BGE 111 V 81
111 V 81
20. Urteil vom 1. Mai 1985 i.S. Schneider gegen Ausgleichskasse des
Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich Regeste
Art. 9 Abs. 1 AHVG, Art. 17 AHVV. Beitragsrechtliche Qualifikation
von Einkommen aus der Vermietung möblierter und unmöblierter Wohnungen
(Zusammenfassung und Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 2-5).
Art. 4 BV: Vertrauensschutz. Kein Verstoss gegen den
Vertrauensgrundsatz:
- wenn zwei verschiedene Behörden widersprüchliche Verfügungen treffen
(Erw. 6);
- wenn die Behörde aufgrund geänderten Rechts anders entscheidet,
als sie dies früher bezüglich desselben Verfügungsobjekts nach altem
Recht getan hatte (Erw. 7).
Sachverhalt
A.- Schneider ist Eigentümer einer Liegenschaft, die zehn Wohnungen
umfasst, von denen er fünf möbliert und fünf unmöbliert vermietet. Am
25. Februar 1983 meldete die Abteilung Direkte Bundessteuer des Kantonalen
Steueramtes Zürich der Ausgleichskasse des Kantons Zürich die Einkommen
des Versicherten "aus möbliert vermieteter Liegenschaft" in den Jahren
1975 bis 1980. Das investierte Eigenkapital wurde per 1. Januar 1977 auf
Fr. 56'000.--, per 1. Januar 1979 auf Fr. 123'000.-- und per 1. Januar
1981 auf Fr. 10'000.-- beziffert.
Mit drei Verfügungen vom 17. Mai und 15. Juni 1983 erhob
die Ausgleichskasse für die Jahre 1978-1983 die persönlichen
Sozialversicherungsbeiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit im
ordentlichen Verfahren.
B.- Der Versicherte liess gegen alle drei Verfügungen bei der
AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich Beschwerde einreichen mit dem
Hauptantrag, die Verwaltungsakte seien aufzuheben, weil die Einkünfte
aus der Vermietung der Wohnungen Kapitalertrag und nicht Erwerbseinkommen
seien. Eventualiter seien die Beiträge nur auf jenen Einkommen zu erheben,
die aus der Vermietung der möblierten Wohnungen stammten.
Die Rekurskommission wies die Beschwerden ab mit der Begründung,
der Versicherte verwalte mit der Wohnungsvermietung "nicht speziell
eigenes Vermögen, sondern erzielt zur Hauptsache den Erwerb aus geschickt
angelegtem Fremdkapital". Praxisgemäss müssten deshalb die Einkünfte
aus der Vermietung sowohl der möblierten als auch der nicht möblierten
Wohnungen als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit behandelt werden
(Entscheid vom 22. Mai 1984).
C.- Der Versicherte lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit
dem Antrag, der angefochtene Entscheid und die drei Kassenverfügungen
seien aufzuheben. Im wesentlichen wird geltend gemacht, er erbringe den
Mietern keine Dienstleistungen. Seine berufliche Tätigkeit stehe in keinem
Zusammenhang mit der Wohnungsvermietung. Die Liegenschaftsverwaltung gehe
deshalb nicht über den Rahmen privater Vermögensverwaltung hinaus, so dass
die Erträgnisse AHV-rechtlich Kapitalertrag und nicht Erwerbseinkommen
seien. Auf alle Fälle seien die Beitragsverfügungen schon deshalb
rechtswidrig, weil damit entgegen dem Grundsatz von Treu und Glauben
Beiträge für frühere Jahre erhoben würden, in denen er noch nichts davon
gewusst habe, dass die Liegenschaftserträge als Erwerbseinkommen zu
gelten hätten.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung beantragen
die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- (Kognition, vgl. BGE 104 V 6 Erw. 1)
Erwägung 2
2.- Es ist streitig, ob das Einkommen, das der Beschwerdeführer
aus der Vermietung der zehn Wohnungen erzielt, ganz oder teilweise als
Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist.
