BGE 113 IB 175
113 Ib 175
30. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 20 août 1987 dans
la cause Ghorbanifar, Hakim et Secord contre Office fédéral de la police
(recours de droit administratif) Regeste
Rechtshilfe in Strafsachen gegenüber den USA.
1. Art. 2 Ziff. 1 lit. c Abs. 1 RVUS, Art. 2 lit. b und c sowie
Art. 3 Abs. 1 IRSG; erweiterter Schutz, politisches Delikt, Umstände im
Zusammenhang mit einem solchen Delikt.
Die Untersuchung wird im ersuchenden Staat durch eine von den
politischen Instanzen unabhängige Gerichtsperson geführt und zielt einzig
auf die Verfolgung von Delikten des gemeinen Rechts. Der Umstand allein,
dass sie einen Bezug zur politischen Angelegenheit von "Irangate" hat,
erlaubt es der Schweiz nicht, die Rechtshilfe gestützt auf Art. 2 Ziff. 1
lit. c Abs. 1 RVUS zu verweigern (E. 6).
2. Art. 4 Ziff. 2 lit. a RVUS; Zwangsmassnahmen.
Der im Rechtshilfeersuchen angegebene Sachverhalt erfüllt die
objektiven Voraussetzungen eines Deliktes, das nach schweizerischem Recht
strafbar (Art. 314 StGB) und im Anhang zum Rechtshilfevertrag aufgeführt
ist (Ziff. 16 und Ziff. 19 lit. c) (E. 7).
Sachverhalt
A.- Le 12 décembre 1986, le Département de la justice des Etats-Unis
d'Amérique a adressé à l'Office fédéral de la police une demande d'entraide
judiciaire en matière pénale fondée sur le Traité conclu le 25 mai 1973
entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d'Amérique (RS 0.351.933.6;
ci-après: TEJUS). Cette demande était présentée dans le cadre d'une
enquête confiée à la Police fédérale (Federal Bureau of Investigation:
FBI) au sujet de la destination des fonds provenant de ventes d'armes de
guerre américaines consenties en 1985 et 1986 à la République islamique
d'Iran (affaire dite de l'"Irangate"). La demande a été complétée les 15
décembre 1986, 27 janvier, 5 février et 20 février 1987. Les faits qui
y sont énoncés peuvent être résumés de la manière suivante:
Au cours de l'année 1985, le lieutenant-colonel Oliver L. North, qui
était membre de l'état-major du Conseil national de sécurité (National
Security Council: NSC), organe consultatif présidentiel institué par le
National Security Act de 1947, aurait été chargé de négocier, pour le
compte des Etats-Unis, la vente à la République islamique d'Iran d'armes
de guerre d'une valeur totale d'environ 12 millions de dollars US. Il
aurait été assisté dans cette tâche par les citoyens américains Richard
Vernon Secord II, ancien général de l'Armée de l'air, et Albert Hakim,
d'origine iranienne, lesquels auraient mis à disposition leur société S.,
qui a son siège dans l'Etat de Virginie. L'opération aurait abouti grâce au
concours d'hommes d'affaires internationaux parmi lesquels se trouverait
le ressortissant iranien Manucher Ghorbanifar; les armes auraient été
livrées à l'Iran en quatre tranches successives, en septembre 1985,
en février, en mai et en novembre 1986. Le prix de vente, qui aurait en
définitive dépassé nettement le montant de 12 millions de dollars US,
augmenté du salaire des courtiers, aurait été versé par le Gouvernement
iranien sur un compte numéroté ouvert par North auprès d'une banque
suisse à Genève. Douze millions de dollars auraient été versés dans
les caisses de l'Etat américain. North aurait en revanche détourné le
bénéfice de ces opérations; il en aurait affecté une partie au moins au
financement illicite des activités militaires des rebelles qui combattent
le Gouvernement du Nicaragua (mouvement appelé communément "la Contra"). La
banque suisse aurait viré les sommes ainsi détournées sur un compte
ouvert par la société SATI, domiciliée dans l'Etat de Floride, auprès
d'un établissement bancaire ayant son siège dans l'Etat de Géorgie. La
société SATI aurait assuré, au moins en partie, l'acheminement des armes
de guerre livrées à l'Iran ainsi que celui des équipements militaires
fournis à la Contra nicaraguayenne au moyen des bénéfices résultant de
la vente des armes.
