BGE 111 V 390
111 V 390
69. Urteil vom 20. November 1985 i.S. Herzog gegen Kantonales Amt für
Industrie, Gewerbe und Arbeit, Zürich, und Kantonale Rekurskommission
für die Arbeitslosenversicherung, Zürich Regeste
Art. 42 Abs. 2 AVIG, Art. 65 Abs. 1 AVIV: Schlechtwetterentschädigung.
- Ein auf die Fabrikation und die Montage von Metall- und Holzzäunen
spezialisierter Betrieb kann unter keinen der in Art. 65 Abs. 1 AVIV
aufgezählten Erwerbszweige subsumiert werden.
- Der Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung beurteilt sich gemäss
Art. 65 Abs. 1 AVIV nicht nach der Art der ausgeübten einzelnen Tätigkeit,
sondern nach dem Charakter des Betriebes bzw. der Betriebsgruppe.
- Die Aufzählung der Erwerbszweige mit Anspruch auf
Schlechtwetterentschädigung in Art. 65 Abs. 1 AVIV ist grundsätzlich
abschliessend. Der Ausschluss der auf die Fabrikation und die Montage
von Metall- und Holzzäunen spezialisierten Betriebe von der Liste gemäss
Art. 65 Abs. 1 AVIV ist gesetzes- und verfassungskonform.
Sachverhalt
A.- René Herzog, Inhaber einer Einzelfirma mit der Branchenbezeichnung
"Metall-Holzzäune", meldete dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und
Arbeit (KIGA) am 23. Januar 1984, seine beiden Monteure würden die Arbeit
ab diesem Datum einstellen. Zur Begründung wurde ausgeführt, es liege
zuviel Schnee, die Marksteine seien nicht sichtbar und die Kunden wünschten
nicht, dass bei diesen Witterungsverhältnissen montiert werde. Das KIGA
erhob gegen die Auszahlung der Schlechtwetterentschädigung Einspruch mit
der Begründung, dass Firmen, die Gartenzäune montieren, keinen Anspruch
auf Schlechtwetterentschädigung hätten (Verfügung vom 25. Januar 1984).
B.- Die Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons
Zürich wies eine hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 29. Februar
1984 ab.
C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert René Herzog sein
Begehren um Ausrichtung der Schlechtwetterentschädigung. Während das KIGA
auf eine Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde verzichtet,
beantragt das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) deren
Abweisung.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Nach Art. 42 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer in Erwerbszweigen,
in denen wetterbedingte Arbeitsausfälle üblich sind, Anspruch auf
Schlechtwetterentschädigung, wenn ihr Arbeitgeber für die Versicherung
beitragspflichtig ist und sie einen anrechenbaren Arbeitsausfall
erleiden. Dies setzt u.a. voraus, dass der Arbeitsausfall durch das
Wetter zwingend verursacht ist (Art. 43 Abs. 1 lit. a AVIG). Nach
Art. 42 Abs. 2 AVIG bestimmt der Bundesrat die Erwerbszweige, in denen
die Schlechtwetterentschädigung ausgerichtet werden kann. Dieser hat
von der an ihn delegierten Kompetenz Gebrauch gemacht und die folgenden
Erwerbszweige, in denen eine Auszahlung der Schlechtwetterentschädigung
in Betracht kommt, in Art. 65 Abs. 1 AVIV gemäss der bis Ende Juni 1985
geltenden Fassung aufgezählt:
a. Hoch- und Tiefbau, Zimmerei-, Steinhauer- und Steinbruchgewerbe;
b. Sand- und Kiesgewinnung;
c. Geleise- und Freileitungsbau;
d. Landschaftsgartenbau;
e. Waldwirtschaft und Torfabbau, soweit sie nicht Nebenzweig eines
landwirtschaftlichen Betriebes sind;
f. Ausbeutung von Lehmgruben sowie Ziegelei;
g. Berufsfischerei.
Nach den neuen Art. 65 Abs. 1 lit. h und i gemäss Änderung
der AVIV vom 25. April 1985, in Kraft seit 1. Juli 1985, kann die
Schlechtwetterentschädigung nunmehr auch in den folgenden Erwerbszweigen
ausgerichtet werden:
h. Transportgewerbe, soweit Fahrzeuge ausschliesslich für den
Transport von Aushub oder Baumaterial von und zu Baustellen oder
für den
Abtransport von Sand oder Kies von der Abbaustelle verwendet werden;
i. Sägerei.