a) Nach Art. 9 Abs. 1 AHVG gilt als Einkommen aus selbständiger
Erwerbstätigkeit jedes Erwerbseinkommen, das nicht Entgelt für in
unselbständiger Stellung geleistete Arbeit ist. Ob dieses Einkommen
aus haupt- oder nebenberuflicher Tätigkeit stammt, ist grundsätzlich
unerheblich (Art. 8 Abs. 2 AHVG). Das Eidg. Versicherungsgericht hat
seit jeher erklärt, dass die Versicherten vom reinen Kapitalertrag keine
Beiträge schulden, weil die blosse Verwaltung des eigenen Vermögens nicht
Erwerbstätigkeit ist (vgl. EVGE 1965 S. 63 i.S. Jegge und die dort
zitierten Urteile). Insbesondere hat das Gericht schon im Urteil Wild
vom 17. Januar 1952 (ZAK 1952 S. 97) entschieden, dass die Vermietung
von Wohnungen eines sogenannten Renditenhauses als Vermögensverwaltung
gilt, sofern diese Tätigkeit sich auf die Erzielung der Erträgnisse
des Vermögensobjektes an sich beschränkt und nicht betrieblichen
Charakter hat. Hingegen erkannte das Gericht damals, der Betrieb
eines Apartmenthauses unterscheide sich wesentlich von der blossen
Vermögensverwaltung, da er eine auf Erwerb gerichtete Tätigkeit in sich
schliesse und dadurch den Charakter einer wirtschaftlichen Unternehmung
erhalte. In diesem Sinne wurde im Fall Koller (unveröffentlichtes
Urteil vom 11. Juni 1964) die Tätigkeit einer alleinstehenden Frau,
die 12 der insgesamt 14 möblierten Zimmer ihres Hauses als Einzel- und
Doppelzimmer vermietete und grösstenteils selber reinigte und instand
hielt, als selbständige Erwerbstätigkeit qualifiziert. Gleich bewertet
wurde im Urteil Kägi die Vermietung von rund 40 möblierten Zimmern in vier
Wohnhäusern, wobei allein schon die Kontrolle des Mobiliarverschleisses
und die periodische Erneuerung von Ausstattungsstücken als entscheidend
angesehen wurden (ZAK 1965 S. 37). In EVGE 1965 S. 63 i.S. Jegge wurde
als weiteres, zusätzliches Kriterium für selbständige Erwerbstätigkeit
bei der Vermietung möblierter Zimmer (in Form eines Apartmentbetriebes)
das erhöhte Risiko erwähnt. Im gleichen Urteil führte das Gericht aus,
es könne nicht ausschlaggebend sein, wie stark die betriebliche Nutzung
den Hauseigentümer oder dessen Hilfspersonen beanspruche. Denn es
liesse sich nicht rechtfertigen, die grösseren Apartmentbetriebe wegen
des erforderlichen Arbeitsaufwandes der Beitragspflicht zu unterstellen,
die kleineren dagegen, trotz der Wesensgleichheit, von dieser Pflicht
deshalb auszunehmen, weil der Arbeitsaufwand geringer wäre. In solchen
Fällen gelte das gesamte aus der Liegenschaft herausgewirtschaftete
Einkommen als Erwerbseinkommen. In der Regel erfolge keine Differenzierung
nach Einkommen, das durch die betriebliche Nutzung, und Einkommen,
das hauptsächlich durch reine Vermietung erzielt werde. Gemäss dem
Grundsatz der einheitlichen Erfassung solchen Erwerbs entscheide der
überwiegende Charakter der Nutzungsart - betriebliche Nutzung oder blosse
Vermögensverwaltung - über die gesamte AHV-rechtliche Erfassung oder
Nichterfassung (S. 67; vgl. auch ZAK 1965 S. 37 Erw. 2).
