BGE 113 III 135
113 III 135
31. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du
15 septembre 1987 dans la cause société O. Inc. Regeste
1. Art. 260 Abs. 1 SchKG.
Rechtsnatur und Voraussetzungen der Abtretung strittiger Rechte
(Zusammenfassung der Rechtsprechung; E. 3).
2. Art. 231 Abs. 2 SchKG.
Der Übergang vom summarischen zum ordentlichen Konkursverfahren
vollzieht sich erst in dem Zeitpunkt, da der Gläubiger, der das ordentliche
Konkursverfahren verlangt hat, den Kostenvorschuss leistet (E. 4).
Sachverhalt
A.- La succession répudiée de P. a été déclarée en faillite et sa
liquidation par voie de procédure sommaire décidée le 17 juin 1985.
A la requête de la société G. a été inscrite à l'inventaire une
prétention contre L. en restitution du capital-actions de la société
O. Inc., à Panama, et de 200 actions de la société O. S.A., à Genève. Par
circulaire du 9 octobre 1986, l'administration a offert aux créanciers
la cession de cette prétention, qu'elle jugeait hasardeuse et à laquelle
elle proposait de renoncer. Un délai au 22 octobre était imparti aux
créanciers pour demander la cession.
La société G. a demandé la cession le 13 octobre 1986.
Le 20 octobre 1986, la société O. Inc. a porté plainte contre la
circulaire de l'administration, faisant valoir que l'offre de cession
était prématurée, l'Office devant encore examiner le mérite de la créance
inventoriée. L'effet suspensif a été accordé à la plainte en ce sens
que la délivrance de cessions ne pouvait avoir lieu. Par décision du 7
janvier 1987, l'autorité cantonale de surveillance a rejeté la plainte.
Le 17 février 1987, la société O. Inc. a demandé la liquidation en la
forme ordinaire de la faillite et la suspension de toute cession jusqu'à
la deuxième assemblée des créanciers. Le 9 mars 1987, l'administration
a refusé de différer la cession et demandé à la société O. Inc. si elle
maintenait sa demande de liquidation en la forme ordinaire, présentée
pour empêcher la cession.
La créance portée à l'inventaire contre L. a été formellement cédée
à la société G. le 10 mars 1987.
B.- La société O. Inc. a porté plainte contre la position prise
par l'administration de la masse le 9 mars. Par décision du 6 mai 1987,
l'autorité cantonale de surveillance a déclaré la plainte irrecevable.
La société O. Inc. recourt à la Chambre des poursuites et des faillites
du Tribunal fédéral. Elle conclut à ce qu'il soit ordonné que la faillite
de la succession répudiée doit être liquidée en la forme ordinaire dès
le 17 février 1987, à condition qu'O. Inc. en fasse elle-même l'avance
des frais, et à ce qu'il soit constaté qu'aucune cession des droits de la
masse contre L. n'est valablement intervenue, de sorte qu'une décision sur
ce point doit être reportée jusqu'à la deuxième assemblée des créanciers.
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 3
3.- Il incombe aux autorités de surveillance, donc à la chambre de
céans, de vérifier la validité d'une cession opérée en vertu de l'art. 260
LP (ATF 111 II 85 al. 2).
a) La jurisprudence est aujourd'hui bien établie en ce qui concerne
la nature de la cession des art. 260 al. 1 et 269 LP (ATF 109 III 28/29
consid. 1, 111 II 83 consid. 3a).
Conformément à l'art. 260 al. 1 LP, chaque créancier du failli peut
demander la cession des droits que la communauté des créanciers a renoncé
à faire valoir. La nature juridique de cette cession a été définie par
la jurisprudence du Tribunal fédéral, la doctrine et dans la formule
obligatoire No 7 en ce sens qu'il s'agit d'une institution sui generis du
droit des poursuites et du droit procédural qui ressemble à la cession
selon les art. 164 ss CO et au mandat selon les art. 394 ss CO (ATF 105
II 137 s., 93 III 63, 86 III 157, 84 III 43, 61 III 3, 57 III 98 ss, 55
III 65, 45 III 159; chacun avec références et doctrine citée; FLACHSMANN,
Die Abtretung der Rechtsansprüche der Konkursmasse nach Art. 260 SchKG,
Zurich 1927, p. 6 ss.). Le créancier est autorisé par la cession à faire
valoir le droit litigieux à la place de la masse en son propre nom et à
ses risques et périls. Il s'y attache un droit de préférence, celui de se
satisfaire, avant tous les autres créanciers du failli, sur le résultat
éventuel du procès à concurrence de l'entier de sa propre créance contre
le failli. Le mandat procédural apparaît par conséquent comme un moyen
de couvrir par préférence la créance du cessionnaire contre le failli
(ATF 56 III 70).
b) Le créancier a le droit d'exiger la cession si les conditions
en sont remplies. C'est dire que l'administration jouit d'un certain
pouvoir d'examen. Ainsi, la cession ne peut être opérée si le débiteur
du failli s'est acquitté depuis la demande de cession (ATF 84 III 44)
ou délivrée à une personne qui est elle-même débitrice des droits à
céder (ATF 107 III 93 consid. 2, 54 III 211 et les références). Il faut
aussi vérifier, notamment, que les créanciers ont bien renoncé à faire
valoir la créance dont la cession a été offerte (ATF 58 III 97 consid. 3;
cf. la formule No 7), que la faillite n'a pas été révoquée ou suspendue
(ATF 43 III 292, 41 III 75 consid. 2), que le requêrant a bien qualité
pour devenir cessionnaire (même formule) et que la cession n'entraînera
pas un préjudice pour la masse (FLACHSMANN, op.cit., p. 53 ss; cf. aussi
Bridel, in JdT 1939 II 108 ss). La demande de cession n'est donc qu'une
condition de la cession (BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen
Schuldbetreibungsrechtes, p. 804 b). Celle-ci constitue le transfert.
