BGE 112 V 220
112 V 220
39. Urteil vom 20. Juni 1986 i.S. T. gegen Arbeitslosenkasse des Kantons
Bern und Versicherungsgericht des Kantons Bern Regeste
Art. 9 Abs. 2 und 3 AVIG: Beginn der Rahmenfristen. Unter den
Anspruchsvoraussetzungen im Sinne von Art. 9 Abs. 2 AVIG sind jene des
neuen Rechts (Art. 8 Abs. 1 AVIG) zu verstehen. Der erste Tag, von dem aus
die Rahmenfrist für die Beitragszeit rückwirkend zu berechnen ist (Art. 9
Abs. 3 AVIG) kann demnach frühestens der 1. Januar 1984 sein (Erw. 2b).
Art. 23 Abs. 1 AVIG: Versicherter Verdienst bei Ersatzarbeit. Hat der
Versicherte zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit eine Ersatzarbeit oder
Teilzeitbeschäftigung angenommen oder einen Zwischenverdienst erzielt
und dabei weniger als normalerweise verdient, so ist für die Bestimmung
des versicherten Verdienstes auf den letzten ordentlichen Verdienst
abzustellen, den der Versicherte innerhalb der Rahmenfrist für die
Beitragszeit noch während mindestens eines Monats erzielt hat (Erw. 2c).
Art. 11 Abs. 4 und 23 Abs. 1 AVIG, Art. 11 Abs. 3 AVIV:
Ferienentschädigung. Bedeutung der Ferienentschädigung für den
anrechenbaren Arbeitsausfall, die Beitragszeit und den versicherten
Verdienst (Präzisierung der Rechtsprechung; Erw. 2d).
Sachverhalt
A.- Die 1962 geborene Versicherte ist von Beruf Kindergärtnerin. Da
es ihr nach dem Abschluss der Seminarausbildung am 23. März 1982 nicht
gelang, auf ihrem erlernten Beruf eine feste Anstellung zu finden,
versah sie zwei Stellvertretungen und beschäftigte sich daneben als
Kindermädchen, Haushalthilfe und Leiterin einer Spielgruppe. Sie erzielte
in der Zeit vom 1. Mai 1982 bis 31. Dezember 1983 folgende Beitragszeiten
und Erwerbseinkommen:
Beitragszeit Beitragstage Bruttolohn
1. 5.-15.10.1982 165,4 Fr. 2'750.-- (Kindermädchen)
25.10.-24.12.1982 63 Fr. 6'952.-- (Stellvertretung
als
Kindergärtnerin;
Vollpensum)
1. 1.-31. 3.1983 90 Fr. 1'500.-- (Kindermädchen)
11. 4.- 8. 7.1983 88 Fr. 10'957.50 (Stellvertretung
als
Kindergärtnerin;
Vollpensum)
25. 7.-25. 8.1983 33,6 Fr. 600.-- (Haushalthilfe)
18.10.-31.12.1983 74 Fr. 1'860.-- (Leitung einer
Spielgruppe)
Während der insgesamt 514 Beitragstage entrichtete die Versicherte
Beiträge an die Arbeitslosenversicherung im Betrag von total Fr. 73.85. Sie
besuchte seit dem 25. August 1983 beim Arbeitsamt der Stadt Bern die
Stempelkontrolle und bezog seit diesem Zeitpunkt von der Arbeitslosenkasse
des Kantons Bern (Zweigstelle Bern-Mittelland) Taggelder.
Die Kasse stellte für die Berechnung des versicherten Verdienstes
per 1. Januar 1984, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des neuen Rechts,
auf den Bemessungszeitraum 1. Januar bis 31. Dezember 1983 ab und
bezifferte den Taggeldansatz auf Fr. 37.90. Am 21. Juni 1984 zahlte sie
die Arbeitslosenentschädigung für die Monate Januar, Februar und März 1984
unter Berücksichtigung des erzielten Zwischenverdienstes aus. Dank einer
zusätzlich angenommenen Teilzeitbeschäftigung bei der Firma M. erzielte
die Versicherte in den Monaten April bis Juni 1984 ein Erwerbseinkommen,
das den errechneten Taggeldansatz überstieg. Die Kasse richtete daher
für diese Monate keine Arbeitslosenentschädigung aus, wobei sie für den
Monat Juni 1984 am 23. Juli 1984 eine Verfügung erliess, in welcher sie
das Vorliegen eines anrechenbaren Verdienstausfalles verneinte.