b) Im Urteil Bänziger vom 31. Mai 1967 (EVGE 1967 S. 83) sah
sich das Eidg. Versicherungsgericht veranlasst, von dem zuletzt
genannten Grundsatz der einheitlichen Erfassung gemischt genutzter
Liegenschaften wieder abzuweichen. Es berief sich auf BGE 92 I 49, wo
das Bundesgericht in Änderung seiner bisherigen Rechtsprechung (BGE 82 I
178) für die wehrsteuerrechtlichen Belange erklärt hat, eine sachgemässe
Besteuerung sei in der Regel nur dann gewährleistet, wenn der Wert gemischt
genutzter Liegenschaften nach dem Verhältnis, in dem die private und die
geschäftliche Zweckbestimmung zueinander stehen, zerlegt und einzig der
daraus sich ergebende geschäftliche Teilwert in die Steuerberechnung
einbezogen werde. Die ungeteilte Zuweisung zum Geschäfts- oder zum
Privatvermögen komme nur in Betracht, wenn die private Zweckbestimmung
im Verhältnis zur geschäftlichen oder umgekehrt diese im Verhältnis zu
jener völlig belanglos wäre. Da die Grundsätze des Wehrsteuerrechts auf
AHV-rechtlichem Gebiet bei der Ermittlung des Einkommens aus selbständiger
Erwerbstätigkeit zu beachten sind, hat sich das Eidg. Versicherungsgericht
im Urteil Bänziger dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung angeschlossen.
Im unveröffentlichten Urteil Eicher vom 3. Juli 1967 führte das
Eidg. Versicherungsgericht zudem aus: Selbst wenn die Mieter der fünf
möblierten Einzelzimmer für Wäsche, Reinigung und Mobiliarverschleiss
selber aufkommen müssten und der Vermieter nicht gezwungen wäre,
das Mobiliar häufig zu kontrollieren, so würde sich dessen Tätigkeit
von der Vermietung unmöblierter Räume eines Renditenwohnhauses nicht
wesentlich unterscheiden. Im Urteil Eicher wurden die im Urteil Jegge
zusammengefassten Grundsätze also noch dahin ergänzt, dass sogar bei
der Vermietung möblierter Räumlichkeiten noch geprüft werden muss, ob
im konkreten Fall ein wesentlicher Unterschied gegenüber der Vermietung
unmöblierter Räume besteht.
Im Urteil Eicher nahm das Gericht auch zur Frage Stellung,
welche Bedeutung dem in einer Liegenschaft investierten Fremdkapital
zukommt. Ausgehend vom Urteil Bikle vom 17. Februar 1962 (ZAK 1962
S. 306) erklärte das Gericht: Das Kriterium des anlagebedürftigen
Vermögens bzw. der Inanspruchnahme fremder Gelder für die Abgrenzung
privater Vermögensverwaltung von Gewerbsmässigkeit sei seinem Sinn
nach nur massgebend, wenn der Versicherte eine Tätigkeit ausübe,
die auch Kapitalinvestitionen verlange, wie Kauf und Verkauf von
Grundstücken. Dagegen sei es nicht anwendbar auf einen Versicherten, dessen
Tätigkeit sich darauf beschränke, aus einem ihm gehörenden Grundstück
(Gebäude) Mietzinsen einzukassieren. In einem solchen Fall sei nicht
entscheidend, mit welchen Mitteln - ob mit Darlehen oder eigenen Geldern -
der Versicherte das Vermögensobjekt erworben habe, wenn auch der Umstand,
dass jemand ohne anlagebedürftiges eigenes Vermögen Häuser besitze und
bedeutendes Einkommen aus Vermietungen erziele, gelegentlich doch ein Indiz
gegen blosse Vermögensverwaltung sein möge. Im übrigen liesse sich kaum
zuverlässig in jedem einzelnen Fall die Herkunft der verwendeten Gelder
(Handel, Industrie, Börsenspekulationen mit eigenen oder fremden Mitteln
usw.) prüfen. Erhebungen darüber gingen über den Rahmen des AHVG hinaus.
