BGE 112 II 172
112 II 172
30. Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. April 1986 i.S. X. und Frau
Y. gegen Interallianz Bank Zürich AG und Hänsli (Berufung) Regeste
Schädigung eines anlagefondsähnlichen Sondervermögens.
1. Art. 25 Abs. 2 AFG. Haftung wegen falscher Angaben in der Werbung:
- Umstände, unter denen eine Werbung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 AFG
als öffentlich anzusehen ist (E. I/1);
- Anforderungen an Werbeangaben, insbesondere über die Rechtsnatur
und die Zulässigkeit der geplanten Kapitalanlage, die Sicherheit, die
voraussichtliche Rendite und vorgesehene Provisionen (E. I/2a);
- Informationspflicht und Verschulden als Voraussetzungen der Haftung;
Substantiierung und Beweis (E. I/2b und c);
- Verjährung des Schadenersatzanspruches (E. I/2d).
2. Die in Art 14 Abs. 4 AFG erwähnten Personen unterstehen nicht der
vertraglichen Haftung der Fondsleitung gemäss Art. 24 AFG; Verjährung
(E. I/3).
3. Art. 24 und 25 Abs. 1 AFG. Haftung der Depotbank für widerrechtliche
Zahlungen trotz Einwilligung der Anleger (E. I/4) und für die Folgen
einer angeblich zu Unrecht übernommenen Revisionstätigkeit (E. I/5)?
4. Haftung wegen deliktischer Handlungen im Sinne von Art. 49 Ziff. 1
AFG; Verhältnis zur Haftung nach Art. 24 AFG (E. II/1). Substantiierung
der Haftung (E. II/2a). Anwendung der strafrechtlichen Verjährungsfrist
gemäss Art. 60 Abs. 2 OR (E. II/2b), auch auf den Anspruch gegen eine
juristische Person (E. II/2c). Ermittlung des Schadens (E. II/2d).
Sachverhalt
A.- Die Clinique Bellerive SA (CBSA) wurde 1969 mit dem Zweck
gegründet, bei Genf eine namhafte Klinik zu erstellen und zu betreiben. Zu
ihrem Grundkapital von Fr. 50'000.-- gehörten 40 Namenaktien zu
Fr. 1'000.--. Die Dispo AG Zürich übernahm diese Aktien, verband jede mit
einem Darlehen von Fr. 174'000.-- und teilte sie in Zehntel auf, so dass
400 CBSA-Anteile von je Fr. 17'400.-- entstanden, die sie im Juni 1971
für Fr. 17'500.-- in Deutschland zur Zeichnung anbot. Aus steuerlichen
Gründen machte sie im Herbst 1971 die Zeichnung rückgängig und gründete
eine Gesellschaft in Vaduz, welche die Emission wiederholte und in den
folgenden Jahren noch zwei weitere besorgte, nachdem die CBSA vorher
ihr Aktienkapital jeweils erhöht hatte. Die CBSA erhielt für abgesetzte
Anteile rund 10 Mio. Franken an Darlehen.
Im Juni 1975 ging die CBSA in Konkurs. Das gleiche widerfuhr zwei
Jahre später der Dispo AG Zürich. Die Zeichner der Anteile gingen leer aus.
B.- X. hatte zwei Anteile der ersten, Frau Y. zwei Anteile der dritten
Emission gezeichnet. Im März 1980 klagten sie gegen die Interallianz
Bank Zürich AG sowie gegen Max Hänsli auf Zahlung von je Fr. 18'375.--
nebst 8% Zins. Sie verlangten damit Schadenersatz für einen Anteil und
behielten sich das Klagerecht für den zweiten vor.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 29. November
1982 ab. Auf Berufung der Kläger hob das Bundesgericht dieses Urteil
am 7. Februar 1984 auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung an das
Handelsgericht zurück (BGE 110 II 74 ff.).
Mit seinem neuen Urteil vom 27. Juni 1985 wies das Handelsgericht die
Klage wiederum ab, weil die Beklagten weder nach Art. 24 in Verbindung
mit Art. 18 Abs. 4 oder nach Art. 25 Abs. 2 AFG, noch gemäss Art. 41
ff. oder Art. 97 OR für den Schaden der Kläger verantwortlich gemacht
werden könnten.
C.- Die Kläger haben dagegen wieder Berufung eingelegt. Das
Bundesgericht heisst ihre Berufung teilweise gut, hebt auch das neue
Urteil des Handelsgerichts auf und weist die Sache nochmals zu neuer
Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Auszug aus den Erwägungen:
Erwägungen:
I.
Erwägung 1
I.1.- Das Handelsgericht gelangte in seinem neuen Urteil unter
Hinweis auf BGE 107 Ib 365 zum Schluss, dass für die CBSA-Anteile im
Sinne von Art. 2 Abs. 1 AFG öffentlich geworben worden sei. Es hält
den Beklagten insbesondere entgegen, die Werbung habe sich nicht auf
bestimmte Personen, die z.B. Schwarzgelder anlegen wollten oder schon
Anteile besassen, beschränkt; davon könne um so weniger die Rede sein,
als sich in Deutschland selbständige Anlageberater mit dem Absatz von
Anteilen befasst hätten. Die Dispo GmbH Stuttgart habe sich in den Jahren
1971-1974 denn auch zu einer Anlagegesellschaft mit über 100 Mitarbeitern
im Innen- und Aussendienst entwickelt. Die Dispo AG Zürich habe zudem in
den Emissionsprospekten für die erste und zweite Kapitalerhöhung selber
erklärt, dass sie das Gesellschaftskapital der CBSA von 7 Mio. Franken
"öffentlich zur Zeichnung angeboten" habe. Interessenten hätten deshalb
davon ausgehen dürfen, die Zeichnung stehe jedermann offen. Da die
Fondsleitung ihren Sitz in der Schweiz gehabt habe, sei das Sondervermögen
nach dem Urteil des Bundesgerichts dem AFG zu unterstellen, gleichviel
wo die Werbung veranlasst und betrieben worden sei.
Die beklagte Bank widerspricht dem in ihrer Berufungsantwort für die
Zeit vor 1973. Sie hält daran fest, dass vorher nur für eine Beteiligung
an der CBSA geworben worden sei und sich auch sämtliche Beweise der Kläger
zur angeblichen Werbung auf eine solche Beteiligung beziehen würden. Diesen
Einwand hat indes schon die Vorinstanz zu Recht zurückgewiesen, weil nach
dem Rückweisungsentscheid des Bundesgerichts die CBSA-Anteile insgesamt
als anlagefondsähnliches Sondervermögen zu gelten haben, es also nicht
angeht, eine Emission davon ausnehmen zu wollen (BGE 110 II 86 E. 3b). Die
rechtliche Beurteilung dieses Entscheides band nicht nur das Handelsgericht
(Art. 66 OG), sondern auch das Bundesgericht (BGE 111 II 95 mit Hinweisen).
