BGE 112 II 347
112 II 347
58. Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Juni 1986 i.S. H. gegen S. AG
(Berufung) Regeste
Auftrag oder ausservertragliches Handeln? Passivlegitimation.
Das Ersuchen um Schätzung eines Kunstgegenstandes durch ein
Unternehmen, das auf den Handel mit Kunstgut spezialisiert ist, ist hier
als Auftrag zu werten (E. 1a und b).
Passivlegitimation, wenn die schweizerische Tochtergesellschaft für
die Begutachtung das ausländische Mutterhaus beizieht (E. 1c).
Haftung des Beauftragten bei erlaubter Substitution.
Substituiert der Beauftragte im eigenen Interesse, haftet er gemäss
Art. 101 Abs. 1 OR; nur wenn er im Interesse des Auftraggebers einen
Spezialisten beizieht, beschränkt sich die Haftung im Sinne von Art. 399
Abs. 2 OR (E. 2).
Umfang der Haftung; Art. 44 und 99 Abs. 2 OR.
In der Unentgeltlichkeit und dem hohen Risiko einer Fehlschätzung, das
den Klägern bewusst sein musste, kann eine stillschweigende Beschränkung
der Haftung gesehen werden (E. 3).
Sachverhalt
A.- Die Eheleute H. besassen eine Lampe von Emile Gallé, für die
ihnen A. am 29. November 1977 Fr. 15'000.-- anbot. A. befristete das
Angebot bis zum 10. Dezember. Die Eigentümer wollten die Lampe zuerst
durch Sachverständige schätzen lassen. Anfangs Dezember sprach Frau
H. zu diesem Zweck bei der S. AG in Zürich vor, wo sie von Fräulein
V. empfangen wurde. Am 6. Dezember setzte sie sich wieder mit dieser
Angestellten der Firma in Verbindung und ersuchte um Schätzung der Lampe
bis zum 10. Dezember. Die Angestellte antwortete ihr, dass die Lampe von
der Firma S. in London anhand einer guten Fotografie geschätzt werden
müsse. Sie versprach ihr, die Anfrage an die S. London weiterzuleiten,
sobald sie die Fotografie erhalte; sie konnte ihr aber nicht zusichern,
dass die Schätzung bis zum 10. Dezember vorliege.
Noch am gleichen Tag schrieb Frau H. der Firma S. in Zürich
einen Brief, dem sie eine Fotografie der Lampe beilegte. Sie nahm
einleitend Bezug auf das Gespräch mit Fräulein V. und fügte bei,
dass die Lampe sich in einwandfreiem Zustand befinde und ein Sammler
ihr dafür ein Angebot von Fr. 15'000.-- gemacht habe, das er bis zum
10. Dezember aufrechterhalte. Sie ersuchte die Firma, die Fotografie
sogleich nach London zu senden und ihr den Schätzungspreis telefonisch
mitzuteilen. S. Zürich leitete die Fotografie am 7. Dezember als
Eilsendung an S. London weiter. Am 9. Dezember erkundigte sich Frau
H. bei Fräulein V. nach dem Schätzungswert, der noch nicht vorlag. Die
Angestellte rief sogleich London an, wo man die Fotografie aber noch
nicht erhalten hatte. Sie beschrieb deshalb dem Experten G. telefonisch
die Lampe, ohne deren Ausmasse zu erwähnen. G. schätzte sie auf £
2'000 bis 3'000. Fräulein V. teilte Frau H. umgehend mit, dass der
Schätzungspreis umgerechnet 8'000 bis 12'000 Franken betrage, wovon 10%
Kommission abgezogen würden. Am 17. Dezember verkauften die Eheleute
H. die Lampe für Fr. 16'500.-- an A.
Anfangs Februar 1978 fiel dem Gallé-Experten der S. London die
Fotografie der Lampe in die Hände. Er schloss daraus, dass es sich nicht
um eine Serienlampe handeln könne, sondern dass eine Einzelausfertigung
vorliegen müsse. Er gab am 6. Februar dem Direktor der S. Zürich davon
Kenntnis, der seinerseits sogleich die Eheleute H. unterrichtete und den
Wert der Lampe nun auf 30'000 bis 40'000 Franken schätzte. Er bat sie,
das Missgeschick zu entschuldigen, und erklärte sich bereit, die Lampe
zurückzukaufen. Dies war jedoch nicht mehr möglich, da A. sie bereits
weiterveräussert hatte.