Die oben dargelegten Grundsätze wurden durch die unveröffentlichten
Urteile Egli vom 19. September 1980 und Vallaster vom 3. Dezember 1982
sowie durch BGE 110 V 83 im wesentlichen bestätigt. Überdies hat das
Eidg. Versicherungsgericht im zuletzt genannten Urteil darauf hingewiesen,
dass die Kapitalinvestition für die Vermietung möblierter Wohnungen
mit Unkosten verbunden und dass vom Bruttoeinkommen ein Abzug für die
Amortisation des Mobiliars vorzunehmen ist (S. 88).
Erwägung 3
3.- Die im Urteil Bänziger und insbesondere auch im Urteil Eicher
aufgestellten Grundsätze der Wertzerlegung einer Liegenschaft in
einen erwerbsmässig und in einen privat genutzten Teil nach Massgabe
des jeweiligen Anteils von unmöbliert bzw. möblierten Wohnungen hat
die Rekurskommission im heute angefochtenen Entscheid unbeachtet
gelassen. Vielmehr hat sie sich ausschliesslich an das Urteil Jegge
(EVGE 1965 S. 63) gehalten. Sie ist somit von einer Rechtsprechung
ausgegangen, welche der geltenden Praxis schon lange nicht mehr
entspricht. Daran ändert nichts, dass sie sich auf die Urteile Egli und
Vallaster beruft. Dieser Hinweis ist insofern nicht stichhaltig, als es
in diesen Fällen ausschliesslich um möbliert vermietete Liegenschaften
ging und sich die Frage der Wertzerlegung somit gar nicht stellte.
Nur sehr bedingt von Bedeutung ist die vorinstanzliche Bemerkung, der
Versicherte erziele "zur Hauptsache den Erwerb aus geschickt angelegtem
Fremdkapital". Dieses Argument stellt im Sinne des Urteils Eicher höchstens
ein Indiz für erwerbliche Liegenschaftsnutzung und keinesfalls einen
Beweis dar.
Erwägung 4
4.- Das Eidg. Versicherungsgericht hat keine Veranlassung, den
Grundsatz, wonach das Einkommen aus der Vermietung unmöblierter Wohnungen
einer zum Privateigentum eines Versicherten gehörenden Liegenschaft
beitragsfreier Kapitalertrag ist, in Frage zu stellen.
Für die Annahme von Erwerbseinkommen spricht im vorliegenden Fall
auch nicht etwa die Tatsache, dass das in der Liegenschaft investierte
Eigenkapital im Jahre 1980 lediglich 3,89% ausmachte und 1981 sogar
auf 0% zurückgegangen war. Dabei ist zu beachten, dass es sich um eine
von den Eltern geerbte Liegenschaft handelt, in der anfänglich immerhin
noch ein gewisses Eigenkapital investiert war, das in der Steuermeldung
beispielsweise für die 19. Wehrsteuerperiode noch auf Fr. 56'000.--
beziffert und dann später aus irgendwelchen Gründen - nach den Angaben
des Beschwerdeführers wegen Auszahlung der Miterben und wegen dringend
notwendiger Renovationen - aufgezehrt wurde. Es handelt sich also nicht
um ein zum vornherein mit Fremdkapital finanziertes und zu eigentlichen
Erwerbs- bzw. Spekulationszwecken erworbenes Mehrfamilienhaus. Daher kann
der Investition von Fremdkapital beitragsrechtlich keine derart grosse
Bedeutung beigemessen werden, dass aus diesem Grunde die gleichartigen
Mietzinseinnahmen, die früher bei noch vorhandenem Eigenkapital
beitragsfreies Kapitaleinkommen waren, später in irgendeinem Zeitpunkt
infolge Schwindens des Eigenkapitals als Erwerbseinkommen zu qualifizieren
wären.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich daher insofern als -
offensichtlich - begründet, als die Mietzinseinnahmen aus den unmöblierten
Wohnungen der Beitragspflicht unterstellt wurden.