Erwägung 2
I.2.- Das Handelsgericht hält die Werbung jedoch nicht für
widerrechtlich im Sinne von Art. 25 Abs. 2 AFG, weil die CBSA-Anteile nicht
als Anlage gemäss AFG angepriesen worden seien; deshalb liege auch keine
unzulässige Kapitalanlage nach Art. 10 Abs. 2 AFV vor. Die Angaben über den
Inhaberschuldbrief, den die CBSA im August 1971 der Dispo AG Zürich als
Sicherheit für die Darlehen übergeben und zuletzt auf Fr. 12'354'000.--
erhöht habe, liessen sich ebenfalls nicht als haftungsbegründend gemäss
Art. 25 Abs. 2 AFG ausgeben, zumal ein Verschulden der Beklagten nicht
genügend behauptet sei. Ähnlich verhalte es sich mit der angeblichen
Zusicherung einer bestimmten Rendite und den Hinweisen auf ein Sperrkonto
der CBSA bei der beklagten Bank, dessen Bedeutung die Organisatoren den
Anlegern verschwiegen haben sollen.
Nach Art. 25 Abs. 2 AFG haftet dem Anleger für Schaden, wer in der
Werbung für einen Anlagefonds absichtlich oder fahrlässig unrichtige
oder den gesetzlichen Erfordernissen nicht entsprechende Angaben macht
oder verbreitet. Diese Bestimmung gilt sinngemäss auch, wenn für ein
fondsähnliches Sondervermögen im Sinne von Art. 1 Abs. 2 AFG und Art. 5
Abs. 1 AFV geworben wird (BGE 110 II 81 ff.).
a) Das gesetzliche Merkmal falscher Angaben ist in erster Linie
nach dem Sinn und Zweck der Bestimmung auszulegen. Da die Gelder eines
Anlagefonds oder eines fondsähnlichen Sondervermögens durch öffentliche
Werbung aufgebracht werden und das Gesetz vor allem den Anleger schützen
will (BGE 110 II 83 mit Hinweisen), müssen Interessenten sachdienlich
über die Verwendung und Verwaltung der Gelder aufgeklärt werden. Daraus
folgt, dass die Werbung weder offensichtlich unrichtige Angaben enthalten
noch wichtige Einzelheiten, die den Entschluss der Anleger entscheidend
beeinflussen können, verschweigen darf. Angaben können deshalb auch aus
Unterlassung falsch oder unrichtig sein.
Es verhält sich wie bei der Ausgabe von Aktien oder Obligationen,
für die öffentlich geworben wird. Auch diesfalls hat das Bundesgericht
die Anforderungen an die Werbung stets so verstanden, dass sowohl bewusst
gemachte wie fahrlässig verschwiegene Angaben, die Dritte über die wahre
Sachlage täuschen können oder ihnen kein zutreffendes Urteil über die
rechtlichen und wirtschaftlichen Grundlagen des Unternehmens ermöglichen,
die besondere Voraussetzung der Haftung erfüllen. Wer durch die Werbung
angesprochen wird und sich für eine Zeichnung interessiert, darf davon
ausgehen, dass die dabei verwendeten Angaben von den zuständigen Stellen
in der Absicht veröffentlicht worden sind, ihn über alle wesentlichen
Tatsachen des Vorhabens sachlich und zutreffend zu unterrichten (BGE
47 II 286 ff.). Daran hat das Bundesgericht auch nach der Revision des
Aktienrechts im Jahre 1936 festgehalten (BGE 76 II 316/17, 90 II 493,
102 II 356). Seine Rechtsprechung entspricht zudem der herrschenden Lehre
(BÜRGI/NORDMANN, N. 8 und 10 zu Art. 752 OR; SCHUCANY, N. 3 zu Art. 752 OR;
ZIEGLER, N. 22 und 27 zu Art. 1156 OR; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche
Verantwortlichkeit, S. 157 ff.).
Art. 49 Ziff. 1 Abs. 3 AFG steht dem nicht entgegen. Nach dieser
Bestimmung wird bestraft, wer in der Werbung für einen Anlagefonds falsche
oder irreführende Angaben macht oder verbotene Bezeichnungen verwendet.
Unter irreführenden Angaben können zwanglos auch ungenaue verstanden
werden. Im französischen Text des Art. 25 Abs. 2 AFG ist im Unterschied
zum deutschen und italienischen und im Gegensatz zu Art. 752 OR zusätzlich
denn auch von "indications inexactes" die Rede. In diesem weiten Sinn
wird die gesetzliche Wendung ferner in der Lehre verstanden (SCHUSTER,
N. 2 und 3 zu Art. 25 AFG).
aa) Die Kläger machen daher mit Recht geltend, dass in der Werbung für
den Absatz von CBSA-Anteilen wichtige Tatsachen, welche die Willensbildung
eines Interessenten beeinflussen und ihn sogar von der Zeichnung abhalten
konnten, mit keinem Wort erwähnt worden sind. Dazu gehörten insbesondere
nähere Angaben über die Rechtsnatur der geplanten Kapitalanlage, die als
fondsähnliches Sondervermögen den Vorschriften des AFG unterstand, von der
aber noch keineswegs sicher war, ob sie von der Aufsichtsbehörde zugelassen
werde (Art. 5 Abs. 2 AFV); nicht verschwiegen werden durfte ferner, dass
das AFG ein Fondsreglement (Art. 9 ff.) und verschiedene Bewilligungen
vorsieht (Art. 3 und 5), die noch fehlten und die Kapitalanlage deshalb
Massnahmen der Aufsichtsbehörde aussetzten (Art. 43 ff. AFG). Dass die
CBSA-Anteile nicht "als Anlage gemäss AFG angeboten" wurden und auch
die Werbung nirgends den Eindruck erweckte, es handle sich "um eine
Anlage im Sinne des AFG", wie das Handelsgericht annimmt, hilft darüber
nicht hinweg; die Angaben erwiesen sich angesichts der fehlenden, aber
notwendigen Einzelheiten so oder anders als irreführend und nicht den
gesetzlichen Erfordernissen entsprechend.