B.- Mit Schreiben vom 3. Dezember 1982 an die S. Zürich kamen die
Eheleute H. auf die Sache zurück und forderten von ihr Fr. 233'500.--
Schadenersatz nebst Zins; sie hätten nämlich inzwischen erfahren, dass für
Gallé-Lampen wesentlich höhere Preise erzielt würden. Da die S. Zürich
jede Schuldpflicht bestritt, klagten sie die Forderung nebst Zins im
September 1983 ein.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich schützte die Klage am 25. Februar
1985 im Betrage von Fr. 19'500.-- nebst 5% Zins seit 27. September 1983
und wies sie im übrigen ab.
Die Kläger führten dagegen Nichtigkeitsbeschwerde, die vom
Kassationsgericht des Kantons Zürich am 27. September 1985 abgewiesen
wurde.
C.- Gegen das Urteil des Handelsgerichts haben die Kläger auch
Berufung eingelegt. Sie beantragen sinngemäss, das angefochtene Urteil
wegen Verletzung von Bundesrecht aufzuheben und die Sache zu neuer
Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte hat sich der Berufung mit dem Antrag angeschlossen,
die Klage abzuweisen.
Jede Partei widersetzt sich zudem dem Antrag der andern.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Die Kläger gehen mit dem Handelsgericht davon aus, dass zwischen
den Parteien ein Auftragsverhältnis bestanden habe und die Beklagte ihnen
daraus für das Verhalten ihrer Hilfspersonen hafte. Die Beklagte lässt
weder das eine noch das andere gelten. Sie wirft dem Handelsgericht vor,
im Schreiben der Klägerin vom 6. Dezember 1977 zu Unrecht einen Auftrag zu
erblicken; jedenfalls habe sie ihn nicht angenommen oder sei ein Vertrag
höchstens mit S. London zustande gekommen.
a) Das Bundesgericht hat bisher eine Auskunft, die weder in Ausübung
eines Gewerbes noch sonst gegen Entgelt erteilt wird, nicht als Erfüllung
einer vertraglich übernommenen Pflicht, sondern als ausservertragliches
Handeln gewertet. Es hat selbst bei Bankauskünften, die ein Kunde
unabhängig von einem bestimmten Geschäft erbittet und erhält, nicht anders
entschieden. Der Umstand, dass in der neueren Lehre teils eine vertragliche
Haftung für ungenaue Auskünfte befürwortet wird, hat bisher nicht zu
einer Überprüfung dieser Rechtsprechung geführt (BGE 111 II 473 E. 2 mit
Hinweisen auf Lehre und frühere Entscheide; ferner die Übersicht bei Willi
Fischer, Dritthaftung für freiwillige falsche Auskünfte, Zeitschrift für
vergleichende Rechtswissenschaft, 83/1984, S. 19 ff.). Dazu besteht auch
im vorliegenden Fall kein Anlass, da hier schon aus dem gegenseitigen
Verhalten der Beteiligten und aus der Tatsache, dass es um die Schätzung
eines bestimmten Wertgegenstandes ging, den die Kläger möglichst günstig
verkaufen wollten, auf ein Vertragsverhältnis zu schliessen ist.
