BGE 111 IV 180
111 IV 180
46. Urteil des Kassationshofes vom 26. November 1985 i.S. B. gegen
Schweizerische Bundesanwaltschaft und Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern
(Nichtigkeitsbeschwerde) Regeste
Art. 44 BG über die Kontrolle des Verkehrs mit Edelmetallen und
Edelmetallwaren (EMKG).
Wer in Inseraten vergoldetes und versilbertes Besteck unter der
Bezeichnung "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" anbietet, erfüllt den
Tatbestand von Art. 44 EMKG. Diese Strafbestimmung erfasst nicht nur
die Verwendung gesetzwidriger bzw. zur Täuschung geeigneter Angaben
auf der Ware selber, sondern auch die Verwendung solcher Bezeichnungen
in Inseraten.
Sachverhalt
A.- B. gab als Verantwortlicher der Firma R. im Jahre 1983 im
"WIR-Pionier", dem offiziellen Organ der WIR-Wirtschaftsringgenossenschaft,
und im "Diners Club Magazine" mehrere Male Inserate auf, in welchen er
unter der fett und teilweise gross gedruckten Überschrift "Goldbesteck"
und "Silberbesteck" vergoldetes und versilbertes Besteck aus rostfreiem
Stahl zum Kauf anbot.
B.- Auf Strafanzeige des Zentralamtes für Edelmetallkontrolle
der schweizerischen Zollverwaltung vom 11. Januar 1984 hin büsste der
Amtsstatthalter von Luzern-Land B. am 5. Juni 1984 wegen Widerhandlung
gegen Art. 44 Abs. 1 des BG über die Kontrolle des Verkehrs mit
Edelmetallen und Edelmetallwaren vom 20. Juni 1933 (EMKG; SR 941.31) mit
Fr. 700.--. Das Amtsgericht Luzern-Land sprach B. auf dessen Einsprache
hin am 20. August 1984 von Schuld und Strafe frei und überband sämtliche
Verfahrenskosten dem Kanton Luzern. Auf Appellation der schweizerischen
Bundesanwaltschaft und Anschlussappellation der Staatsanwaltschaft
des Kantons Luzern büsste die II. Kammer des Obergerichts des Kantons
Luzern B. am 2. Mai 1985 wegen Widerhandlung gegen Art. 6 und 8 Abs. 3
in Verbindung mit Art. 44 Abs. 1 EMKG mit Fr. 500.--.
C.- Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem
Antrag, das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern sei aufzuheben und
der Entscheid des Amtsgerichts Luzern-Land, durch den er freigesprochen
wurde, sei zu bestätigen.
Die schweizerische Bundesanwaltschaft und die Staatsanwaltschaft
des Kantons Luzern beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung
der Nichtigkeitsbeschwerde.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Bei den vom Beschwerdeführer in den Inseraten angebotenen Bestecken
handelt es sich um Bestecke aus rostfreiem Stahl mit einer weniger als
1 Mikron dicken Gold- bzw. Silberschicht und damit unbestrittenermassen
um sogenannte Ersatzwaren im Sinne von Art. 2 Abs. 2 EMKG. Nach dieser
Bestimmung werden als Ersatzwaren betrachtet Waren aus Mischungen von
Edelmetall (Gold, Silber und Platin; siehe Art. 1 Abs. 1 EMKG) mit andern
Metallen (Legierung), wenn die Legierung den gesetzlichen Mindestfeingehalt
(vgl. dazu Art. 3 EMKG) nicht erreicht; ferner Waren, die einen Überzug
von Edelmetall tragen, ohne dass sie den für Doubléwaren aufgestellten
Anforderungen (vgl. dazu Art. 2 Abs. 1 EMKG) entsprechen.
Wer unter einer zur Täuschung geeigneten oder durch dieses Gesetz
verbotenen Bezeichnung Waren, die den vorgeschriebenen Feingehalt
nicht besitzen, als Edelmetallwaren, oder Waren, die den Vorschriften
dieses Gesetzes nicht entsprechen, als Doubléwaren oder Ersatzwaren
zur Punzierung vorweist oder zum Zwecke der Veräusserung anfertigt,
anfertigen lässt oder einführt, feilbietet oder verkauft, wird, sofern er
diese Handlung vorsätzlich begeht, mit Busse von 50 bis zu 20'000 Franken
oder mit Gefängnis von drei Tagen bis zu einem Jahr bestraft, wobei die
beiden Strafen verbunden werden können (Art. 44 Abs. 1 EMKG). Handelt
der Täter fahrlässig, so wird er mit Busse von 20 bis 300 Franken
bestraft. Entschuldbare Irrtümer, die im Herstellungsprozess unterlaufen,
gelten nicht als Fahrlässigkeit (Art. 44 Abs. 3 EMKG).
Es ist unbestritten, dass die vom Beschwerdeführer angebotenen
Bestecke selber keine zur Täuschung geeigneten oder gesetzlich verbotenen
Bezeichnungen trugen. Dem Beschwerdeführer wird aber vorgeworfen, er habe
die Bestecke in den fraglichen Inseraten mit zur Täuschung geeigneten
bzw. durch das EMKG verbotenen Angaben bezeichnet, indem er sie fett und
teilweise gross gedruckt als "Goldbestecke" und "Silberbestecke" anbot.