Die Angaben über den Inhaberschuldbrief im zweiten Rang zugunsten der
Dispo AG Zürich lassen sich ebenfalls nicht verharmlosen. Der Schuldbrief
lautete im August 1971, als er erstellt wurde, auf Fr. 7'000'000.-- und
im Dezember 1974 auf Fr. 12'354'000.--; er war, wie sich nachträglich
herausstellte, wegen Verstosses gegen Vorschriften des BewB aber ungültig
und damit wertlos. Was in der Werbung über die angebliche Absicherung der
Kapitalanlage durch ein Grundpfand behauptet wurde, war daher falsch und
in hohem Masse geeignet, die Anleger zu täuschen. Dies galt selbst für
den Fall, dass der Schuldbrief gültig gewesen wäre, da die Verwertung
der Liegenschaft im Konkurs der CBSA nicht einmal ausreichte, um die
Hypothekarschulden im ersten Rang zu decken. Die Angaben über den Wert
des Schuldbriefes müssen deshalb auch als ungenügend bezeichnet werden.
bb) Dass Angaben in der Werbung über die voraussichtliche Rendite
einer Kapitalanlage einer objektiven Beurteilung entsprechen müssen
(BGE 47 II 290 E. 4), nimmt offenbar auch das Handelsgericht an. Es
hält den Klägern jedoch entgegen, den Anlegern sei vorliegend zunächst
keine eigentliche Rendite, sondern nur eine jährliche Verzinsung von 8%,
die durch die SEFTI SA garantiert worden sei, versprochen worden; das sei
möglich und zulässig gewesen. Den Anlegern der ersten Emission und der
ersten Kapitalerhöhung sei langfristig zwar zusätzlich eine höhere Rendite
in Aussicht gestellt worden, was aber nur bei einem Anlagefonds nicht
angehe, der nach den Grundsätzen der Risikoverteilung gemäss Art. 7 AFG
geführt werde. Da es sich hier um die Rendite einer einzigen Gesellschaft
gehandelt habe, könnten die Kläger daraus nichts für eine Haftung ableiten,
auch wenn die Prognose sich als gründlich falsch herausgestellt habe.
Die Kritik der Kläger am letzten Vorhalt scheitert schon an
tatsächlichen Feststellungen des Handelsgerichts. Nach dem angefochtenen
Urteil hat die Klägerin zwei Anteile der dritten Emission gezeichnet
und der Kläger im kantonalen Verfahren nicht behauptet, seine Anteile
in Kenntnis von Prospekten der ersten Emission gekauft zu haben. Die
Angabe über den jährlichen Zins sodann war an sich nicht falsch, zumal
die Kläger dessen Garantie durch die SEFTI SA nicht zu widerlegen suchten;
es konnte deshalb auch in der Werbung darauf abgestellt werden. Die Kläger
bemerken zwar mit Recht, dass weder über die zukünftige Entwicklung der
CBSA noch über den Willen und die Möglichkeit der SEFTI SA, die Garantie
aufrechtzuerhalten und zu erfüllen, Gewissheit bestand. Über solche
Risiken, die mit jeder langfristigen Kapitalanlage verbunden sind,
mussten die Kläger sich indes selber Rechenschaft geben. Dass ihnen
darüber für die absehbare Zukunft falsche Angaben gemacht worden seien,
haben sie nicht behauptet, geschweige denn bewiesen.
cc) Zu den wesentlichen Belangen, über welche Anleger nach dem
System des Gesetzes in der Werbung zu unterrichten waren, gehörte auch
die Verwendung von Fondsgeldern für Provisionen. Aus Art. 11 Abs. 2
lit. e und Art. 14 Abs. 2 AFG erhellt, dass Vergütungen, Kommissionen und
besondere Spesen nur ausgerichtet werden dürfen, wenn sie im Fondsreglement
vorgesehen sind. Dass das fondsähnliche Sondervermögen hier nicht nach den
gesetzlichen Vorschriften aufgebracht worden ist, ändert daran nichts;
im Gegenteil, die Organisatoren hatten diesfalls erst recht Anlass,
die Anleger über vorgesehene Provisionen zu informieren.
Nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststeht, kann in diesem
Punkt von einer Täuschung indes keine Rede sein, auch nicht durch
Unterlassung. Nach dem angefochtenen Urteil wussten die Kläger, dass die
Bank sich an die Vereinbarung der Dispo AG mit der SEFTI SA zu halten
hatte, sämtliche Einzahlungen dem Sperrkonto CBSA gutschreiben sollte
und Auszahlungen nur im Rahmen der Vereinbarung vornehmen durfte. Diese
Vereinbarung, die auch Verkaufsprovisionen vorsah, ist den Klägern aber
nach Ausführungen in der Klage nicht vorenthalten worden. Der Hinweis der
Kläger auf ein Zertifikat vom 13. März 1975, aus dem sich die Vermutung
ergebe, dass solche Provisionen auch vorher nicht Fondsgeldern entnommen
werden durften, läuft auf eine unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung
der Vorinstanz hinaus und ist daher nicht zu hören. Die Berufung auf Art. 8
ZGB ändert daran nichts (BGE 102 II 297 und 85 II 455 mit Hinweisen).
b) Das Handelsgericht hat offengelassen, ob die Beklagten als
Mitbeteiligte für die streitigen Angaben in der Werbung verantwortlich
sind, weil es zu Unrecht angenommen hat, die Angaben fielen so oder
anders nicht unter Art. 25 Abs. 2 AFG. Die Frage stellt sich zur
Hauptsache, wie ausgeführt, nur für das Verschweigen der Tatsachen,
dass das aufgebrachte Kapital als fondsähnliches Sondervermögen den
Bestimmungen des AFG unterstand und dass der Inhaberschuldbrief wegen
Nichtigkeit als Sicherheit ausser Betracht fiel.
Art. 25 Abs. 2 AFG setzt voraus, dass der Belangte allein oder zusammen
mit andern unrichtige oder unzulässige Angaben gemacht oder verbreitet und
dadurch einen Anleger geschädigt hat. Die Angaben müssen unter den weiten
Begriff der Werbung fallen und bestimmt oder geeignet sein, Angesprochene
zur Zeichnung von Anteilscheinen zu bewegen. Als Haftpflichtige im
Sinne von Art. 25 Abs. 2 AFG gelten vorweg Personen, die Anteilscheine
öffentlich zur Zeichnung anbieten und deshalb Interessenten schon nach
Treu und Glauben im Geschäftsverkehr über Umstände aufzuklären haben,
die ihren Entscheid beeinflussen, von denen die Interessenten sich aber
nicht selber Kenntnis verschaffen können (BGE 105 II 79 E. 2a und 101
Ib 431 E. 4b mit Hinweisen). Dazu gehört auch jede Person, die im Rahmen
der Werbung falsche Angaben macht (BÜRGI/NORDMANN, N. 18 zu Art. 752 OR;
ZIEGLER, N. 20 zu Art. 1156 OR; FORSTMOSER, aaO S. 161 ff.).