Erwägung 5
5.- Der Beschwerdeführer macht in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
geltend, er habe die Praxis, "gemäss welcher der Betrieb eines
Apartmenthauses oder die Vermietung von möblierten Zimmern als
Erwerbstätigkeit qualifiziert wird", nicht in Frage gestellt. Gegenüber der
Rekurskommission habe er "jedoch die Auffassung vertreten, dass in seinem
Falle nach den konkreten Umständen die Voraussetzungen für die Annahme
einer gewerbsmässigen Vermietung der möblierten Wohnungen nicht gegeben
seien. Aufgrund der im einzelnen dargelegten konkreten Verhältnisse"
habe "er eingehend dargetan, dass er weder ein Apartmenthaus führt und
möblierte Wohnungen vermietet, und dass er insbesondere den Mietern
der fünf möblierten Wohnungen keine Dienstleistungen, wie Reinigung der
Wohnung und Bettwäsche, erbringt und seine Kontrolltätigkeit nicht über
das bei unmöblierten Wohnungen übliche Mass hinausgeht."
Sollten diese Behauptungen zutreffen, so läge ein dem Fall Eicher
analoger Sachverhalt vor, der auch eine entsprechende beitragsrechtliche
Behandlung erfahren müsste. Wie es sich effektiv damit verhält, bedarf
indessen noch der ergänzenden Abklärung durch die Ausgleichskasse.
Erwägung 6
6.- In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird neu geltend gemacht, die
Bejahung der Beitragspflicht hätte zur Folge, "dass der Beschwerdeführer
fortan - und für die früheren massgebenden Jahre aufgrund einer Revision
der Wehrsteuereinschätzungen - auf der Liegenschaft geschäftsmässige
Abschreibungen und Rückstellungen vornehmen könnte und dass er die
Liegenschaft steuerfrei in eine Immobilien AG einbringen könnte...".
Indessen werde angesichts der geltenden steuerrechtlichen Praxis "niemand
im Ernste annehmen können, dass die Steuerbehörden diese Konsequenz
ziehen und eine geschäftsmässige Verwaltung der fraglichen Liegenschaften
anerkennen würden". Da aber Art. 4 BV den Behörden ein widersprüchliches
Verhalten verbiete, stehe es der AHV-Behörde nicht zu, Erwerbseinkommen und
Vermögensertrag rechtlich anders zu qualifizieren als die Steuerbehörde.
Dieses Argument des Verbots widersprüchlichen Verhaltens ist aber
nur dann stichhaltig, wenn diese Verhaltensweisen von ein und derselben
Behörde ausgehen. GRISEL führt dazu aus: "La contradiction doit procéder
d'une seule autorité. Les décisions de deux autorités ne violent pas
plus le droit à la protection de la bonne foi que le droit à l'égalité"
(Traité de droit administratif, S. 395, vgl. auch S. 362 f.).
Im übrigen hat das Eidg. Versicherungsgericht schon in EVGE
1965 S. 66 f. (Urteil Jegge) erklärt, "dass 'Erwerbseinkommen' und
'Erwerbstätigkeit' Begriffe des AHV-Rechtes sind, für deren Umschreibung
die privat- und steuerrechtliche Betrachtungsweise nicht ohne weiteres
massgebend sein kann (EVGE 1959 S. 43 Erw. 3)".
Erwägung 7
7.- Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, das Verhalten
der Ausgleichskasse verstosse gegen den Grundsatz von Treu und Glauben,
weil "die AHV-Behörde nicht einfach noch auf den früheren Jahren,
in denen der Beschwerdeführer noch nichts von der ihm erstmals
mit der Beitragsverfügung vom 17. Mai 1983 zur Kenntnis gebrachten
anderen Qualifikation seines Liegenschaftsertrags wusste und wissen
konnte, die Sozialversicherungsbeiträge erheben" könne. Nach dem
Vertrauensgrundsatz habe die Behörde jedenfalls nicht ohne vorherige
Ankündigung eine Änderung in der Qualifikation des Liegenschaftsertrags
vornehmen dürfen. Der Pflichtige müsse sich auf eine einmal getroffene
Zuweisung zum Privatvermögen oder zum Geschäftsvermögen verlassen können
gemäss dem auch im Steuerrecht geltenden Grundsatz, dass von einer einmal
vorgenommenen Taxation nicht ohne Not abgewichen werden dürfe.
