BGE 112 IB 145
112 Ib 145
25. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 18 juin 1986
dans la cause M. contre Office fédéral de la police (recours de droit
administratif) Regeste
Vertrag mit den USA über Rechtshilfe in Strafsachen (RVUS).
Anordnungen des Bundesamtes für Polizeiwesen, die nicht aufgrund des in
der betreffenden Sache als unanwendbar erachteten Rechtshilfevertrages
und des dazugehörigen Ausführungsgesetzes (BG-RVUS), sondern gestützt
auf die Konvention XVI der Schweizerischen Bankiervereinigung betreffend
die Behandlung von Ersuchen der amerikanischen Securities and Exchange
Commission um Auskunft über den Missbrauch von Insider-Informationen
getroffen wurden. Unzuständigkeit des Bundesgerichts zur Behandlung einer
Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die sich gegen solche Anordnungen richtet.
Die Konvention XVI gehört zum Privatrecht. Die vom Bundesamt für
Polizeiwesen aufgrund dieser Konvention vorgenommenen Handlungen bedeuten
nichts anderes als die Leistung guter Dienste, welche in gegenseitigem
Einvernehmen mit Privatpersonen und in deren Interesse erbracht werden. Da
es sich hier nicht um eigentliche Rechtshilfemassnahmen handelt, stellen
die im Rahmen der Leistung solcher Dienste erfolgten Anordnungen keine
Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG dar und unterliegen nicht den in
Art. 16 ff. BG-RVUS vorgesehenen Rechtsmitteln.
Sachverhalt
A.- En décembre 1985, le Département de la justice des Etats-Unis
d'Amérique a saisi l'Office fédéral de la police d'une demande d'entraide
judiciaire en matière pénale fondée tant sur le Traité conclu le 25
mai 1973 entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d'Amérique
(ci-après: le traité ou TEJUS), que sur le Memorandum of Understanding
(MOU) souscrit le 31 août 1982 par les représentants des gouvernements
des deux Etats. Il exposait en substance que le volume des opérations
en bourse portant sur les actions de RCA Corporation (RCA), société de
l'Etat de Delaware avec siège principal à New York, s'était subitement
élevé de manière exceptionnelle entre le 9 et le 11 décembre 1985, soit au
moment où cette société allait fusionner avec General Electric Company,
à Fairfield (Connecticut). Ces opérations boursières extraordinaires
avaient amené la Securities and Exchange Commission (SEC) à soupçonner
les acquéreurs d'actions RCA d'avoir utilisé des informations privilégiées
sur la prochaine fusion des deux sociétés. La demande d'entraide tendait
à l'obtention, pour le compte de la SEC, de renseignements sur l'identité
de clients de l'Union de Banques Suisses (UBS), ainsi qu'au blocage de
leurs avoirs dans cette banque, à concurrence des gains obtenus au moyen
des transactions litigieuses.
Après avoir constaté que la demande d'entraide ne permettait pas
de déterminer si les actes incriminés en droit américain étaient aussi
punissables en droit suisse - au titre de violation du secret d'affaires
selon l'art. 162 CP (ATF 109 Ib 56 consid. 5c) - l'Office fédéral de
la police a considéré qu'il ne lui était pas possible de prendre des
mesures de contrainte, les conditions prévues à l'art. 4 TEJUS n'étant
pas réunies. Il a dès lors transmis la demande à la Commission d'examen
instituée par la Convention XVI de l'Association suisse des banquiers
relative au traitement des demandes de renseignements de la Securities and
Exchange Commission des Etats-Unis sur les abus d'informations privilégiées
(ci-après: Convention XVI).
M., citoyen américain domicilié en France, et titulaire d'un compte
à l'UBS, s'est opposé à l'octroi de l'entraide requise tant auprès
de l'Office fédéral de la police qu'auprès de la Commission d'examen.
Il alléguait d'une part que le traité n'était pas applicable, l'exigence
de double incrimination n'étant pas remplie, et d'autre part que la
Convention XVI ne lui était pas opposable. Le 20 février 1986, l'Office
fédéral de la police a refusé d'entrer en matière sur l'opposition. Il a
estimé qu'en l'espèce ses tâches se limitaient à transmettre la demande
d'entraide à la Commission d'examen instituée par la Convention XVI, puis
à acheminer à l'Etat requérant les informations réunies par la commission,
cette transmission ne constituant pas, selon lui, une décision susceptible
de faire l'objet d'une opposition ou d'un recours.