Die erwähnten Unterlassungen vermögen vorliegend eine Haftung nur zu
begründen, wenn die Beklagten nach gesetzlichen Vorschriften oder nach den
Umständen verpflichtet gewesen sind, die Anleger über die verschwiegenen
Tatsachen zu unterrichten. Das angefochtene Urteil enthält darüber keine
Feststellungen; es ist ihm auch nicht zu entnehmen, ob die Beklagten
selber für den Absatz von CBSA-Anteilen geworben oder an der Werbung mit
den irreführenden Angaben zumindest teilgenommen haben und ob die Kläger
dadurch getäuscht und geschädigt worden sind. Das Urteil ist gestützt auf
Art. 64 Abs. 1 OG bereits aus diesen Gründen aufzuheben und die Sache -
prozesskonforme Behauptungen und Beweisanträge vorbehalten - zur weiteren
Abklärung und zur neuen Beurteilung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
c) Die Haftung gemäss Art. 25 Abs. 2 AFG setzt ferner ein
Verschulden voraus. Dazu ist vorweg zu bemerken, dass ein objektiver
Massstab anzulegen ist und mangelnde Kenntnisse oder Erfahrungen in der
Organisation und Verwaltung eines Anlagefonds oder eines fondsähnlichen
Sondervermögens nicht entschuldigen. Diesfalls haben die Organisatoren
vielmehr Fachleute beizuziehen oder sich über die Zulässigkeit ihres
Vorhabens selber Gewissheit zu verschaffen, bevor sie sich an das Publikum
wenden. Dazu haben sie insbesondere Anlass, wenn Ungewissheit darüber
besteht, ob ein Sondervermögen unter das AFG fällt oder mit Rücksicht
auf seine besondere Natur von der Aufsichtsbehörde dem Gesetz unterstellt
werden kann (Art. 5 Abs. 2 AFV). Wegen des Schutzbedürfnisses der Anleger
ist zudem ein eher strenger Massstab gerechtfertigt; wer als Organisator
von Emissionen, als Fondsleitung oder Depotbank Pflichten auf sich nimmt,
hat sie dem Sinn und Zweck des AFG entsprechend mit aller Sorgfalt zu
erfüllen (BGE 101 II 167 mit Hinweisen). Bei Schadenersatzklagen aus
Rechtsverhältnissen, die vertraglichen oder vertragsähnlichen Charakter
haben, ist das Verschulden ausserdem gemäss Art. 97 Abs. 1 OR zu vermuten
(FORSTMOSER, aaO S. 65 und 70).
Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Kläger sich hinsichtlich der
Werbeangaben den Beklagten gegenüber nicht auf die Beteiligungsverträge
berufen können, die sie mit der Dispo AG geschlossen haben, folglich auch
das Verschulden zu beweisen hätten; was insbesondere die Angaben über den
Inhaberschuldbrief angehe, hätten sie ein Verschulden jedoch nicht genügend
behauptet und auch nicht dargetan, warum die Beklagten an den Empfehlungen
und der rechtlichen Beurteilung ihres Vorgehens durch Notar Nemitz hätten
zweifeln sollen. Diesen Anforderungen an die Substantiierungspflicht
widersprechen die Kläger zu Recht. Gewiss befasst sich das Bundesrecht
nicht mit der Behauptungspflicht; nach materiellem Bundesrecht entscheidet
sich aber, ob ein danach zu beurteilender Schadenersatzanspruch durch die
Sachvorbringen einer Partei ausreichend substantiiert sei (BGE 109 II 234,
108 II 338 und 105 II 144/45 mit Hinweisen). Was ausreicht, ergibt sich
aus der anwendbaren Norm, der vorliegend auch die Tatbestandsmerkmale
der unerlaubten Handlungen zu entnehmen sind. Es geht daher nicht
an, von den Klägern darüber hinaus noch besondere Sachvorbringen und
Beweise zum Verschulden zu verlangen. Was allbekannt ist oder schon
nach der allgemeinen Lebenserfahrung einleuchtet, braucht übrigens weder
behauptet noch bewiesen zu werden (BGE 109 II 324; KUMMER, N. 44 ff. und
143 zu Art. 8 ZGB). Soweit das Handelsgericht mehr zu verlangen scheint,
laufen seine Anforderungen an den Beweis Bundesrecht zuwider und sind
daher unbeachtlich.
Auch seine rechtliche Würdigung erweist sich als unhaltbar. Nichts
liegt dafür vor, dass die Gründer der CBSA, denen auch Nemitz angehörte,
oder die Beklagten als Mitbegründer der Dispo AG sich um die Zulässigkeit
ihres Vorgehens und um die Gültigkeit des Inhaberschuldbriefes (vgl. BGE
107 Ib 21 mit Hinweisen), der wegen Umgehung von Vorschriften des BewB
ungültig war, jemals gekümmert hätten. Gewiss lag nicht auf der Hand,
dass das fondsähnliche Sondervermögen dem AFG unterstehen könnte. Eine
solche Möglichkeit mussten die Organisatoren jedoch ernsthaft bedenken,
als die Eidgenössische Steuerverwaltung der Rechtsvorgängerin der beklagten
Bank am 12. November 1971 schrieb, die CBSA-Anteile seien steuerrechtlich
als Anteile an einem inländischen Kollektivanlagevermögen zu betrachten,
das wie ein Anlagefonds behandelt werde. Statt sich darüber z.B. durch
eine Anfrage bei der Aufsichtsbehörde Gewissheit zu verschaffen, machte
die Dispo AG die erste Emission rückgängig und gründete Ende Dezember
1971 eine Gesellschaft in Liechtenstein, um die Emissionen von dort aus zu
veranlassen, behielt sich alle wesentlichen Befugnisse einer Fondsleitung
aber weiterhin selber vor (BGE 110 II 76 und 80).