Die Klägerin hat in ihrem Schreiben vom 6. Dezember 1977
unmissverständlich erklärt, dass sie eine "Begutachtung und Schätzung" der
Lampe benötigte, um sich über das Kaufsangebot eines Sammlers Klarheit zu
verschaffen. Sie konnte sich dabei auf das vorausgehende Telefongespräch
mit Fräulein V. berufen, hatte sie dabei von der Angestellten doch
erfahren, dass bei S. London eine Schätzung der Lampe anhand einer
guten Fotografie möglich sei. Das Handelsgericht hat daher im Brief
der Klägerin vom 6. Dezember zu Recht eine Offerte zum Abschluss eines
Vertrages erblickt. Die Beklagte hat die Offerte, wie aus dem Verhalten
ihrer Angestellten erhellt, auch angenommen. Fräulein V. hat die
Fotografie, wie versprochen am 7. Dezember nach London weitergeleitet,
sich dort am 9. Dezember telefonisch nach dem Schätzungswert erkundigt,
dem Experten G. die Lampe am Telefon beschrieben und dessen Beurteilung des
Kunstgegenstandes umgehend der Klägerin mitgeteilt. Unter diesen Umständen
geht es nicht an, dass eine Firma wie die Beklagte, die nach ihren Statuten
insbesondere mit Kunstgut handelt und Kunstauktionen veranstaltet, selbst
eine stillschweigende Einigung über die Begutachtung und Schätzung der
Gallé-Lampe weiterhin zu bestreiten sucht.
b) Dass die Beklagte angeblich nicht wissen konnte, ob eine
Schätzung der Lampe bis zum 10. Dezember möglich sei, schliesst
eine Einigung im Sinne von Art. 1 Abs. 2 OR nicht aus, zumal sie noch
innert der vorgesehenen Frist, wenn auch auf Drängen der Klägerin, einen
Schätzungswert genannt hat. Selbst wenn man einräumen wollte, sie habe den
Auftrag wegen der kurzen Frist unter einem stillen Vorbehalt angenommen,
wäre dieser Vorbehalt am 9. Dezember, als Fräulein V. die Klägerin über
die Meinung des Experten unterrichtete, dahingefallen. Dies gilt um
so mehr, als ein Erfolg als solcher nicht zu den Begriffsmerkmalen des
einfachen Auftrags gehört. Der Beauftragte verspricht nur, im Interesse
des Auftraggebers in einer bestimmten Richtung tätig zu werden. Das hat
die Beklagte hier aber nicht nur versprochen, sondern auch getan.
Fehl geht auch der Einwand, es sei undenkbar, dass eine Partei
einen Vertrag abschliessen wolle, der ihr bloss Nachteile, aber keine
Vorteile bringe. Die Beklagte ist wegen ihrer Fachkenntnisse im Handel
mit Kunstgegenständen um eine Begutachtung und Schätzung der Lampe
gebeten worden. Offensichtlich wollte sie sich deshalb auch nicht mit
einer beiläufigen Auskunft begnügen, bestand sie doch darauf, dass das
Begehren der Klägerin samt einer Fotografie der Lampe einem Experten
der S. London unterbreitet werden müsse. Das zeigt, dass sie an einer
seriösen Schätzung selber interessiert war. Sie hatte daher gemäss Art.
39 Abs. 3 OR grundsätzlich Anspruch auf eine Vergütung, da es üblich
sein dürfte, dass solche Schätzungen honoriert werden (vgl. BGE 82 IV 147
E. 2a; Hofstetter, in Schweiz. Privatrecht, Bd. VII/2 S. 59). Dazu kommt,
dass sie nachher mit einem Verkaufsauftrag rechnen durfte, aus dem sich
für sie, wie aus dem Telefongespräch ihrer Angestellten mit der Klägerin
vom 9. Dezember 1977 erhellt, eine weitere Vergütung ergeben hätte. Der
Umstand sodann, dass der Experte zunächst den Wert der Lampe verkannt und
ihr dadurch Schwierigkeiten bereitet hat, betrifft nicht den Abschluss,
sondern die Erfüllung des Vertrages; damit die Einigung widerlegen zu
wollen, geht daher nicht an.