In der Folge führte die Kasse anhand des Hilfsformulars für Lehrer
folgende neue Taggeldberechnung durch:
Beitragszeit Beitragstage Bruttolohn
18.10.-31.12.1983 74 Fr. 1'860.--
25. 7.-25. 8.1983 33,6 Fr. 600.--
11. 4.- 8. 7.1983 88 Fr. 10'957.--
1. 1.-31. 3.1983 90 Fr. 1'500.--
---------------------------- 285,6
Fr. 14'917.--
./. Fr. 2'739.25 (25%
Ferienentschädigung
von Fr. 10'957.--)
------------- Fr. 12'177.75
Tagesverdienst: 12'177.75/285,6 = Fr. 42.65
Versicherter Verdienst: 30 x Fr. 42.65 = Fr. 1'279.20
Aufgrund dieses versicherten Verdienstes ermittelte die Kasse neu einen
Taggeldansatz von Fr. 40.70 (Fr. 1'279.20 : 22 = Fr. 58.14, davon 70%). Den
sich gegenüber der früheren Berechnung ergebenden Saldobetrag zugunsten
der Versicherten zahlte sie gemäss Bezügerabrechnung vom 26. Juli 1984 aus.
B.- Die Versicherte bestritt in ihrer Beschwerde an das
Versicherungsgericht des Kantons Bern die Richtigkeit des von
der Arbeitslosenkasse berechneten Taggeldansatzes und verlangte ab
3. Januar 1984 eine Arbeitslosenentschädigung aufgrund des "gesetzlich
gültigen Ansatzes für eine Kindergärtnerin mit Diplom-Abschluss". Das
Versicherungsgericht hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 9. April 1985
teilweise gut, indem es sowohl die Verfügung vom 23. Juli 1984 als auch die
Bezügerabrechnung vom 26. Juli 1984 dahin abänderte, dass es das Taggeld
statt auf Fr. 40.70 nunmehr auf Fr. 44.55 festsetzte; sodann wies es die
Sache an die Kasse zurück, damit diese die Arbeitslosenentschädigung für
die Monate Januar bis Juni 1984 im Sinne der Erwägungen neu berechne. Dabei
ging das Gericht davon aus, dass die Ferienentschädigung zu berücksichtigen
sei, indem sowohl bezüglich der Berechnung der Beitragszeit (Art. 13 AVIG)
und des versicherten Verdienstes (Art. 23 AVIG) als auch bezüglich der
Festlegung des anrechenbaren Arbeitsausfalls (Art. 11 Abs. 4 AVIG) eine
entsprechende Anrechnung vorgenommen werden müsse. Ferner liess es die
Frage offen, welcher Bemessungszeitraum der Bestimmung des versicherten
Verdienstes im vorliegenden Fall zugrunde zu legen sei, weil die innerhalb
der Rahmenfrist für die Beitragszeit geleisteten Beiträge von nur Fr. 73.85
den versicherten Verdienst auf höchstens Fr. 1'400.-- begrenzten (Art. 23
Abs. 4 AVIG; Art. 40 Abs. 2 und 3 AVIV).
C.- Die Versicherte beantragt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde,
der versicherte Verdienst sei in einer für sie günstigeren Weise
neu zu berechnen. Der Rechtsdienst des Kantonalen Amtes für
Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA), der die Arbeitslosenkasse
vertritt, weist in seiner Vernehmlassung darauf hin, dass die bezogene
Ferienentschädigung eine entsprechende Aufrechnung der Beitragszeit nach
sich ziehe. Gemäss seiner Auffassung dürfen die entschädigten Ferientage
bei Teilzeitstellvertretungen zur Vermeidung von stossenden Ergebnissen
nicht voll berücksichtigt werden, sondern in jenem Verhältnis, in welchem
die Teilzeitbeschäftigung zum Vollpensum stehe.
Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) hat vorerst
auf eine Stellungnahme verzichtet, weil es die besonderen Probleme,
die sich im Zusammenhang mit der Entschädigung der Lehrer ergeben,
in Weisungen behandeln werde. Nachdem es ein "Hilfsformular für die
Rahmenfrist Beitragszeit" der Lehrer erarbeitet hatte (AlV-Praxis 1985/5
Anhang), gelangt es im Rahmen des angeordneten zweiten Schriftenwechsels
zum Ergebnis, dass der massgebende Verdienst an sich Fr. 2'801.65 betragen
würde; im Hinblick auf die erforderlichen Mindestbeiträge müsse aber von
einem versicherten Verdienst von nur Fr. 1'400.-- im Monat ausgegangen
werden. Der versicherte Tagesverdienst betrage Fr. 64.52 (Fr. 1'400.--
: 21,7 nach Art. 40a AVIV in Verbindung mit Ziff. II der Änderung vom
25. April 1985). Daraus ergebe sich ein Taggeld von Fr. 45.15 (70% von
Fr. 64.52). Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei daher in dem Sinne
gutzuheissen, dass das Taggeld statt auf Fr. 44.55 auf den erwähnten
Betrag von Fr. 45.15 festzulegen sei. Im übrigen halten die Parteien an
ihren Anträgen fest.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- (Rechtzeitigkeit der Beschwerde an die Vorinstanz; Kognition.)
Erwägung 2
2.- a) Die Arbeitslosenentschädigung wird als Taggeld ausgerichtet. Für
eine Woche werden fünf Taggelder ausbezahlt (Art. 21 AVIG). Ein volles
Taggeld für einen unverheirateten Versicherten ohne Unterhaltspflichten
beträgt 70% des versicherten Verdienstes (Art. 22 Abs. 1 Satz 1 AVIG).
Als versicherter Verdienst gilt der für die Beitragsbemessung
massgebende Lohn - d.h. grundsätzlich der massgebende Lohn im Sinne
der AHV-Gesetzgebung, aber für jedes Arbeitsverhältnis begrenzt auf den
Höchstbetrag des in der obligatorischen Unfallversicherung versicherten
monatlichen Verdienstes (vgl. Art. 3 Abs. 1 AVIG) -, der während
eines Bemessungszeitraumes normalerweise erzielt wurde, einschliesslich
der vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht
Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen sind. Der Verdienst
gilt nicht als versichert, wenn er eine Mindestgrenze nicht erreicht. Der
Bundesrat bestimmt den Bemessungszeitraum und die Mindestgrenze (Art. 23
Abs. 1 AVIG). Gestützt auf diese Kompetenzdelegation erliess der Bundesrat
Art. 37 AVIV, wonach als Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst
in der Regel der letzte Beitragsmonat im Sinne von Art. 11 AVIV vor
Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug gilt (Abs. 1). Weicht der
Lohn im letzten Beitragsmonat um mindestens 10% vom Durchschnittslohn
der letzten drei Monate ab, so wird der versicherte Verdienst aufgrund
dieses Durchschnittslohnes berechnet (Abs. 2). Wirkt sich die Bemessung
aufgrund der Absätze 1 und 2 für den Versicherten unbillig aus, so kann
die Kasse auf einen längeren Bemessungszeitraum, höchstens aber auf die
letzten 12 Beitragsmonate, abstellen (Abs. 3). Der versicherte Verdienst
wird während der Rahmenfrist für den Leistungsbezug neu berechnet, wenn
der Versicherte ununterbrochen während mindestens sechs Monaten eine
beitragspflichtige Beschäftigung zu einem höheren Lohn ausgeübt hat und
erneut arbeitslos wird (Abs. 4; BGE 111 V 246 Erw. 1).