Das eine wie das andere spricht nicht für, sondern gegen einen
entschuldbaren Irrtum der Beklagten; sie durften sich nachher entgegen
der Auffassung des Handelsgerichts nicht mehr leichthin auf die
rechtliche Beurteilung durch Notar Nemitz verlassen, zumal dieser
zu den Promotoren des Vorhabens gehörte und am grossen Absatz von
CBSA-Anteilen in Deutschland selber interessiert war, folglich persönlich
versucht sein konnte, Vorschriften des AFG und des BewB, die einer Anlage
ausländischer Gelder von 10 Mio. Franken in einem inländischen Grundstück
entgegenstanden, zu umgehen. Worin die "Empfehlungen dieses Juristen"
samt seiner "weiteren rechtlichen Beurteilung", denen die beklagte Bank
und der beklagte Bankfachmann angeblich vertrauen durften, bestanden haben,
ist dem angefochtenen Urteil übrigens nicht zu entnehmen, geschweige denn,
was Nemitz zur Abklärung der Rechtslage überhaupt unternommen hat. Eine
Haftung der Beklagten gemäss Art. 25 Abs. 2 AFG lässt sich daher nicht
mit dem Einwand abtun, es fehle an einem Verschulden.
d) Die Berufung der beklagten Bank auf Verjährung des
Schadenersatzanspruches, der sich nur auf Art. 41 OR stützen könne, geht
fehl; die Beklagte übersieht, dass Ansprüche aus Art. 25 Abs. 2 AFG erst
nach zehn Jahren verjähren (Art. 26 Abs. 2 AFG), behauptet aber mit Recht
nicht, diese Frist sei mangels Unterbrechung bereits abgelaufen.
Erwägung 3
I.3.- Die Kläger wollen den Beklagten 2 auch gestützt auf Art. 24
AFG belangt wissen, der die Haftung der Fondsleitung regelt. Sie halten
daran fest, dass die Fondsleitung unter Mitwirkung des Beklagten gegen
ihre Treuepflicht im Sinne von Art. 14 AFG verstossen habe und dass die
Schadenersatzforderung, die sich daraus ergebe, nach Art. 14 Abs. 4 AFG
ebenfalls erst nach zehn Jahren verjähre. Art. 14 Abs. 4 AFG bestimme
nämlich, dass die Mitglieder der Verwaltung und Geschäftsleitung sowie
die Gesellschafter der Fondsleitung die gleichen Verpflichtungen hätten
wie die Fondsleitung.
a) Mit diesen Verpflichtungen sind indes, wie aus dem Zusammenhang
erhellt, bloss jene gemeint, die in den drei vorausgehenden Bestimmungen
aufgezählt sind. Dass sie auch die Verpflichtungen der Fondsleitung
gegenüber den Anlegern aus vertraglicher Haftung gemäss Art. 24 Abs. 1 AFG
umfassen, ist weder dieser Bestimmung noch Art. 14 Abs. 4 AFG zu entnehmen:
aus Abs. 2 von Art. 24, wonach die Fondsleitung für Handlungen ihrer
Hilfspersonen wie für eigene haftet, muss vielmehr geschlossen werden,
dass der Gesetzgeber die in Art. 14 Abs. 4 erwähnten Personen ausdrücklich
den Bestimmungen über die vertragliche Haftung unterstellt hätte, wenn
er sie auch insoweit der Fondsleitung gleichgesetzt wissen wollte, wie
dies z.B. für die Depotbank der Fall ist (Art. 18 Abs. 4 AFG).
Der Grund dafür, dass der Gesetzgeber davon abgesehen hat, ergibt sich
übrigens aus der Verschiedenheit ihrer Verantwortung. Die Fondsleitung und
die Depotbank verpflichten sich nämlich durch den Kollektivanlagevertrag,
den Anleger nach Massgabe seiner Einzahlungen an einem Anlagefonds zu
beteiligen und den Fonds getreu zu verwalten (Art. 8 Abs. 1 und 2 AFG);
deshalb kann der Anleger sich ihnen gegenüber denn auch auf eine Haftung
aus Vertrag und damit auf die Verjährungsfrist von zehn Jahren berufen,
wenn er sie gemäss Art. 24 ff. AFG auf Schadenersatz belangt (BBl 1965
III 325). Zwischen ihren Hilfspersonen und dem Anleger besteht dagegen
kein Rechtsverhältnis mit vertraglichem oder vertragsähnlichem Charakter,
ergibt folglich auch nicht den gleichen Haftungsgrund. Die Absicht des
Gesetzgebers, die mit der Geschäftsführung oder Verwaltung betrauten
Personen der Fondsleitung und der Depotbank, die in der Regel eine
juristische Person sind (Art. 3 AFG), nicht der gleichen Haftung zu
unterstellen, leuchtet um so mehr ein, als die Haftung von Organen für
Schaden, den sie Dritten durch Verletzung ihrer Pflichten verursachen,
bereits anderweitig geregelt ist (Art. 55 ZGB, Art. 752 ff. und 916
ff. OR).
b) Aus diesem Grund gilt für die Verjährung von
Schadenersatzansprüchen, welche ein Anleger gegen Organe der Fondsleitung
oder der Depotbank aus Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten ableitet,
nicht die zehnjährige Frist des Art. 26 Abs. 2 AFG, sondern die einjährige
des Art. 60 Abs. 1 OR. Diese Frist ist hier unbestrittenermassen aber
bereits abgelaufen, bevor die Kläger die Verjährung gemäss Art. 135
Ziff. 2 OR zu unterbrechen suchten. Soweit die Kläger den Beklagten
2 als Verwaltungsrat der Dispo AG oder der beklagten Gesellschaft
wegen Verletzung seiner Pflichten für ersatzpflichtig halten, ist ihr
Anspruch daher verjährt, das angefochtene Urteil insoweit folglich nicht
zu beanstanden. Vorbehalten bleiben strafbare Handlungen, insbesondere
nach Art. 49 AFG, die gemäss Art. 60 Abs. 2 OR eine längere Frist ergeben
können.
Erwägung 4
I.4.- Die Kläger warfen der beklagten Bank schon im kantonalen
Verfahren vor, das ihr anvertraute Anlagevermögen schlecht verwaltet
zu haben; sie habe die Aufgaben einer Depotbank und damit, wie sich
aus Art. 18 Abs. 4 AFG ergebe, den Anlegern gegenüber die gleichen
Sorgfaltspflichten übernommen wie die Fondsleitung, sich aber darüber
hinweggesetzt, indem sie insbesondere widerrechtliche Zahlungen
vorgenommen habe (Art. 18 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 12 ff. AFG). Das
Handelsgericht liess dies nicht gelten, weil die Beklagte 1 nicht als
Depotbank tätig geworden sei, sondern bloss die CBSA-Aktien und den
Schuldbrief aufbewahrt und ein umfangreiches Sperrkonto geführt habe,
wobei sie sich an die Weisungen der Dispo AG und deren Vereinbarung mit
der SEFTI SA habe halten müssen. Die Kläger halten dem sinngemäss entgegen,
dass sich die Haftung der Depotbank aus dem Gesetz ergebe und nicht durch
Vertrag ausgeschlossen werden könne.