Dass Fräulein V. nicht zeichnungsberechtigt war, hilft der Beklagten
ebenfalls nicht. Das Schreiben der Klägerin vom 6. Dezember 1977 war nicht
an diese Angestellte, sondern an die Beklagte gerichtet, und zwar aus
Gründen, die dem Schreiben selber zu entnehmen sind. Die Klägerin durfte
deshalb nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass Fräulein V. sowohl
im Geschäftsverkehr mit S. London wie in den Gesprächen mit ihr als
Hilfsperson der Beklagten im Rahmen ihrer Befugnisse handelte.
c) Das ist auch den Einwänden entgegenzuhalten, mit denen die
Beklagte ihre Passivlegitimation zu bestreiten sucht. Die Klägerin hat
ausschliesslich mit S. Zürich verhandelt und sich nach Aufklärung
durch Fräulein V. an die Vorschläge dieser Angestellten gehalten,
die ihr versprochen hat, ihr Begehren samt Fotografie unverzüglich nach
London weiterzuleiten, weil die Lampe von einem Experten des Mutterhauses
begutachtet werden müsse. Das durfte von der Klägerin in guten Treuen dahin
verstanden werden, dass die Beklagte nötigenfalls Experten dieses Hauses
beiziehen konnte. Die Auffassung des Handelsgerichts, die Klägerin und
deren Ehemann hätten deswegen die Schätzung der Lampe als Dienstleistung
der Beklagten ansehen dürfen, ist um so weniger zu beanstanden, als diese
im Geschäftsverkehr mit ihrem Briefkopf den Eindruck erweckt, es handle
sich bei S. London, Zürich und New York um das gleiche Unternehmen.
Da die Beklagte sich das Verhalten von Fräulein V. anrechnen lassen
muss, hilft ihr auch nicht, dass angeblich nur ein Sachverständiger
des Mutterhauses die Lampe anhand einer Fotografie oder einer blossen
Beschreibung begutachten konnte. Wenn sie sich deswegen nicht selber
binden wollte, hätte sie klarstellen müssen, dass sie den Auftrag ohne
jede eigene Verpflichtung nach London weiterleite. Das hat sie nicht getan;
durch ihre Angestellte hat sie die Kläger vielmehr in der Meinung bestärkt,
dass sie sich selber um die Schätzung der Lampe durch einen Experten des
Mutterhauses bemühe.
Erwägung 2
2.- Die Beklagte macht geltend, dass Auktionshäuser und andere
Sachverständige bei schriftlichen Schätzungen von Kunstgegenständen
jede Haftung auszuschliessen pflegten und auch telefonische Auskünfte
stillschweigend unter dieser Bedingung erteilt würden. Für eine solche
Wegbedingung der Haftung ist ihrem Verhalten indes nichts zu entnehmen. Die
Klägerin hat sich mit Fräulein V. am 6. Dezember 1977 über das Vorgehen
beraten und der Beklagten noch am gleichen Tag einen schriftlichen Auftrag
erteilt, der angenommen worden ist, wenn auch unter dem Vorbehalt, dass
die Lampe noch innert der kurzen Frist anhand der Fotografie geschätzt
werden könne. Im Telefonanruf der Klägerin vom 9. Dezember ist kein neuer
Auftrag zu erblicken, wollte die Klägerin damals doch bloss wissen, ob
der Bericht des Experten bereits vorliege, der Auftrag also erledigt sei.
Eine andere Frage ist, ob G. ebenfalls als Hilfsperson der beauftragten
Firma anzusehen ist, die Beklagte folglich für sein Verhalten nach Art. 101
OR haftet, oder ob sie sich, wie mit der Berufung behauptet wird, auf
eine zulässige Substitution gemäss Art. 399 Abs. 2 OR berufen kann.
a) Der Beauftragte hat das ihm übertragene Geschäft in der Regel
persönlich auszuführen und für das Verhalten eines beigezogenen Dritten
voll einzustehen, wenn er sich nicht auf eine gesetzliche Ausnahme berufen
kann (Art. 398 und 399 Abs. 1 OR); bei erlaubter Substitution haftet er
dagegen bloss für gehörige Sorgfalt in Auswahl und Instruktion (Art. 399
Abs. 2). Die Regelung des Auftragsrechts unterscheidet sich dadurch von
der Vorschrift des Art. 101 Abs. 1 OR, welche die volle Haftung für
Hilfspersonen auch bei befugtem Beizug vorsieht (BGE 107 II 245).