b) Die Rahmenfrist für die Beitragszeit, in welche der
Bemessungszeitraum für den versicherten Verdienst fällt (Art. 37 Abs. 1
AVIV), beträgt zwei Jahre (Art. 9 Abs. 1 AVIG). Sie beginnt zwei Jahre vor
dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind
(Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG). Die Verwaltungspraxis
geht davon aus, dass der Tag, von dem aus die Rahmenfrist rückwirkend
zu berechnen ist, erst unter der Herrschaft des neuen Rechts eingetreten
sein kann, d.h. frühestens am 1. Januar 1984; auch in einem Fall wie dem
vorliegenden, in welchem eine Arbeitslosenentschädigung bereits unter der
Herrschaft des alten Rechts ausgerichtet worden ist, soll die Rahmenfrist
ab dem 1. Tag, an welchem die Anspruchsvoraussetzungen unter dem neuen
Recht gegeben sind, zurückberechnet werden (vgl. ARV 1985 S. 29). Da
das Gesetz die übergangsrechtliche Frage der Festlegung der Rahmenfrist
nicht beantwortet (vgl. auch die Botschaft des Bundesrates zu einem
neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung
und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980; BBl 1980 III 559),
liesse sich allerdings auch die Meinung vertreten, dass im Sinne der
grundsätzlich zulässigen unechten Rückwirkung (BGE 111 V 273 mit Hinweisen)
die Arbeitslosenentschädigung des neuen Rechts aufgrund einer Rahmenfrist
ermittelt wird, deren Ausgangspunkt (für die Rückrechnung) zeitlich unter
der Herrschaft des alten Rechts liegt. Diese Konstruktion ist indessen
zu verwerfen. Denn wenn die Rahmenfristen vom ersten Tag aus berechnet
werden müssen, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind
(Art. 9 Abs. 2 und 3 AVIG), so sind darunter nicht jene des alten,
sondern die davon abweichenden Anspruchsvoraussetzungen des neuen Rechts
zu verstehen (vgl. Art. 8 Abs. 1 AVIG mit Art. 24 Abs. 2 des bis Ende
1983 gültig gewesenen AlVG). Zudem würde es zu erheblichen praktischen
Schwierigkeiten führen, wenn die Organe der Arbeitslosenversicherung
die Entschädigungen nach neuem Recht aufgrund einer Rahmenfrist (für die
Beitragszeit) errechnen müssten, deren Ende im Maximum bis zu zwei Jahren
minus einen Tag in die Herrschaft des alten Rechts zurückreichte.
c) Wie das BIGA unter Berufung auf Rz. 132 des Kreisschreibens über die
Arbeitslosenentschädigung zu Recht festhält, kann als Bemessungsgrundlage
für den versicherten Verdienst nur der normalerweise erzielte Verdienst
herangezogen werden (Art. 23 Abs. 1 AVIG).
Wenn der Versicherte zur Vermeidung von Arbeitslosigkeit
eine Ersatzarbeit oder Teilzeitbeschäftigung angenommen oder einen
Zwischenverdienst erzielt und dabei weniger verdient hat, so ist auf den
letzten ordentlichen Verdienst abzustellen, den der Versicherte innerhalb
der Rahmenfrist für die Beitragszeit noch während mindestens eines Monats
erzielt hat. Damit soll verhindert werden, dass der Versicherte, der zum
Zwecke der Schadensminderung eine Ersatzarbeit oder Teilzeitbeschäftigung
angenommen hat, für sein Verhalten Nachteile in Kauf nehmen muss.