Diese Einwände haben vieles für sich, geht es doch nicht an, dass eine
Bank, die den Auftrag übernommen hat, ein Depot für die Wertschriften
und ein Konto über den Zahlungsverkehr zwischen den Anlegern und der
Geschäftsleitung eines fondsähnlichen Sondervermögens zu führen, sich
nachträglich ihrer Verantwortung aus dem AFG mit den Einwänden entziehen
kann, sie habe nur beschränkte Aufgaben zu erfüllen gehabt und sich zudem
an eine Vereinbarung zwischen Dritten halten müssen. Dem kann insbesondere
entgegengehalten werden, dass gerade dann, wenn eine Fondsleitung wie hier
selber keine Bank ist, eine Depotbank beizuziehen ist (Art. 5 Abs. 1 AFG)
und die Bestimmungen über die Pflichten und Rechte der Fondsleitung dann
sinngemäss auch für die Depotbank gelten (Art. 18 Abs. 4 AFG). Deswegen
fragt sich ernsthaft, ob die Verantwortung der Bank für Auszahlungen sich
nicht schon aus dem Gesetz ergibt. Sollte sie einen Vertrag voraussetzen,
den die Bank selber oder ein Dritter zu ihren Lasten mit den Anlegern
geschlossen hat, wie das Handelsgericht anzunehmen scheint, so müssten
die Anleger übrigens nur dartun, dass sie sich auch der Bank gegenüber
auf vertragliche Verpflichtungen oder zumindest auf ein Versprechen zu
ihren Gunsten berufen können.
Wie es sich mit dieser Verantwortung verhält, braucht vorliegend
jedoch nicht weiter untersucht zu werden. Die Vorwürfe der Kläger, die
beklagte Bank habe sie geschädigt, indem sie aus Mitteln des Anlagefonds
übersetzte Provisionen bezahlt, der SEFTI SA Anlagegelder für andere
Immobiliengeschäfte zur Verfügung gestellt und grosse Darlehen gewährt
habe, scheitern schon an tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz über
das Wissen und den Willen der Beteiligten. Nach dem angefochtenen Urteil
hatte die Beklagte 1 die Gelder des Sperrkontos "gemäss der Vereinbarung
SEFTI/Dispo" weitergeleitet und damit den ihr von der Dispo AG erteilten
Auftrag erfüllt. Das Handelsgericht hält ferner für erwiesen, dass
die Kläger den Inhalt dieser Vereinbarung schon vor der Zeichnung von
CBSA-Anteilen gekannt haben. Das kann nur heissen, dass die Kläger um die
interne Verteilung der Befugnisse gewusst haben, aber gleichwohl bei der
Kapitalanlage mitmachen wollten. Ihre Einwilligung schliesst daher ein
widerrechtliches Verhalten und damit eine Haftung der Beklagten für die
Zahlungen aus.
Erwägung 5
I.5.- Die Kläger halten die beklagte Bank nach Art. 25 AFG auch für
ersatzpflichtig, weil sie als aktienrechtliche Kontrollstelle der Dispo
AG tatsächlich wenn nicht rechtlich die Aufgabe einer Revisionsstelle
ausgeübt habe, was nach Art. 31 f. AFG unzulässig gewesen sei. Die
Beklagte 1 hätte auf den Verstoss hinweisen und die Aufsichtsbehörde
benachrichtigen, jedenfalls aber dafür sorgen müssen, dass eine anerkannte
Revisionsstelle beigezogen werde. Ihr Verhalten sei gemäss Art. 50 Ziff. 1
Abs. 4 AFG strafbar, weshalb sie nach den Regeln von Art. 41 oder 55 OR
in Verbindung mit Art. 26 Abs. 2 AFG hafte. Der Beklagte 2 sei als Organ
der Bank und der Dispo AG dafür ebenfalls verantwortlich.
a) Nach Art. 25 Abs. 1 AFG haften dem Anleger u.a. Personen, die mit
der Revision des Anlagefonds betraut sind, wenn sie die ihnen übertragenen
Aufgaben nicht getreu und sorgfältig ausführen. Befugnis und Aufgaben
ergeben sich insbesondere aus Art. 37 Abs. 1 und 38 Abs. 1 AFG. Nach der
ersten Vorschrift hat die Fondsleitung alle von ihr verwalteten Anlagefonds
und ihre eigene Geschäftstätigkeit alljährlich durch eine einzige, von
der Aufsichtsbehörde anerkannte Revisionsstelle prüfen zu lassen, die
gemäss der zweiten zu kontrollieren hat, ob Fondsleitung und Depotbank
die gesetzlichen Vorschriften und die Bestimmungen des Fondsreglementes
eingehalten haben; sie hat namentlich die Jahresrechnungen des Anlagefonds
und der zum Anlagefonds gehörenden Immobiliengesellschaften zu prüfen.
Im Aktienrecht hat das Bundesgericht der Haftung aus Geschäftsführung
gemäss Art. 754 OR auch Personen unterworfen, die zwar nicht
ausdrücklich als Organe der Aktiengesellschaft ernannt worden sind, aber
tatsächlich Organen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche
Geschäftsführung besorgen (BGE 107 II 353 E. 5 mit Hinweisen). Ob und
inwieweit dies auch für Personen gilt, die tatsächlich als Kontrollstelle
amten, ohne mit dieser Aufgabe ausdrücklich betraut worden zu sein, und
ob sich allenfalls ihre Haftung gemäss Art. 25 Abs. 1 AFG rechtfertigt,
ist vorliegend nicht zu prüfen, da es dafür schon an den notwendigen
tatsächlichen Feststellungen gebricht. Denn die beklagte Bank war nach
dem angefochtenen Urteil bloss statutarische Kontrollstelle der Dispo
AG gemäss Art. 727 OR, hatte folglich nur die Geschäftsführung dieser
Gesellschaft darauf zu überprüfen, ob sie nach Gesetz oder Statuten zu
beanstanden war (Art. 728 OR); die Interessen von Auftraggebern oder Kunden
dieser Gesellschaft wahrzunehmen, war nicht Aufgabe der Kontrollstelle. Es
liegt auch nichts dafür vor, dass die Beklagte 1 den Anschein erweckte
habe, die Verwaltung des fondsähnlichen Sondervermögens in diesem Sinne
zu kontrollieren und die Interessen der Anleger wahrzunehmen. Sie kann
daher für die Folgen einer Revisionstätigkeit, die sie weder aus einer
Verpflichtung noch tatsächlich übernommen hat, nicht gemäss Art. 25 Abs. 1
AFG verantwortlich gemacht werden.
b) Die angebliche Unterlassung, mit der Revision nicht eine anerkannte
Stelle betraut zu haben (Art. 37 und 50 Ziff. 1 Abs. 4 AFG), und der
Vorwurf, die Beklagte 1 habe die tatsächlich übernommene Revision schlecht
durchgeführt, setzen verschiedene Sachvorbringen voraus. Die Kläger
versuchen nicht darzutun, dass sie diesen Vorwurf schon im kantonalen
Verfahren substantiiert haben; nach dem angefochtenen Urteil schwiegen
sie sich darüber vielmehr aus. Was in der Berufung zu seiner Begründung
vorgebracht wird, um aus einer strafbaren Handlung gemäss Art. 50 Ziff. 1
Abs. 4 AFG eine Haftung der Beklagten abzuleiten, ist somit neu und nicht
zu hören (BGE 107 II 224).