Erwägung 2
2.- a) Die Vorinstanz ging davon aus, dass es sich bei der Liste
von Erwerbszweigen mit Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung im Sinne
des Art. 65 Abs. 1 AVIV um eine abschliessende Aufzählung handle. Da der
Zaunbau im Katalog der erwähnten Verordnungsbestimmung nicht ausdrücklich
aufgeführt sei und auch nicht unter den Landschaftsgartenbau im Sinne
von Art. 65 Abs. 1 lit. d AVIV subsumiert werden könne, müsse ein Anspruch
auf Schlechtwetterentschädigung im vorliegenden Fall verneint werden.
b) Der Beschwerdeführer macht in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde
geltend, die mit der Montage von Zäunen beschäftigten Arbeitnehmer seien
den gleichen Witterungsverhältnissen (Schnee, Kälte) ausgesetzt, welche
in den in Art. 65 Abs. 1 AVIV genannten Erwerbszweigen bei wetterbedingten
Arbeitsausfällen zur Ausrichtung der Schlechtwetterentschädigung führten.
Infolge starker Schneefälle seit Mitte Januar 1984 habe seinen beiden
Arbeitnehmern die Fortsetzung der Zaunmontage aus gesundheitlichen Gründen
nicht mehr zugemutet werden können, und es sei auch praktisch unmöglich
gewesen, die Grenzsteine zu finden. Die Aufzählung der Erwerbszweige
mit Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung gemäss jener Bestimmung
sei nicht abschliessend zu verstehen, weil der Verordnungsgeber
nicht sämtliche Berufszweige habe erfassen können. Ferner erwähnt der
Beschwerdeführer in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 10. Juni 1985,
die beiden Angestellten seien ausschliesslich als Monteure angestellt,
während er sämtliche Werkstattarbeiten selber erledige. Auch seien diese
Monteure nicht für die Werkstattarbeit ausgebildet und überdies sei die
vorhandene Werkstatt zu klein, um ohne Gefahr für Leib und Leben weiteres
Personal darin zu beschäftigen.
c) Das BIGA wendet demgegenüber ein, die für die Ausrichtung der
Schlechtwetterentschädigung in Frage kommenden Erwerbszweige seien
in Art. 65 Abs. 1 AVIV abschliessend aufgezählt; es fehlten in dieser
Bestimmung Hinweise auf eine blosse Exemplifikation wie "insbesondere",
"namentlich" usw. Der Regelung des Bundesrates liege die Absicht zugrunde,
den Kreis der Erwerbszweige mit Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung
zwecks Eindämmung von Missbräuchen gegenüber der früheren Ordnung
einzuschränken. Der Verordnungsgeber sei sich bei der von ihm
getroffenen Auswahl bewusst gewesen, dass es neben den in der Liste
erwähnten Kategorien noch weitere Erwerbszweige mit wetterbedingten
Arbeitsausfällen gebe. Für eine abschliessende Aufzählung habe sich
ferner die Konsultative Kommission ausgesprochen, und das Parlament habe
der Beibehaltung des Instituts der Schlechtwetterentschädigung nur in
dem Sinne zugestimmt, dass die einzelnen Erwerbszweige mit Anspruch auf
Schlechtwetterentschädigung in der Verordnung einschränkend aufzuführen
seien. In der ergänzenden Vernehmlassung vom 24. Mai 1985 hielt das BIGA
fest, bei den Gesetzgebungsarbeiten habe weitgehende Übereinstimmung
darüber geherrscht, dass die Schlechtwetterentschädigung restriktiv zu
konzipieren sei. Diese Tendenz habe sich auch bei den Beratungen zur
Teilrevision der AVIV vom 25. April 1985 fortgesetzt. Insbesondere sei
befürchtet worden, dass jede Erweiterung der Liste von Erwerbszweigen
mit Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung neue Anschlussbegehren nach
sich ziehen könnte. Was namentlich die Zaunmontage betreffe, so handle
es sich hiebei um einen jener Erwerbszweige, bei denen Fabrikation und
Montage eines Werkes in der Regel vom gleichen Unternehmen ausgeführt
werden. Dabei sei eine befriedigende Abgrenzung der Montage- von den
Produktionsarbeiten kaum möglich, ausser bei grösseren Firmen, die
eine spezielle Montageabteilung bilden könnten. Diesen Betrieben die
Schlechtwetterentschädigung zukommen zu lassen, liefe aber dem Gebot der
rechtsgleichen Behandlung zuwider.
Erwägung 3
3.- Vorab ist zu prüfen, ob die Montage von Metall- und Holzzäunen
unter eine der in Art. 65 Abs. 1 AVIV aufgezählten Erwerbszweige subsumiert
werden kann. Dabei kommen offensichtlich höchstens die generellen und
insofern der konkretisierenden Auslegung bedürftigen Kategorien des Hoch-
und Tiefbaus (lit. a) und des Landschaftsgartenbaus (lit. d) in Betracht.