Saisi d'un recours de droit administratif de M., le Tribunal fédéral
l'a déclaré irrecevable pour deux raisons: la première, parce que le
recourant n'avait pas qualité, au sens de l'art. 103 lettre a OJ,
pour entreprendre une décision de constatation selon l'art. 5 PA -
l'appréciation préalable de l'Office fédéral de la police sur les
conditions d'application du traité - qui allait dans le sens voulu par
l'intéressé; le second motif est reproduit ci-après.
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 2
2.- Après avoir considéré qu'elle ne pouvait donner suite à la demande
d'entraide - faute de double incrimination au sens de l'art. 4 al. 2
lettre a du traité -, l'autorité intimée l'a transmise à la Commission
d'examen instituée par la Convention XVI.
Cette convention est un gentleman's agreement qui a été mis sur pied
dans des circonstances très particulières (cf. PIERRE KELLER, L'Accord
avec les Etats-Unis concernant les opérations d'initiés, dans Einblick
in die schweizerische Aussenpolitik, Festschrift zum 65. Geburtstag vom
Staatssekretär Raymond Probst, p. 219 ss) pour permettre aux établissements
concernés de donner suite à des demandes de renseignements de la Securities
and Exchange Commission sur les abus d'informations privilégiées, lorsque
le traité n'est pas applicable. Elle institue une commission dont la
tâche est d'examiner la demande, d'exiger dans un bref délai un rapport
circonstancié des banques concernées sur les opérations litigieuses et
de fournir à l'Office fédéral de la police, à l'intention de la SEC, un
rapport contenant les moyens de preuve sollicités dans la demande dès lors
que le client est un initié au sens de la définition donnée à cette notion
par l'art. 5 ch. 2 de la convention. Celle-ci confie essentiellement deux
tâches à l'Office fédéral de la police qui doit, à l'aller, transmettre
à la commission les demandes américaines relatives à des opérations
d'initiés pour la répression desquelles le traité n'oblige pas la Suisse
à coopération et, au retour, remettre au Département américain de la
justice, à l'intention de la SEC, le rapport que la Commission d'examen
lui aura fourni sur les moyens de preuves sollicités dans la demande
(art. 3 ch. 1 et art. 5).
Comme la jurisprudence a eu l'occasion de le souligner, la Convention
XVI est une convention qui ressortit strictement au droit privé, même
si elle a été conçue dans le sillage du MOU - qui, lui, est un protocole
intergouvernemental - et si les autorités fédérales ont participé, dans
une certaine mesure, aux discussions qui ont conduit à son établissement
(arrêts non publiés Lacoste du 22 novembre 1983 consid. 6 et X. du 16 mai
1984 consid. 3). Son application, limitée au cas où celle du traité n'entre
pas elle-même en ligne de compte, ne saurait ouvrir la voie aux moyens
de droit institués aux art. 16 ss LTEJUS. En effet, les interventions de
l'Office fédéral de la police prévues aux art. 3 et 5 de la Convention
XVI ne sont pas à proprement parler des mesures d'entraide, ainsi que le
souligne avec raison l'autorité intimée; partant, elles ne peuvent faire
l'objet d'une opposition au sens de l'art. 16 LTEJUS ni, au second degré,
d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral sur la base de
l'art. 17 de la même loi. En l'absence de toute base conventionnelle ou
légale, on doit admettre que ces interventions ne sont rien d'autre qu'une
mission de bons offices assumée d'un commun accord avec des particuliers
dans l'intérêt de ceux-ci. Les actes accomplis dans l'exercice de cette
mission ne sont dès lors pas des décisions au sens de l'art. 5 PA, ce
qui exclut la voie du recours de droit administratif (art. 97 OJ).
Au demeurant, le Tribunal fédéral ne peut, à l'évidence,
être saisi de toute décision de l'Office fédéral de la police,
indistinctement. Conformément à l'art. 98 lettre c 2e phrase OJ, auquel
renvoie l'art. 17 LTEJUS, sont seules attaquables devant le Tribunal
fédéral les décisions qu'il incombe à l'Office central de prendre "en
vertu de la loi ou du traité" (art. 5 al. 1 en liaison avec l'art. 17
LTEJUS). La décision de transmettre la demande d'entraide à la Commission
d'examen instituée par la Convention XVI n'étant pas fondée sur la loi
ou le traité, le Tribunal fédéral n'est manifestement pas compétent pour
en connaître. C'est là le second motif de déclarer le recours de droit
administratif irrecevable.
Au vu de ce qui précède, il y a lieu de transmettre l'affaire au
Département fédéral de justice et police pour examen de la suite à
lui donner.