Diese Argumentation ist insofern unklar, als nicht ersichtlich ist, ob
die beanstandete "Änderung in der Qualifikation des Liegenschaftsertrages"
in der Abweichung der AHV-rechtlichen von der steuerrechtlichen
Beurteilung erblickt wird oder ob der Beschwerdeführer sagen will,
die Ausgleichskasse sei von ihrer eigenen Beurteilung in früheren
Beitragsperioden abgewichen. Indessen erweist sie sich auf jeden
Fall als unerheblich. Der allfällige Vorwurf der Abweichung von der
steuerrechtlichen Betrachtungsweise ist - wie in Erw. 6 bereits dargelegt
- unbehelflich. Sollte der Beschwerdeführer aber eine Abweichung von der
AHV-rechtlichen Beurteilung des wesensgleichen Sachverhalts gegenüber
früheren Beitragsperioden geltend machen wollen, so gilt es zunächst
zu beachten, dass eine Verfügung nur jenen Rechtszustand wiedergibt,
der im Zeitpunkt ihres Erlasses Gültigkeit hat. Wenn eine Behörde in
Ausübung der ihr obliegenden Pflicht zur Durchsetzung des öffentlichen
Rechts gestützt auf geänderte Gesetzesbestimmungen oder auf eine Änderung
der Rechtsprechung bei der rechtlichen Beurteilung des seinem Wesen nach
gleichen Verfügungsobjektes für einen späteren Zeitraum als für denjenigen,
über den sie früher verfügt hat, dieses neue Recht anwendet, so verstösst
sie dadurch nicht gegen den Vertrauensgrundsatz. Der rechtanwendenden
Behörde kann die Änderung einer Praxis ebensowenig versagt sein wie
dem Gesetzgeber die Änderung eines Gesetzes. Treu und Glauben sind
grundsätzlich keine Schranke der Praxisänderung (SAMELI, Treu und Glauben
im öffentlichen Recht, in: ZSR 96/1977 II S. 356 ff.; vgl. auch KÖLZ,
Intertemporales Verwaltungsrecht, in: ZSR 102/1983 II S. 124 f.).
Erwägung 8
8.- Zusammenfassend ergibt sich somit folgendes: Auf jeden Fall
unterliegen die im Sinne der Wertzerlegung aus der Vermietung der
unmöblierten Wohnungen erzielten Einkünfte nicht der Beitragspflicht. Was
anderseits die Vermietung der möblierten Wohnungen betrifft, so
ist durch die Ausgleichskasse näher abzuklären, ob die Behauptung des
Beschwerdeführers, er erbringe den Mietern keine Dienstleistungen und seine
Kontrolle der Mietobjekte übersteige das bei der Vermietung unmöblierter
Wohnungen übliche Mass nicht, zutrifft. Wäre dies zu bejahen, so wäre
auch die Vermietung dieser Wohnungen als private Vermögensverwaltung ohne
Erwerbscharakter zu qualifizieren. Andernfalls wäre darin Erwerbstätigkeit
zu erblicken mit der Wirkung, dass auf den entsprechenden Einkünften
Sozialversicherungsbeiträge erhoben werden müssten. Darüber wird die
Ausgleichskasse in einer neuen Verfügung zu befinden haben.
Entscheid:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen,
dass der Entscheid der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich
vom 22. Mai 1984 sowie die Kassenverfügungen vom 17. Mai 1983 und
15. Juni 1983 aufgehoben werden, und es wird: a) festgestellt, dass
auf den Einnahmen aus der Vermietung der unmöblierten Wohnungen keine
Sozialversicherungsbeiträge geschuldet sind; b) im übrigen die Sache
an die Ausgleichskasse des Kantons Zürich zurückgewiesen, damit diese,
nach erfolgter Aktenergänzung im Sinne der Erwägungen, über die Pflicht
zur Bezahlung von Sozialversicherungsbeiträgen auf den Einkünften aus
der Vermietung der möblierten Wohnungen neu verfüge.