Certes, on a émis l'avis que le droit du créancier serait un droit
formateur (GILLIÉRON, in JdT 1985 II 41 n. 3), probablement en ce
sens que l'administration ne ferait que constater a posteriori si les
conditions de la cession sont remplies. Mais tel n'est manifestement
pas le cas. GILLIÉRON lui-même (JdT 1981 II 73 ch. 3) admet un "aspect
externe", à savoir "le transfert de la qualité pour agir qui résulte du
transfert de la capacité de faire valoir en justice en son propre nom
le droit du failli". Le texte de l'art. 260 LP est clair: il faut une
cession, que le créancier a seulement le droit de demander; elle "a lieu"
aux conditions stipulées dans la formule No 7 (art. 2 ch. 6 et 80 OOF),
laquelle confère une "autorisation". Aussi bien tous les arrêts publiés
partent implicitement, comme allant de soi, du fait que la cession formelle
est nécessaire (cf. par ex. ATF 111 II 85: die Abtretungsverfügung)... auf
ihre Gültigkeit hin zu prüfen). C'est la décision de l'administration
de la masse qui est interprétée (ATF 107 III 93 consid. 1, 92 III 61) et
dont la date est décisive (cf. ATF 84 III 44). C'est aussi l'avis de la
recourante. S'il fallait chercher des analogies, ce n'est pas dans l'acte
bilatéral (ATF 84 III 44 en bas), mais avec le droit à la délivrance
d'une autorisation administrative ou à la constitution d'une sûreté,
réelle notamment.
Il suit de là, accessoirement, que la recourante n'était pas à tard
pour former une plainte, contrairement à ce qu'a pensé l'autorité de
surveillance.
Erwägung 4
4.- Une cession, à savoir le transfert de la masse au créancier
requérant du droit de conduire le procès, était donc nécessaire. Elle a
été opérée le 10 mars 1987. Cette mesure de l'administration de la masse
était-elle encore licite après la requête présentée par la recourante
le 17 février 1987, ou la procédure ordinaire de la faillite a-t-elle
fait suite ex lege et ce jour-là à la procédure sommaire, empêchant
toute cession avant la seconde assemblée des créanciers? Si le passage
d'un mode de liquidation à l'autre est postérieur au 10 mars 1987, il
est constant qu'il ne déploiera pas d'effet rétroactif (ATF 30 I 215;
RJB 1905 p. 509/510), notamment sur la validité et le maintien de l'offre
de cession dans la circulaire du 9 octobre 1986.
Lorsque le juge qui a prononcé la faillite partage l'opinion de
l'office selon laquelle le produit des biens inventoriés ne suffira pas
à couvrir les frais de la liquidation, l'office procède à la liquidation
sommaire, à moins qu'un créancier ne demande, avant la distribution des
deniers, que la liquidation ait lieu en la forme ordinaire et ne fasse
l'avance des frais (art. 231 al. 2 LP). Le texte légal indique que cette
seconde condition est cumulative et que l'avance doit être effective. La
demande produit ses effets ex nunc, dès qu'elle a été admise (BRAND,
FJS 997, p. 1 ch. 5). L'office fixe le montant de l'avance, mais n'a
pas à impartir un délai pour l'effectuer (Archiv für Schuldbetreibung
und Konkurs II/1893, p. 297 consid. 2; contra: art. 230 al. 2 LP, en cas
de suspension faute d'actifs). Le passage à la liquidation ordinaire ne
se produit qu'au moment où la sûreté est prestée; c'est alors seulement
que l'office entreprendra sans délai la procédure ordinaire, sans qu'une
décision du juge de la faillite soit nécessaire (BLUMENSTEIN, op.cit.,
p. 746). C'est donc la constatation par l'office de l'exercice correct de
son droit par le créancier qui est décisive (JAEGER, n. 7 ad art. 231 LP;
FRITZSCHE, op.cit., p. 118; arrêt M., du 27 décembre 1967, consid. 1). Une
analogie relativement proche existe avec l'ouverture de la faillite (dont
la liquidation se fera en principe en la procédure ordinaire) et pour
laquelle l'avance des frais doit être exigée avant la décision du juge
(ATF 97 I 611 ss).
Erwägung 5
5.- Il suit de là que la cession du 10 mars 1987 est valide et que
plainte et recours sont vains, mais pour d'autres motifs que ceux retenus
par l'autorité cantonale de surveillance.