II.
Nach Auffassung der Kläger haften die beiden Beklagten ihnen nach
Art. 41 ff. OR auch wegen deliktischer Handlungen im Sinne von Art. 49
Ziff. 1 Abs. 1 und 6 AFG, weil sie sich ohne Bewilligung als Fondsleitung
oder Depotbank eines Anlagefonds betätigt, der Aufsichtsbehörde kein
Fondsreglement unterbreitet und als Fondsleitung andere als nach dem
Gesetz zulässige Geschäfte betrieben hätten.
Erwägung 1
II.1.- Eine allfällige Haftung der Depotbank wegen unzulässiger
Geschäfte im Sinne von Art. 49 Ziff. 1 Abs. 6 AFG hat neben der Sondernorm
des Art. 24 AFG keine selbständige Bedeutung. Da eine persönliche Haftung
der Beklagten 1 für die streitigen Auszahlungen als Depotbank ausser
Betracht fällt (hiervor E. I/4), haben für die Folgen solcher Geschäfte
auch ihre Organe nicht einzustehen.
Möglich ist dagegen eine Haftung des Beklagten 2 wegen deliktischer
Handlungen in der Geschäftsführung. Der Beklagte war Verwaltungsrat der
Dispo AG, welche die Aufgaben der Fondsleitung sich selber vorbehalten
hatte. Die Kläger machen denn auch geltend, er hafte nach Art. 41 OR
insbesondere für seine Mitwirkung an der widerrechtlichen Tätigkeit
der Fondsleitung. Worin diese Mitwirkung bestanden haben soll,
sagen sie indes nicht und ist auch dem angefochtenen Urteil nicht zu
entnehmen. Sie versuchen auch nicht darzutun, dass das angefochtene
Urteil insoweit lückenhaft und zu ergänzen sei, weil das Handelsgericht
rechtserhebliche Vorbringen nicht berücksichtigt oder übersehen habe. Sie
sagen insbesondere mit keinem Wort, dass und inwiefern die Vorinstanz
sich mit Widerhandlungen im Sinne von Art. 49 Ziff. 1 Abs. 6 AFG nicht
auseinandersetzt und dadurch Bundesrecht verletzt. Auf ihre Rüge, das
Handelsgericht habe den Sachverhalt nicht nach dieser Strafbestimmung
gewürdigt, ist daher mangels einer tauglichen Begründung nicht einzutreten.
Erwägung 2
II.2.- Zu prüfen bleibt, wie es sich mit der Haftung aus strafbaren
Handlungen gemäss Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 AFG verhält. Das Handelsgericht
hat eine solche Haftung unter Hinweis auf sein erstes Urteil verneint,
weil die Kläger sie nicht ausreichend substantiiert hätten und allfällige
Ansprüche gegen die Beklagte 1, auf welche Art. 60 Abs. 2 OR nicht
anwendbar sei, wohl verjährt wären.
a) Dass die Sachvorbringen der Kläger in diesem Punkte nicht genügen
sollen, ist entgegen der Auffassung des Handelsgerichts nicht zu verstehen,
erhellt doch schon aus Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 AFG, was die Organisatoren
der Kapitalanlage zu tun hatten, bevor sie sich an das Publikum
wandten. Nach dieser Bestimmung wird bestraft, wer ohne Bewilligung
sich als Fondsleitung oder Depotbank betätigt oder ohne Genehmigung
des Fondsreglementes einen Anlagefonds bildet. Solche Handlungen haben
die Kläger rechtzeitig behauptet und einzeln angegeben. Sie warfen der
beklagten Bank schon in der Klage vor, dass sie an der Werbung mitgewirkt,
ihre Räume und ihr Personal zur Verfügung gestellt, sich als Zahlungsstelle
angeboten, die Anlagegelder entgegengenommen und daran auch nach der
Intervention der Eidgenössischen Steuerverwaltung im November 1971 nichts
geändert habe. Der Beklagte 2 sodann habe als Verwaltungsrat der Dispo AG
und Direktor der beklagten Bank nicht nur an der Werbung, sondern auch
an den Emissionen mitgewirkt und namentlich die Beteiligungsverträge
unterzeichnet, obschon er als Bankfachmann habe wissen müssen, dass die
Ausgabe von CBSA-Anteilen dem AFG zuwiderlief. Dass die Organisatoren
weder eine Bewilligung im Sinne von Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 AFG eingeholt
noch ein Fondsreglement aufgestellt haben, ist übrigens unbestritten.
Sich deswegen jedenfalls nach der Intervention der Steuerbehörde an die
Aufsichtsbehörde zu wenden, wäre aber auch Sache der Beklagten gewesen,
da sie namentlich als Gründer der Dispo AG zu den Organisatoren der
Kapitalanlage gehörten und daran selber interessiert waren.
Was hingegen den Schaden und dessen Natur anbelangt, hält das
Handelsgericht die Vorbringen der Kläger offenbar für ausreichend, da
in seinen Erwägungen über die Haftung aus unrichtiger Werbung, wo die
Frage sich in gleicher Weise stellte, vom Kauf der CBSA-Anteile durch die
Kläger, von dem zu erwartenden Ertrag und dem Schaden die Rede ist, der
den Anlegern daraus entstanden sei. Die Kläger haben übrigens über das
Schicksal ihrer Anlagegelder und deren Verlust, der ihnen bei Einhaltung
der gesetzlichen Bestimmungen durch die Organisatoren angeblich erspart
geblieben wäre, ausführliche Sachbehauptungen aufgestellt und Beweise
angeboten. Dass sie sich zum Ertrag nicht näher geäussert haben, den sie
bei rechtmässigen Vorgehen der Organisatoren allenfalls erwarten durften,
hängt mit Mutmassungen zusammen und schadet ihnen daher nicht. Ihre
Sachvorbringen zum Schaden genügen so oder anders. Das gilt auch für
den Kausalzusammenhang zwischen den unerlaubten Handlungen, die sie den
Beklagten vorwerfen, und dem Schaden. Das Verschulden sodann erforderte
keine besonderen Vorbringen (vgl. hiervor E. I/2c).
b) Nach Art. 60 Abs. 2 OR gilt die längere strafrechtliche
Verjährungsfrist für Zivilklagen, die aus einer strafbaren Handlung
hergeleitet werden. Dass sich im vorliegenden Fall die Strafbehörden
mit den streitigen Unterlassungen befasst hätten, wird von keiner Seite
behauptet; der Zivilrichter hat daher vorfrageweise selber zu prüfen,
ob die Kläger sich auf eine strafbare Handlung berufen können. Dabei
genügt, dass eine objektiv strafbare Handlung vorliegt und auch der auf
Schadenersatz Belangte als Täter in Frage kommt (BGE 106 II 217 E. 4a
mit Hinweisen).