La demande d'entraide tend à la perquisition et à la saisie de la
documentation relative à tout compte qui pourrait avoir été ouvert par
les personnes concernées auprès de la banque suisse ainsi qu'à la remise
de cette documentation. L'Etat requérant s'est aussi réservé de demander
ultérieurement la restitution des sommes d'argent qui pourraient encore
se trouver sur ces comptes.
Ces faits ont eu un grand retentissement dans l'Etat requérant. Le 1er
décembre 1986, le Président des Etats-Unis a nommé une commission d'enquête
intitulée President's Special Review Board, plus connue sous le nom de
commission Tower, du nom de l'ancien sénateur John Tower qui la présidait.
Chargée d'enquêter sur l'organisation et le fonctionnement du Conseil
national de sécurité, ainsi que sur le rôle joué par cet organisme au
cours de ces événements, la commission a déposé son rapport le 26 février
1987. Par ailleurs, chacune des deux chambres du Congrès américain, le
Sénat et la Chambre des représentants, a désigné une commission d'enquête;
ces commissions ont entendu certains des protagonistes les plus importants
de l'affaire dite de l'"Irangate".
Le 19 décembre 1986, la Cour d'appel des Etats-Unis pour
l'arrondissement du district de Columbia a nommé un Conseiller indépendant
(Independent Counsel), compétent, en vertu de la loi fédérale du 26 octobre
1978 intitulée Ethics in Government Act et des art. 591 ss du Titre 28 du
code des Etats-Unis, pour conduire l'enquête contre North et tout autre
responsable, et pour les traduire, le cas échéant, devant une autorité
pénale de jugement.
Les 15 et 17 décembre 1986, l'Office fédéral de la police a ordonné le
blocage immédiat pour une durée de 30 jours de tous les comptes bancaires
établis au nom ou pour le compte des personnes mentionnées dans la demande
d'entraide du 12 décembre 1986 et dans son complément du 15 décembre. Le
15 janvier 1987, le Juge d'instruction genevois a rendu une ordonnance
de perquisition et de saisie au sens des art. 178 ss CPP gen., confirmant
intégralement et sans exception les mesures de blocage de comptes ordonnées
à titre provisoire par l'Office fédéral.
Six personnes ont fait opposition à l'admissibilité de l'entraide,
parmi lesquelles Albert Hakim, Richard Vernon Secord II et Manucher
Ghorbanifar. Par une décision unique datée du 8 avril 1987 pour sa
version française et du 14 avril 1987 pour sa version allemande, l'Office
fédéral de la police a rejeté les oppositions. Agissant par la voie de
trois recours de droit administratif distincts, Manucher Ghorbanifar,
Albert Hakim et Richard Vernon Secord II ont demandé au Tribunal fédéral
d'annuler cette décision. Le Tribunal fédéral a rejeté les recours.
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 6
6.- En vertu de l'art. 2 al. 1 lettre c(1) TEJUS, l'Etat requis
n'est pas tenu de donner suite à une demande d'entraide judiciaire qui
tend à la répression d'une infraction que cet Etat considère comme une
infraction politique ou comme un fait connexe à une telle infraction. Cette
disposition ne définit pas la notion du délit politique. Elle s'en
remet pour cela aux conceptions en vigueur dans l'Etat de refuge, qui
sont exprimées, pour la Suisse, aux art. 2 lettres b et c et 3 al. 1
EIMP. L'art. 2 lettres b et c EIMP reproduit en substance la règle énoncée
à l'art. 3 par. 2 CEExtr.; elle assure donc, le cas échéant, à la personne
recherchée une protection élargie en raison de la situation particulière
dans laquelle elle se trouve, ce qui est aujourd'hui généralement
considéré comme une norme de l'ordre public international (cf. ATF 111
Ib 145 consid. 6, 109 Ib 72 consid. b/aa, 108 Ib 410 consid. 8a).
a) Depuis près d'un an, l'opinion publique de l'Etat requérant est
sensibilisée par le contexte général qui entoure les faits exposés dans
la demande d'entraide, et ses autorités politiques s'en préoccupent. Ces
faits n'en constituent pas pour autant des délits politiques absolus,
c'est-à-dire des délits dirigés exclusivement contre l'organisation
politique et sociale de l'Etat (ATF 106 Ib 308 consid. 3b).