d) Wenn in dem innerhalb der Beitragsrahmenfrist erzielten Bruttolohn
eine Ferienentschädigung enthalten ist, stellt sich die Frage, welchen
Einfluss diese Ferienentschädigung auf die Höhe des versicherten
Verdienstes, aber auch auf die Ermittlung der Beitragszeit und auf
die Festlegung des anrechenbaren Arbeitsausfalles auszuüben vermag. Das
Eidg. Versicherungsgericht hat in BGE 111 V 249 Erw. 3b festgestellt, dass
die Ferienentschädigung bei der Berechnung des versicherten Verdienstes
nicht gemäss dem damaligen Vorschlag des BIGA vom Bruttolohn abzuziehen
sei, sondern dass sie einen Bestandteil des massgebenden Verdienstes
darstelle (Art. 23 Abs. 1 AVIG; vgl. demgegenüber Art. 33 Abs. 1 der
bis Ende 1983 gültig gewesenen AlVV, wonach die Ferienentschädigung vom
versicherten Verdienst ausgeschlossen war). Im nicht veröffentlichten
Urteil Marquis vom 15. November 1985 hat es festgehalten, dass
die für die Arbeitslosenentschädigung geltende Regelung auch bei
der Bemessung der Kurzarbeitsentschädigung (Art. 34 AVIG) und der
Schlechtwetterentschädigung (Art. 44 AVIG) angewandt werden müsse. Dabei
ist zusätzlich zu berücksichtigen - was in der erwähnten Rechtsprechung
übersehen worden ist -, dass Zeiten, für welche der Versicherte einen
Ferienlohn bezogen hat, als Beitragszeiten gelten (Art. 11 Abs. 3
AVIV). Demnach muss im Anwendungsfall nicht nur ermittelt werden, auf
welchen Betrag sich die Ferienentschädigung in Franken beziffert, sondern
auch, wie viele Ferientage oder -wochen mit der Ferienentschädigung
abgegolten werden. Durch die Zahl der abgegoltenen Ferientage oder
-wochen erhöht sich einerseits die anzurechnende Beitragszeit (Art. 13
Abs. 1 AVIG), was sich nicht nur auf den Anspruchsbeginn (Art. 8 Abs. 1
lit. e AVIG), sondern auch auf die Höchstzahl der Taggelder (Art. 27
Abs. 1 AVIG) auswirken kann. Anderseits ist nach der Beendigung eines
Arbeitsverhältnisses der Arbeitsausfall - unter Vorbehalt von Art. 9 AVIV -
für jene Tage nicht anrechenbar, die bereits durch die Ferienentschädigung
abgegolten sind (Art. 11 Abs. 4 AVIG).
Das KIGA weist darauf hin, dass die Anrechnung der abgegoltenen
Ferientage dann zu stossenden Ergebnissen führen könnte, wenn ein
Lehrer eine Stellvertretung nicht als Vollpensum, sondern nur in Teilzeit
übernommen hat; es schlägt deshalb vor, dass bei Teilzeitstellvertretungen
die Anrechnung der Ferienentschädigung zeitlich nicht voll, sondern nur
entsprechend dem Verhältnis vorgenommen wird, in welchem die Teilzeit-
zur Vollzeitbeschäftigung steht. Diese Frage kann indessen offengelassen
werden, da es im vorliegenden Fall um Stellvertretungen im Vollpensum
geht. Damit braucht auch die Frage nicht entschieden zu werden, ob und
inwiefern die Gesetzgebung, welche die Berücksichtigung der abgegoltenen
Ferientage vorschreibt, für Lösungen, wie sie das KIGA vorgeschlagen hat,
einen Ermessensspielraum zulässt.
e) Schliesslich ist zu beachten, dass der ermittelte Verdienst nur
so weit als versichert gilt, als die Beiträge innerhalb der Rahmenfrist
eine vom Bundesrat zu bestimmende Mindesthöhe erreichen (Art. 23 Abs. 4
AVIG). Der Bundesrat hat mit der Festlegung des Mindestbeitrages das BIGA
betraut (Art. 40 Abs. 3 AVIV), welches hierüber verbindliche Tabellen
erlässt.