Das eine wie das andere trifft hier zu. Das fondsähnliche
Sondervermögen wurde aufgebracht und in einem Unternehmen angelegt, ohne
dass sich die Organisatoren oder die von ihnen beigezogenen Gesellschaften
und deren Organe, zu denen auch die Beklagten gehörten, je um Bewilligungen
gemäss Art. 3 und 5 AFG und eine Genehmigung im Sinne von Art. 9 Abs. 1
AFG bemüht hätten. Die Organe der Dispo AG, die von den Beklagten gegründet
wurde, gingen vielmehr beharrlich darauf aus, sich der staatlichen Aufsicht
zu entziehen (BGE 110 II 79 E. 3). Der objektive Tatbestand des Art. 49
Ziff. 1 Abs. 1 AFG ist daher erfüllt, die strafrechtliche Verjährungsfrist
von fünf Jahren (Art. 72 StGB) folglich auch für die Zivilklage massgebend.
Da die strafbaren Handlungen aus fortgesetzten Unterlassungen
bestanden, begann diese Frist erst am Tag zu laufen, an dem das strafbare
Verhalten der Personen, die sich an die Aufsichtsbehörde zu wenden hatten,
aufhörte (BGE 109 IV 85 E. 1a und 116 E. 1b mit Hinweisen). Die Pflicht
der verantwortlichen Organe, sich ihre Tätigkeit von der Aufsichtsbehörde
bewilligen zu lassen und ihr ein Fondsreglement zur Genehmigung zu
unterbreiten, entfiel erst im Juni 1977, als die Dispo AG in Konkurs
ging. Der Beklagte 2 gehörte aber bis im April 1975 dem Verwaltungsrat
dieser Gesellschaft an, weshalb die fünfjährige Verjährungsfrist bei
Einreichung der Klage im März 1980 auch ihm gegenüber nicht abgelaufen
war. Dass die strafbaren Unterlassungen keine Haftung aus unerlaubter
Handlung im Sinne von Art. 41 OR zu begründen vermöchten, wie er einwendet,
ist kühn und kaum ernst gemeint, will Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 AFG doch
gerade jene massregeln, die sich der staatlichen Aufsicht entziehen und
dadurch wichtige Massnahmen zum Schutze der Anleger vereiteln (BGE 110
II 81 oben, 109 II 124 und 92 II 296 mit Hinweisen).
c) Das Bundesgericht hat zunächst angenommen, dass Art. 60 Abs. 2
OR grundsätzlich nur auf die Forderung gegen den Täter selbst, nicht
aber auf den Ersatzanspruch gegen Dritte, die zivilrechtlich für den
Schaden einzustehen haben, anwendbar sei (BGE 55 II 28 mit Hinweisen);
die längere Verjährungsfrist des Strafrechts galt daher insbesondere nicht
für den Anspruch gegen die juristische Person, selbst wenn die Klage gegen
das fehlbare Organ ihr unterstand. Gegen diese Rechtsprechung haben, wie
bereits in BGE 107 II 155 festgehalten worden ist, SPIRO (Die Begrenzung
privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I
S. 209) und Bär (in SJZ 61/1965 S. 75 f.) beachtliche Einwände erhoben. Sie
sind der Meinung, dass die längere Verjährungsfrist sich namentlich bei
der Haftung juristischer Personen für ihre Organe rechtfertige.
Dieser Auffassung ist heute beizupflichten. Die Ausdehnung der längeren
Frist auf juristische Personen leuchtet schon deshalb ein, weil sie dem
Organbegriff des schweizerischen Rechts entspricht, nach dem die Organe
Teil der juristischen Person selbst sind und ihr Handeln deshalb nicht als
Handeln für eine andere Person aufzufassen ist (Art. 54 und 55 ZGB); sie
verpflichten die juristische Person auch durch ihr sonstiges Verhalten,
insbesondere durch unerlaubte Handlungen (Art. 55 Abs. 2 ZGB). Die
Ausdehnung verträgt sich zudem mit dem Wortlaut des Art. 60 Abs. 2 OR,
da dort von einer Klage die Rede ist, die aus einer strafbaren Handlung
hergeleitet wird. In diesem Sinn hat das Bundesgericht auch Art. 83 Abs. 1
Satz 2 SVG ausgelegt, der mit Art. 60 Abs. 2 OR übereinstimmt (BGE 112
II 81 E. 3). Die Beklagte 1 haftet daher für das gemäss Art. 49 Ziff. 1
Abs. 1 AFG strafbare Verhalten ihrer Organe, die sich über die in Art. 5
Abs. 2 AFG vorgesehene Bewilligung hinweggesetzt haben, ebenfalls nach
der längeren Verjährungsfrist des Strafrechts.
d) Eine andere Frage ist, ob die beiden Kläger durch Widerhandlungen
der Beklagten im Sinne von Art. 49 Ziff. 1 Abs. 1 AFG geschädigt worden
seien (BGE 104 II 199 mit Hinweisen) und welchen Ertrag sie aus den
CBSA-Anteilen erwarten durften, wenn die Beklagten sich rechtzeitig an
die Aufsichtsbehörde gewandt hätten (vgl. BGE 110 II 371 E. 5). Das
Handelsgericht hat sich bisher dazu weder in tatsächlicher noch
in rechtlicher Hinsicht geäussert, das eine wie das andere folglich
nachzuholen. Das gleiche gilt für die angebliche Schädigung der Kläger
durch falsche Angaben in der Werbung (hiervor E. I/2b). Falls eine Haftung
der Beklagten zu bejahen ist, hat das Handelsgericht sodann den Ersatz
für den eingetretenen Schaden in Würdigung aller Umstände (Art. 43 OR)
und allfälliger Herabsetzungsgründe (Art. 44 OR) zu bestimmen, wobei
bezüglich des entgangenen Ertrages auch eine Schätzung gemäss Art. 42
Abs. 2 OR in Frage kommt.