Les circonstances générales qui entourent l'instruction de l'affaire
n'exposent pas, par ailleurs, les personnes poursuivies au danger d'un
traitement discriminatoire qui justifierait de les mettre au bénéfice
de la protection élargie prévue à l'art. 2 lettres b et c EIMP. Pour
déterminer l'existence concrète d'un tel danger, l'Etat requis doit en
effet apprécier, de manière objective, le fonctionnement des institutions
de l'Etat requérant et examiner, en particulier, l'indépendance effective
dont jouissent ses tribunaux (ATF 111 Ib 142 consid. 4 et les arrêts
cités; CLAUDE ROUILLER, l'évolution du concept de délit politique en
droit de l'entraide internationale en matière pénale, dans Revue Pénale
Suisse 1986, p. 24 ss, spéc. p. 26 à 34). L'indépendance générale du
pouvoir judiciaire américain, consacrée à l'art. III de la Constitution
des Etats-Unis d'Amérique, est un fait notoire. Les conditions formelles
et matérielles dans lesquelles est intervenue la nomination du magistrat
chargé de l'enquête en témoignent, et la délimitation précise de ses
compétences est une garantie supplémentaire de sa liberté d'action. Il n'y
a, en l'occurrence, aucune raison de craindre que celle-ci soit entravée
par la pression de l'opinion publique, voire des campagnes de presse
(cf. ATF 110 Ib 183). Aussi les recourants n'insistent-ils pas sur ce point
et tentent-ils avant tout de démontrer qu'on se trouve en présence soit
d'un délit politique relatif, soit de faits connexes à un délit politique.
b) Le délit politique relatif est une infraction qui ressortit
ordinairement au droit commun mais ne donne pas lieu à l'entraide
internationale en raison de son caractère politique prépondérant. L'art. 3
al. 1 EIMP a repris à ce propos la formule de l'art. 10 de l'ancienne loi
fédérale sur l'extradition du 22 janvier 1892. Le caractère politique
prépondérant dépend de la nature politique des circonstances, mobiles
et buts qui ont déterminé l'auteur à agir et apparaissent prédominants
aux yeux du juge de l'entraide. Le délit doit toujours avoir été commis
dans le cadre d'une lutte pour ou contre le pouvoir et se situer dans
un rapport étroit de connexité avec l'objet de cette lutte (ATF 110 Ib
284/5 consid. 6c, 109 Ib 71 consid. 6a, 106 Ib 309 consid. 3c).
Le fait connexe à une infraction politique est un acte punissable
en vertu du droit commun, mais qui bénéficie aussi d'une certaine
immunité en matière d'entraide judiciaire internationale parce qu'il
a été accompli parallèlement à un délit politique, en règle générale
pour préparer, faciliter, assurer ou masquer la commission de celui-ci,
voire en procurer ultérieurement l'impunité (ATF 95 I 469 consid. 7;
cf. aussi ATF 32 I 538 ss).
L'exception du délit politique ne peut être admise que restrictivement
lorsque la Suisse est invitée à collaborer à une enquête pénale en cours
à l'étranger sur la base d'un traité multilatéral ou bilatéral. Cela
vaut tout particulièrement lorsque l'autre partie au traité est un Etat
démocratique au sein duquel les autorités judiciaires jouissent, par
rapport au pouvoir politique, d'une indépendance effective, comparable
à celle dont bénéficient les tribunaux suisses.