Nach der neueren Lehre (vgl. insbesondere Hofstetter aaO S. 73 ff.) ist
angesichts der Vielfalt von Fällen selbst bei erlaubter Substitution
eine unterschiedliche Behandlung am Platz, weil Art. 399 Abs. 2 OR nicht
unbekümmert darum anwendbar sein könne, ob der Beauftragte im eigenen
Interesse (z.B. zur Vergrösserung seines geschäftlichen Leistungsvermögens
oder seines Umsatzes) oder im Interesse des Auftraggebers einen Dritten
beiziehe (z.B. Beizug eines Spezialisten durch einen beauftragten Arzt oder
Anwalt). In Fällen der ersten Art bestehe kein Grund, den Beauftragten in
bezug auf die Haftung für Erfüllungsgehilfen besser zu stellen als andere
Schuldner, die bei Verwendung von Hilfspersonen der allgemeinen Regel
des Art. 101 OR unterständen. Eine beschränkte Haftung gemäss Art. 399
Abs. 2 OR rechtfertige sich dagegen, wenn der Beauftragte sich an einen
Spezialisten wende, um den Auftrag sachgemäss zu erfüllen; diesfalls
liege die Übertragung des Geschäftes im Interesse des Auftraggebers.
b) Im vorliegenden Fall ist der Dritte sowohl im Interesse des
Auftraggebers wie des Beauftragten beigezogen worden. Die Beklagte hat
die Anfrage weitergeleitet, weil sie nach ihren eigenen Angaben nicht
über die notwendigen Mitarbeiter verfügt. Sie hat sich aber nicht an
irgendeinen Sachverständigen gewandt, sondern hat die Anfrage einem
Experten ihres Mutterhauses in London unterbreitet. Der Grund dafür
ergibt sich aus den Beziehungen der beiden Firmen. Nach dem angefochtenen
Urteil veranstaltet die Beklagte in der Schweiz Auktionen für Schmuck
und ausnahmsweise für Bilder schweizerischer Maler. Daneben vertritt sie
S. London gegenüber Käufern und Verkäufern; wer z.B. einen Kunstgegenstand
durch S. London verkaufen will, kann dies über die Beklagte tun. Auch
für die Beurteilung von Kunstwerken, Antiquitäten usw. stellt sich die
Beklagte als Verbindungsstelle zur Verfügung, weil ihr dafür eigene
Experten fehlen. Nach seinen Werbetexten bietet darüber hinaus auch der
S.-Konzern als Ganzes seine Dienste an. Nicht nur der Konzern, sondern
auch der Betrieb der Beklagten ist so organisiert, dass mit möglichst
wenig Aufwand möglichst viele Kunden gewonnen und erhalten werden können.
Bei derart engen Beziehungen zwischen Firmen, die einander mit
Diensten aushelfen, fehlt ein sachlicher Grund für eine Beschränkung
eigener Verantwortung gemäss Art. 399 Abs. 2 OR; unter den gegebenen
Umständen liegt vielmehr nahe, dass die Beklagte für das Verhalten des
Experten in London, der den Wert der Lampe offensichtlich verkannt hat,
nach Art. 101 OR haftet. Das schliesst eine Abweisung der Klage, wie sie
von der Beklagten beantragt wird, aus: fragen kann sich bloss, ob sie
sich auf Herabsetzungsgründe im Sinne von Art. 44 OR berufen kann.