Erwägung 3
3.- Die Anwendung der dargelegten Grundsätze auf den vorliegenden
Fall führt zu folgenden Ergebnissen:
a) Da die Beschwerdeführerin am 1. Januar 1984 sämtliche
Voraussetzungen des neuen Rechts für den Leistungsbezug erfüllt hat,
erstreckt sich die Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. Januar 1982
bis zum 31. Dezember 1983 (Art. 9 Abs. 3 AVIG) - entgegen der Auffassung
der Beschwerdeführerin, die vom 25. August 1983 als dem Zeitpunkt ausgehen
möchte, da sie zu stempeln begonnen hatte. Die Bemessung des versicherten
Verdienstes ist innerhalb dieser Frist gemäss den in Erw. 2 erwähnten
Grundsätzen vorzunehmen. Dabei fällt der Lohn, den die Beschwerdeführerin
vom 18. Oktober bis 31. Dezember 1983 als Leiterin einer Spielgruppe und
vom 25. Juli bis 25. August 1983 als Haushalthilfe erhalten hat, ausser
Betracht. Denn die Beschwerdeführerin legt glaubhaft dar, dass sie die
vom 25. Juli bis 31. Dezember 1983 ausgeübten Erwerbstätigkeiten nur zur
Vermeidung einer ganzen Arbeitslosigkeit angenommen hat. Ab 25. August
1983 besuchte sie denn auch die Stempelkontrolle und erhielt Taggelder
der Arbeitslosenversicherung.
b) Als letzter normalerweise erzielter Verdienst ist daher - gemäss
dem Vorschlag des BIGA - das Einkommen aus der Tätigkeit im Kindergarten
E. in der Zeit vom 11. April bis 8. Juli 1983 zu betrachten. Gemäss
Arbeitgeberbescheinigung vom 6. Januar 1984 erzielte die Beschwerdeführerin
dort in zwei Monaten und 28 Kalendertagen (88 Stellvertretungstagen)
einen AHV-pflichtigen Bruttolohn von Fr. 10'957.50. Dieser Bruttolohn
entschädigt - weil darin die Ferienentschädigung mitenthalten ist -
nicht nur die 88 Tage der Stellvertretungszeit, sondern zusätzlich die
abgegoltene Ferienzeit. Diese macht entsprechend dem Verhältnis der
39 Schulwochen zu 13 Ferienwochen, die zusammen das Schuljahr bilden,
einen Drittel der Stellvertretungszeit von 88 Tagen oder 29 1/3 Tage
aus. Demgemäss stellt der für die Stellvertretung entrichtete Lohn von
Fr. 10'957.50 den Verdienst für insgesamt 117 1/3 anrechenbare Tage
(88 Stellvertretungstage plus 29 1/3 Ferientage) dar. Der versicherte
Monatsverdienst beträgt somit Fr. 2'801.70 (Fr. 10'957.50 : 117 1/3 x 30).
c) Der ermittelte Verdienst von Fr. 2'801.70 ist versichert, soweit
innerhalb der Beitragsrahmenfrist die erforderlichen Mindestbeiträge
geleistet wurden (Art. 23 Abs. 4 AVIG, Art. 40 Abs. 2 und 3 AVIV). Die
Beschwerdeführerin weist unter Berücksichtigung der in Beitragstage
umzurechnenden Ferienentschädigungen (insgesamt 50 1/3 Ferientage auf
die 151 Tage der beiden Stellvertretungen) mehr als 18 Beitragsmonate
auf. Sie hat unbestrittenermassen in der Rahmenfrist insgesamt Fr. 73.85
an Beiträgen geleistet. Nach der ab Anfang 1984 gültigen Beitragstabelle
des BIGA decken die geleisteten Beiträge von Fr. 73.85 einen versicherten
Verdienst von Fr. 1'400.-- pro Monat. Der versicherte Tagesverdienst
beträgt danach nur Fr. 64.52 (Fr. 1'400.-- : 21,7 gemäss Art. 40a AVIV
in Verbindung mit Ziff. II der Änderung vom 25. April 1985). Damit ergibt
sich ein Taggeldansatz von Fr. 45.15 (70% von Fr. 64.52).
Die Arbeitslosenkasse wird anhand des neu festgelegten Taggeldansatzes
von Fr. 45.15 die Arbeitslosenentschädigung für die Kontrollmonate Januar
bis Juni 1984 neu berechnen und die sich gegenüber der alten Berechnung
ergebenden Differenzbeträge der Beschwerdeführerin auszahlen.
Entscheid:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in
Abänderung des Entscheides des Versicherungsgerichts des Kantons Bern
vom 9. April 1985 das Taggeld auf Fr. 45.15 festgelegt.