Il importe peu que la vente d'armes à la République islamique d'Iran
et le transfert des bénéfices à la Contra nicaraguayenne, qui constituent
la toile de fond de l'enquête conduite par le Conseiller indépendant,
aient une coloration politique. Les faits qui sont l'objet de la poursuite
pénale n'en sont pas moins de purs délits de droit commun. C'est pour
la seule répression de ces délits par l'autorité judiciaire que la
demande d'entraide a été déposée. C'est pour cela qu'elle a été maintenue
indépendamment des prétendues contradictions que les enquêtes conduites à
l'instance des autorités législatives et exécutives américaines auraient
révélées.
La nomination du Conseiller indépendant par une cour d'appel
fédérale et le rôle précis qui lui est assigné ôtent toute vraisemblance
à l'argument selon lequel la Suisse devrait avoir des raisons sérieuses de
croire que la demande américaine, motivée apparemment par des infractions
de droit commun, aurait été présentée en réalité aux fins de poursuivre
des délits politiques. Si, eu égard à la diversité des procédures en
cours dans l'affaire dite de l'"Irangate", il subsistait dans l'esprit
des recourants la crainte d'une utilisation des renseignements donnés par
la Suisse dans d'autres procédures que celle conduite par ce magistrat,
cette crainte serait sans objet compte tenu de l'obligation qu'a l'Etat
requérant de limiter l'emploi de ces informations selon la règle de la
spécialité consacrée à l'art. 5 TEJUS (cf. ATF 112 Ib 143).
Les objections des recourants fondées sur le contexte politique dans
lequel a été déposée la demande d'entraide et sur le caractère politique
des faits qui y sont exposés doivent donc être écartées.
Erwägung 7
7.- a) Saisi d'une demande d'entraide impliquant des mesures de
contrainte, l'Etat requis doit s'assurer, selon l'art. 4 al. 2 lettre
a TEJUS, que les faits qui y sont allégués réunissent les conditions
objectives d'une infraction punissable selon sa propre législation et
mentionnée dans la liste annexée au traité. Il statue sur l'existence
de ces conditions en appliquant uniquement son propre droit (art. 4
al. 4). Il n'a pas en revanche à examiner si les faits incriminés sont
également punissables selon le droit de l'Etat requérant (ATF 112 Ib 213,
105 Ib 426 consid. 5). Sous l'angle de l'art. 4 al. 2 lettre a TEJUS,
il n'est pas nécessaire que la législation de l'Etat requis donne aux
faits de la demande la même qualification juridique que la législation
de l'Etat requérant, que ces faits soient soumis aux mêmes conditions
de punissabilité ou qu'ils soient passibles de peines équivalentes.
Il suffit qu'ils soient réprimés dans les deux Etats comme des délits
donnant ordinairement lieu à la coopération internationale, principe
général que rappelle l'art. 4 al. 4 TEJUS (ATF 112 Ib 213, 111 Ib
137, 110 Ib 84 consid. 4a, 109 Ib 53 consid. 4b). Le Tribunal fédéral
examine librement si ces faits réunissent les conditions objectives d'une
infraction punissable selon le droit suisse (ATF 109 Ib 53 consid. 4c,
105 Ib 427 consid. 5b).
b) La demande d'entraide du 12 décembre 1986 et ses compléments font
état du détournement par les personnes impliquées ou par des comparses
d'une somme d'argent correspondant au bénéfice réalisé sur les livraisons
d'armes de guerre américaines à la République islamique d'Iran. Si le
prix de base convenu à l'origine semble être parvenu à l'Etat américain,
l'autorité qui conduit l'enquête pénale soupçonne les agents chargés
de traiter l'ensemble de cette affaire d'en avoir détourné le bénéfice
soit en faveur d'un mouvement politique en rébellion armée contre le
gouvernement d'un Etat tiers, soit pour d'autres buts qui n'ont pas
encore été élucidés. La demande expose que ces faits, s'ils devaient être
vérifiés à l'issue de l'enquête judiciaire en cours, seraient punis sur la
base de trois dispositions au moins du code des Etats-Unis qui répriment
respectivement l'escroquerie et l'abus de confiance commis notamment au
préjudice de l'Etat américain, ainsi que le détournement du produit d'une
infraction (art. 371, 641 et 2314 du Titre 18).
