eine Sache, die dem
Arrestschuldner nur fiduziarisch gehört, kann daher in einer gegen ihn
gerichteten Betreibung grundsätzlich gepfändet werden, obwohl die Sache
wirtschaftlich gesehen einem anderen zusteht (BGE 107 III 104 f.; 106
III 89). Nur bei ganz aussergewöhnlichen Umständen rechtfertigt es sich,
in der Zwangsvollstreckung nicht allein auf die rechtliche Zuordnung
der Sache abzustellen, sondern auf die wirtschaftlichen Verhältnisse
(BGE 106 III 89; 102 III 172). Solche Umstände liegen hier vor.
a) Es ist bereits erwähnt worden, dass die beteiligten Banken mit
dem dem Akkreditivgeschäft zugrundeliegenden Geschäft nichts zu tun haben
(BGE 108 III 99; 100 II 150; MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, aaO, N 62 zu § 31;
SCHÄRRER, Die Rechtsstellung des Begünstigten im Dokumenten-Akkreditiv,
Diss. Bern 1980, S. 27 f.; SLONGO, aaO, S. 40; THÉVENOZ, aaO, S. 5
f.). Die Banken erwerben daher - zumindest in aller Regel - nicht
das Eigentum an der Ware selbst (DALLÈVES, aaO, S. 21 lit. D. Ziff. 1;
THÉVENOZ, aaO, S. 5 ff.). Diese Rechtslage stimmt auch mit den Grundsätzen
des Sachenrechts überein. Ein Warenpapier verschafft nur soweit Eigentum
an der Ware, als dies im Einklang mit dem Mobiliarsachenrecht geschieht
(OFTINGER, Zürcher Kommentar, N 19 zu Art. 902 ZGB). Die Voraussetzungen
für den Eigentumserwerb an der Ware sind jedoch nicht erfüllt, wenn die
Bank lediglich das (fiduziarische) Eigentum am Warenpapier erwirbt. Denn
sowohl für die Übertragung des dinglichen Rechts am Warenpapier als
auch des dinglichen Rechts an der es vertretenden Ware bedarf es eines
gültigen Grundgeschäfts (STARK, aaO, N 21 zu Art. 925 ZGB). Beim Akkreditiv
sollen die beteiligten Banken entsprechend dem Abstraktionsprinzip mit
dem Grundgeschäft aber gerade nichts zu tun haben. Dementsprechend fehlt
es an einer causa für den Übergang des Wareneigentums auf die Banken. Es
ist daher davon auszugehen, dass das Eigentum am Papier und an der Ware
auseinanderfällt, solange sich das Warenpapier im fiduziarischen Eigentum
der Bank befindet (THÉVENOZ, aaO, S. 5 f.).
b) Dem Ersteigerer können grundsätzlich nicht mehr Rechte zustehen
als demjenigen, dessen Recht er ersteigert hat. Dem Warenpapier kommt
zwar ein gewisser eigener Realisationswert zu, doch nur gegenüber dem
Akkreditivsteller, der ohne das Papier nicht über die Ware verfügen
kann. Nicht zulässig wäre es hingegen, wenn der Ersteigerer gestützt
auf den Rechtsschein die Herausgabe der Ware an sich selber verlangen
würde (a.M.: DALLÈVES, aaO, S. 19 Ziff. 2). Dies widerspräche dem
Grundgedanken des Akkreditivgeschäfts, wonach die beteiligten Banken mit
dem Grundgeschäft nichts zu tun haben. Diese Trennung vom Grundgeschäft
bleibt auch für denjenigen beachtlich, der das ursprünglich der Bank
zustehende fiduziarische Eigentum am Warenpapier ersteigert hat.