Erwägung 3
3.- Die Kläger werfen dem Handelsgericht ein offensichtliches
Versehen vor, weil es aus Ausführungen in der Klageschrift auf einen
eingeklagten Schadensbetrag von höchstens Fr. 40'000.-- geschlossen habe;
wegen irrtümlicher Annahme eines solchen Zugeständnisses habe es zur
Ermittlung des Schadens angebotene Beweise nicht abgenommen und dadurch
Art. 8 ZGB verletzt.
a) Dass die Kläger mit Äusserungen zur Entgeltlichkeit des Auftrages
den Betrag von Fr. 40'000.-- als Grundlage der Schadensberechnung
anerkannt hätte, lässt sich in der Tat nicht sagen. Träfe dies zu, so wäre
unerfindlich, warum sie gemäss Rechtsbegehren Fr. 233'500.-- Schadenersatz
verlangt hätten. Es kann folglich auch nicht von einer "Einigung"
der Parteien die Rede sein, weil die Beklagte den Höchstwert, den die
Lampe zur Zeit des Verkaufes gehabt habe, ebenfalls mit Fr. 40'000.--
angegeben habe. Die Kläger erklärten sinngemäss vielmehr, dass sie damals
einen Auktionsauftrag erteilt hätten, wenn die Experten der Beklagten die
Lampe schon bei der ersten Beurteilung auf Fr. 30'000.-- bis 40'000.--
geschätzt hätten. Nach weiteren Sachvorbringen, wofür sie Beweise anboten,
behaupteten sie, dass sie im Falle einer Auktion mit einem erheblich
höheren Betrag hätten rechnen können.
Das angefochtene Urteil beruht teils auf einem Versehen und teils
auf einem falschen Rechtsbegriff. Es ist deshalb gestützt auf Art. 64
Abs. 1 OG aufzuheben. Mangels näherer Abklärung ist die Sache zudem zur
Ergänzung des Beweisverfahrens und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Dabei kann entgegen der Annahme des Handelsgerichts
nicht davon ausgegangen werden, die Kläger selbst hätten den damaligen
Marktwert auf maximal Fr. 40'000.-- veranschlagt; entscheidend ist
vielmehr, welcher Preis anlässlich einer Auktion hätte erzielt werden
können. Das hängt vorweg davon ab, ob die Kläger die Lampe im Dezember
1977 tatsächlich verkauft hätten, wenn deren Wert von den Experten
gleich zu Beginn erkannt worden, die Auskunft also richtig gewesen wäre
(vgl. BGE 110 II 373 E. 5b). Nur wenn dies zu bejahen ist, fragt sich,
welches der mutmassliche Auktionserlös gewesen wäre. Hätten die Kläger
die Lampe bei zutreffender Schätzung dagegen behalten, so bleibt unter
Vorbehalt prozesskonformer Behauptungen und Beweisanträge abzuklären, in
welchem Mass sie durch den Verlust des Wertgegenstandes in ihrem Vermögen
geschädigt worden sind.
b) Das Handelsgericht hat ein Selbstverschulden der Kläger verneint,
weshalb ihnen der ganze Schaden zu ersetzen sei. Die Beklagte erblickt
darin eine Verletzung von Art. 44 OR, weil die Haftung jedenfalls
stillschweigend beschränkt worden sei. Eine solche Beschränkung könnte
darin liegen, dass die Beklagte die Begutachtung offenbar unentgeltlich,
wenn auch in Erwartung eines Verkaufsauftrages besorgt hat, der aber
ausgeblieben ist und ihr ebenfalls keinen Vorteil gebracht hat (Art. 99
Abs. 2 OR); sie hat sich im Verfahren denn auch darauf berufen. Nicht
zu übersehen ist ferner, dass die Kläger selbst dann, wenn sie kein
eigentliches Verschulden trifft, ein erhebliches Risiko eingegangen
sind. Da die Begutachtung sich nur auf eine Fotografie der Lampe stützen
konnte und zudem dringlich war, mussten auch sie sich der Gefahr einer
falschen Schätzung bewusst sein. Dieser Umstand ist nach Art. 44 OR
jedenfalls dann mitzuberücksichtigen, wenn der Schaden wesentlich höher
ausfallen sollte, als die Vorinstanz bisher angenommen hat.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Berufung und Anschlussberufung werden dahin gutgeheissen, dass
das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 28. Februar 1985
aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen
an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.