La décision attaquée a retenu que les faits ainsi décrits dans la
demande tomberaient, s'ils devaient être jugés selon le droit suisse,
sous le coup de l'art. 140 CP qui réprime l'abus de confiance, ou, en
tout cas, sous le coup de l'art. 314 CP qui réprime la gestion déloyale
des intérêts publics par les membres d'une autorité et les fonctionnaires.
La gestion déloyale est réprimée par l'art. 159 CP, qui s'applique
également lorsque l'acte délictueux a été commis dans l'exercice d'une
fonction publique. L'art. 314 CP est cependant applicable, en tant que
lex specialis, lorsque les membres d'une autorité et les fonctionnaires
lèsent, dans un acte juridique, les intérêts publics qu'ils avaient
mission de défendre, pour se procurer ou procurer à un tiers un avantage
illicite (ATF 81 IV 230/231). La notion de fonctionnaire doit être prise
ici dans son acception large: il peut s'agir aussi d'une personne qui
occupe une fonction ou un emploi à titre provisoire, ou qui exerce une
fonction publique temporaire (art. 110 ch. 4 CP), à quelque niveau que
ce soit. Peu importe que la tâche à entreprendre dans l'intérêt public
résulte d'un cahier des charges ou soit définie par le fonctionnaire
lui-même, agissant de sa propre initiative (ATF 91 IV 73). Il doit y avoir
lésion délibérée des intérêts publics, lesquels peuvent être financiers
ou idéaux (ATF 101 IV 412 consid. 2); si cette lésion doit résulter d'un
acte juridique ou des effets de cet acte, elle peut aussi être le fait
d'une abstention ou d'un simple silence (ATF 109 IV 170 consid. 1 et 2,
101 IV 411 consid. 2). Enfin, l'avantage illicite recherché ne doit pas
être nécessairement d'ordre financier, le critère déterminant étant la
lésion causée aux intérêts publics en cause (ATF 111 IV 85 consid. 2b).
Il n'est pas douteux que le détournement du bénéfice réalisé sur la
vente d'armes à la République islamique d'Iran serait punissable selon le
droit suisse et tomberait en tout cas sous le coup de l'art. 314 CP. Les
fonds litigieux qui, selon la demande, devaient être versés en totalité
dans les caisses de l'Etat requérant auraient en effet reçu une affectation
contraire aux ordres et aux intérêts publics que les prévenus avaient pour
mission de défendre en leur qualité d'agents du pouvoir. Les arguments
soulevés par les recourants à l'encontre de cette thèse sont de ceux qu'il
leur appartiendra de faire valoir devant le juge du fond (ATF 112 Ib 220
et les arrêts cités). Au demeurant, si les conditions d'application de
l'art. 314 CP n'étaient pas réalisées dans la personne de l'un ou l'autre
d'entre eux, l'art. 159 CP serait applicable (cf. ATF 88 IV 141/142).
La question peut dès lors rester indécise de savoir si l'art. 140 CP, qui
réprime l'abus de confiance (cf. ATF 81 IV 232/233 consid. 2), pourrait
également entrer en ligne de compte (cf. ATF 105 Ib 422 consid. 2a).
c) Les infractions en cause sont mentionnées dans la liste, annexée au
traité, des infractions permettant l'application de mesures de contrainte.
Elles sont visées soit par le chiffre 16 de cette liste, qui se rapporte
tant à l'abus de confiance qu'au détournement de fonds, soit par son
chiffre 19 lettre c qui concerne l'escroquerie, y compris la malversation
ou l'abus de confiance commis par n'importe quelle personne. Il n'y a
donc pas lieu de se demander, sous l'angle de l'art. 4 al. 3 TEJUS, si
ces infractions sont d'une gravité telle que l'application de mesures de
contrainte se justifie de toute façon. C'est d'ailleurs là une question
pour la solution de laquelle le Tribunal fédéral reconnaît à l'Office
fédéral de la police une grande liberté d'appréciation (ATF 112 Ib 214
consid. b, 110 Ib 88 consid. 5).
Ces considérations conduisent à écarter l'objection fondée sur l'art. 4
al. 2 et 3 TEJUS.