c) Im vorliegenden Fall befinden sich die Dokumente, die ins
fiduziarische Eigentum der Akkreditivbank übergegangen sind, soweit ihnen
Wertpapiercharakter zukommt, noch bei der Korrespondenzbank. Diese
macht an den Dokumenten ein Retentionsrecht geltend. Die Lehre
anerkennt ein Retentionsrecht oder wenigstens ein obligatorisches
Rückbehaltungsrecht, bis die angewiesene Bank gemäss Art. 402 Abs. 1
OR von den eingegangenen Verbindlichkeiten befreit ist, die Auslagen
ersetzt und die "Kommissionen" bezahlt sind (GAUTSCHI, Berner Kommentar,
N 21b zu Art. 407 OR; HARTMANN, aaO, S. 104 f.; SLONGO, aaO, S. 276
ff.; THÉVENOZ, aaO, S. 12 Ziff. 8). Zwar sind im vorliegenden Fall die
genauen Ansprüche der Rekursgegnerin als Korrespondenzbank nicht bekannt.
Das Retentions- bzw. Rückbehaltungsrecht vermindert jedoch in jedem Fall
die Verwertbarkeit der Dokumente, da ein allfälliger Ersteigerer die
Dokumente nur unter der Voraussetzung herausverlangen kann, dass die
Ansprüche der Korrespondenzbank befriedigt worden sind.
Hinzu kommt, dass die Dokumente von den Banken auf Rechnung des
Akkreditivstellers erworben werden. Das fiduziarische Eigentum der
Akkreditivbank ist an die Verpflichtung gebunden, die Dokumente dem
Akkreditivsteller herauszugeben. Diese Verpflichtung besteht allerdings nur
insoweit, als die Bank ihrerseits für ihre Aufwendungen entschädigt worden
ist. Aufgrund dieser gegenseitigen Verpflichtung ist es für denjenigen,
der das fiduziarische Eigentum der Akkreditivbank an den Warenpapieren
ersteigert, unerlässlich, auch über die Forderungen der Akkreditivbank
gegenüber dem Akkreditivsteller zu verfügen. Dies ist im vorliegenden Fall
jedoch ausgeschlossen. Zwar lautet der Arrestbefehl dahin, dass u.a. die
gegenwärtigen Ansprüche im Zusammenhang mit den Akkreditiven zu arrestieren
seien, soweit sie auf den Namen der Arrestschuldnerin lauten. Soweit
damit auch die Ansprüche der Akkreditivbank gegen den Akkreditivsteller
gemeint sein sollten, scheitert deren Arrestierung indessen an der
fehlenden Binnenbeziehung zur Schweiz. Weil die betreffenden Forderungen
ausschliesslich das Ausland betreffen, können diese in einem in der
Schweiz durchgeführten Zwangsvollstreckungsverfahren nicht arrestiert
werden. Damit fehlt es einem allfälligen Ersteigerer der Dokumente an
einer ganz wesentlichen Rechtsbeziehung für deren Realisierung gegenüber
dem Akkreditivsteller. Jedenfalls wäre dabei mit so grossen Weiterungen zu
rechnen, dass eine Versteigerung der Dokumente zu vernünftigen Bedingungen
ausgeschlossen ist (vgl. BGE 108 III 100).
Die arrestierten Dokumente stellen somit im vorliegenden Fall zum
vornherein keinen realisierbaren Vermögenswert dar, wie bereits die
untere kantonale Aufsichtsbehörde zu Recht erkannt hat. Die Pfändung
oder Arrestierung von Gegenständen, die ihrer Natur nach nicht verwertet
werden können, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts schlechthin
nichtig (BGE 108 III 101 mit Hinweisen). Die kantonalen Aufsichtsbehörden
haben den Arrest über die Akkreditivdokumente daher zu Recht aufgehoben,
obwohl die Beschwerdefrist gegen den Arrestvollzug an sich abgelaufen war
(BGE 105 III 49).
Erwägung 4
4.- Mit dem Entscheid in der Sache selbst fällt die dem Rekurs gewährte
aufschiebende Wirkung dahin.