Es liesse sich allenfalls argumentieren, die Montage von Zäunen könne
beiden Kategorien (dem Hoch- und Tiefbau wie auch dem Landschaftsgartenbau)
zugerechnet werden, weil es in beiden Bereichen ab und zu vorkommt,
dass Zäune montiert werden. Dabei stellt sich zunächst die Frage,
ob primär eine bestimmte Tätigkeit (hier Zaunmontage) als solche, die
eventuell in verschiedenen Branchen ausgeübt wird, massgebend ist oder
ob es entscheidend auf den Charakter des Betriebes ankommt, in welchem
eine bestimmte Tätigkeit erfolgt. Wie sich schon aus dem gesetzlichen
Begriff des Erwerbszweiges ergibt, fällt nur letzteres in Betracht, würde
doch das Abstellen allein auf die im Einzelfall verrichtete Tätigkeit
den mit Art. 65 Abs. 1 AVIV gesetzten Rahmen sprengen und zu einer vom
Gesetzgeber nicht gewollten und unpraktikablen Ausweitung des Anspruchs
auf Schlechtwetterentschädigung führen.
Unter dem allein massgebenden Gesichtspunkt des Betriebscharakters kann
ein auf Zaunmontage spezialisierter Betrieb nicht unter den Erwerbszweig
des Landschaftsgartenbaus subsumiert werden, weil die Zaunmontage
bestenfalls eine völlig untergeordnete Nebenfunktion im Rahmen des zur
Hauptsache ganz anders geartete Funktionen ausübenden Landschaftsgartenbaus
darstellt und daher für diesen Betriebszweig nicht charakteristisch ist. Im
Hinblick auf die sowohl vom Gesetzgeber als auch vom Verordnungsgeber
beabsichtigte restriktive Gewährung der Schlechtwetterentschädigung gilt
das gleiche aber auch für den Erwerbszweig des Hoch- und Tiefbaus. Unter
die Erwerbszweige im Sinne von Art. 65 Abs. 1 AVIV fallen demzufolge
nur jene Betriebe, die in einem engeren Sinne nach den im betreffenden
Fachgebiet üblichen Anschauungen dazu gehören.
Erwägung 4
4.- Kann die Montage von Metall- und Holzzäunen unter keine der in
Art. 65 Abs. 1 AVIV aufgezählten Erwerbszweige subsumiert werden, so
stellt sich die Frage, ob die Nichtaufnahme der Zaunmontage in die Liste
der Erwerbszweige mit Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung gesetz-
und verfassungsmässig ist.
a) Nach der Rechtsprechung kann das Eidg. Versicherungsgericht
Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht
fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei
(unselbständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation
stützen, prüft es, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz
eingeräumten Befugnisse halten. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche
Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung
auf Verordnungsebene eingeräumt, muss sich das Gericht auf die Prüfung
beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus
dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen
oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann
jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates
setzen und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen. Die vom
Bundesrat verordnete Regelung verstösst allerdings dann gegen Art. 4 BV,
wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen lässt, wenn sie sinn-
oder zwecklos ist oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen trifft,
für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden lässt. Gleiches gilt,
wenn die Verordnung es unterlässt, Unterscheidungen zu treffen, die
richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (BGE 111 V 284 Erw. 5a,
110 V 256 Erw. 4a und 328 Erw. 2d, je mit Hinweisen).
b) Gemäss Art. 42 Abs. 2 AVIG wurde der Bundesrat
ermächtigt, diejenigen Erwerbszweige zu bestimmen, in denen die
Schlechtwetterentschädigung ausgerichtet werden kann. Diese Delegationsnorm
enthält, abgesehen davon, dass es sich nach dem (gleichrangigen) Art. 42
Abs. 1 AVIG um Erwerbszweige mit üblichen wetterbedingten Ausfällen
handeln muss, keine Richtlinien über die Art und Weise, wie von der
Ermächtigung Gebrauch zu machen sei. Mit einer solchen Delegation
wurde dem Bundesrat ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die
Regelung auf Verordnungsstufe und namentlich die Kompetenz eingeräumt,
die Erwerbszweige, in denen Schlechtwetterentschädigung ausgerichtet
werden kann, unter Beachtung der durch das Willkürverbot gesetzten Grenzen
in einer grundsätzlich abschliessenden Liste zu umschreiben. Aufgrund
dieser Befugnis war der Bundesrat frei, auch solche Erwerbszweige in den
Katalog im Sinne von Art. 65 Abs. 1 AVIV aufzunehmen, bei denen man mit
vertretbaren Argumenten geteilter Meinung darüber sein kann, ob sie zu
den Erwerbszweigen mit Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung gehören
sollen, und umgekehrt andere Erwerbszweige von der Liste auszuschliessen,
welche an sich mit guten Gründen als listenwürdig bezeichnet werden
könnten. Zur Frage, ob die erwähnte gesetzliche Delegation den
aus rechtsstaatlichen Gründen an eine Delegationsnorm zu stellenden
Anforderungen zu genügen vermag, hat sich das Eidg. Versicherungsgericht
zufolge der verfassungsrechtlichen Beschränkung seiner Überprüfungsbefugnis
(Art. 113 Abs. 3 / Art. 114bis Abs. 3 BV) nicht zu äussern.
c) In Anbetracht des dem Bundesrat eingeräumten Auswahlermessens (vgl.
IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl.,
Bd. I, S. 405) sowie des Umstandes, dass es bei der Bestimmung der
Erwerbszweige mit Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung vorwiegend
um rechtspolitische Fragen ging, übt das Eidg. Versicherungsgericht
bei der Überprüfung von Art. 65 Abs. 1 AVIV auf die Gesetz- und
Verfassungsmässigkeit grundsätzlich Zurückhaltung.
Sodann ergibt sich auch aus der Entstehungsgeschichte und
insbesondere aus den parlamentarischen Beratungen mit hinreichender
Deutlichkeit, dass die Festlegung der Erwerbszweige mit Anspruch auf
Schlechtwetterentschädigung einschränkend erfolgen sollte. Schon im Bericht
des BIGA an die vorberatende Kommission des Nationalrates vom 16. März 1981
ist von einer restriktiven Handhabung der Schlechtwetterentschädigung die
Rede. In der nationalrätlichen Kommission stellte Weber unwidersprochen
fest, es bereite einige Mühe, Abgrenzungen vorzunehmen; er vermute,
dass im Bereich der Schlechtwetterentschädigung allzu viele Hoffnungen
geweckt würden und in der Praxis Einschränkungen vorgenommen werden müssten
(Protokoll vom 9./10. April 1981 S. 14). In der ständerätlichen Kommission
wies Kündig auf die Missbrauchsgefahr bei allzu grosszügiger Regelung der
Schlechtwetterentschädigung hin (Protokoll vom 17./18. August 1981 S. 7),
und BIGA-Direktor Bonny vertrat die Ansicht, es gehe darum, die bisherige
Praxis fortzusetzen, sie aber keinesfalls auszuweiten (Protokoll vom
11./12. November 1981 S. 17). Ferner war auch die Konsultative Kommission
für die Arbeitslosenversicherung einhellig der Ansicht, dass der Katalog
von Erwerbszweigen mit Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung nicht
erweitert werden dürfe (Kurzprotokoll vom 14./15. Juli 1983 S. 8). Es ging
dem Gesetzgeber nach dem Gesagten offensichtlich darum, zu verhindern,
dass die Arbeitslosenversicherung jede Art schlechtwetterbedingter
Arbeitsverhinderung entschädigen muss.
d) Die Nichtaufnahme der Zaunmontage in die Liste der Erwerbszweige
mit Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung erweist sich entgegen
der Behauptung des Beschwerdeführers nicht als gesetzwidrig
bzw. willkürlich. Wie das BIGA zutreffend dargelegt hat, handelt es
sich bei der Zaunmontage um einen jener Erwerbszweige, bei welchen
die Fabrikation und die Montage des Werkes in der Regel vom gleichen
Unternehmen ausgeführt werden. Bei diesen gemischten Fabrikations-
und Montagebetrieben lassen sich üblicherweise organisatorische
Massnahmen treffen, damit jene Angestellten, denen infolge schlechten
Wetters die Zaunmontage unzumutbar ist, für die fragliche Zeit im
Betrieb anderweitig beschäftigt werden können. Der Umstand, dass grosse
Firmen über spezielle Montageabteilungen verfügen, rechtfertigt keine
Aufnahme solcher Betriebe in die Liste der Erwerbszweige mit Anspruch auf
Schlechtwetterentschädigung, weil damit gegenüber kleineren Unternehmen
ohne selbständige Montageabteilungen eine stossende Privilegierung
geschaffen würde, welche mit dem Gebot rechtsgleicher Behandlung nicht
vereinbar ist. Rz. 10.2 des neuen Kreisschreibens des BIGA über die
Schlechtwetterentschädigung (Ausgabe Juli 1985), wonach eine Zaunfabrik,
die ihre Montagegruppe wegen des gefrorenen Bodens nicht einsetzen kann,
nicht zu den Erwerbszweigen mit Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung
gehört, erweist sich demnach als gesetzes- und verfassungskonform.
Wenn ein Ausweichen auf witterungsunabhängige Verrichtungen im
vorliegenden Fall im Sinne der Ausführungen des Beschwerdeführers
nicht möglich gewesen sein sollte, so handelt es sich hiebei um ein
strukturelles Problem dieses konkreten Betriebes und mithin um ein vom
Beschwerdeführer zu tragendes Unternehmerrisiko, das er nicht durch
Berufung auf willkürliche Behandlung auf die Arbeitslosenversicherung
abwälzen kann.
Entscheid:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.