Erwägung 2
2.- Der Beschwerdeführer macht wie bereits im kantonalen Verfahren
geltend, Art. 44 EMKG betreffe nur die Angaben auf der Ware selber,
nicht aber die Bezeichnung der Waren in Zeitungsinseraten. Die
kantonalen Behörden einschliesslich das Amtsgericht Luzern-Land,
das den Beschwerdeführer aus andern Gründen freisprach, vertraten
demgegenüber unter Hinweis auf einen Entscheid des Obergerichts des Kantons
Basel-Landschaft vom 4. Februar 1975 und das daran anschliessende Urteil
des Kassationshofs des Bundesgerichts vom 24. Februar 1976 i.S. L. sowie
unter Berufung auf den Zweck des Gesetzes (unter anderem Konsumentenschutz)
die Ansicht, die Strafbestimmung von Art. 44 EMKG erfasse nicht nur
zur Täuschung geeignete und gesetzwidrige Angaben auf der Ware selber,
sondern auch solche Bezeichnungen in Inseraten. (Ebenso Entscheid des
EFD vom 25.2.1972, VPB 36/1972 S. 150 Nr. 61.)
Erwägung 3
3.- a) Der Kassationshof des Bundesgerichts hatte sich im Entscheid
vom 24. Februar 1976 i.S. L. nur mit der Frage der Gewerbsmässigkeit im
Sinne von Art. 44 Abs. 2 EMKG (Gefängnisstrafen von mindestens einem Monat)
zu befassen. Die Verurteilung gemäss Art. 44 Abs. 1 EMKG als solche war
nicht angefochten worden (vgl. auch den Entscheid des Kassationshofes vom
20. Juni 1975 in der gleichen Angelegenheit). Es ist aber verständlich,
wenn die Vorinstanzen aus den Erwägungen in jenem Urteil den Schluss zogen,
das Bundesgericht sei mit dem Obergericht des Kantons Basel-Landschaft
davon ausgegangen, dass die Verwendung unwahrer Angaben über den Goldgehalt
etc. in Prospekten den Tatbestand von Art. 44 Abs. 1 EMKG erfülle.
b) Die Auffassung der Vorinstanz widerspricht, entgegen der nicht
näher begründeten Behauptung des Beschwerdeführers, nicht dem Wortlaut
von Art. 44 Abs. 1 EMKG. Diese Bestimmung stellt nicht nur das Feilbieten
etc. von Waren, die zur Täuschung geeignete bzw. nach dem EMKG verbotene
Bezeichnungen tragen, unter Strafe; sie ist allgemeiner gefasst und droht
jedem Strafe an, der Waren, die den vorgeschriebenen Feingehalt nicht
besitzen, als Edelmetallwaren, oder Waren, die den Vorschriften dieses
Gesetzes nicht entsprechen, als Doubléwaren oder Ersatzwaren "unter einer
zur Täuschung geeigneten oder durch dieses Gesetz verbotenen Bezeichnung"
feilbietet etc. Diese Art. 44 Abs. 1 EMKG einleitende Wendung bezieht sich
nicht auf die Ware, sondern auf das "Feilbieten" etc. Es genügt demnach,
dass solche Bezeichnungen im Angebot, etwa in Prospekten, Inseraten etc.,
verwendet werden, und es ist nicht erforderlich, dass die angebotene
Ware selber jene Bezeichnungen trägt. Dem steht auch nicht entgegen,
dass zahlreiche Vorschriften des EMKG und der VV dazu bestimmen, welche
Angaben "die Waren tragen" müssen/dürfen bzw. welche Bezeichnungen "auf
den Waren angebracht" werden müssen/dürfen (siehe etwa Art. 7-10, 14-17
EMKG; Art. 45, 49-54 VV um EMKG). Dies drängt nicht die Annahme auf, dass
nur das Anbringen unzulässiger Bezeichnungen auf der feilgebotenen Ware
selber, nicht auch die Verwendung unzulässiger Angaben in der Beschreibung
der angebotenen Ware in Prospekten, Inseraten etc. gemäss Art. 44 Abs. 1
EMKG strafbar sei.
c) Die Auffassung der Vorinstanz entspricht insbesondere auch
dem Sinn des Gesetzes. Das EMKG bezweckt unter anderem den Schutz des
Konsumenten (siehe Botschaft des Bundesrates, BBl 1931 I S. 889, 893,
897; Verhandlungen der eidgenössischen Räte, Sten.Bull. SR 1932 S. 411
Votum des Berichterstatters Mercier, Sten.Bull. NR 1933 S. 114 Votum
des Berichterstatters Gafner). Dieser Schutzgedanke kann nach den
zutreffenden Ausführungen im erstinstanzlichen Entscheid angesichts
der grossen Bedeutung von Prospekten und Inseraten im Verkaufsgeschäft
und namentlich auch im Versandhandel, den der Beschwerdeführer betrieb,
nur dann optimal verwirklicht werden, wenn auch die Verwendung von zur
Täuschung geeigneten bzw. von nach dem EMKG verbotenen Bezeichnungen in
der Werbung gemäss Art. 44 Abs. 1 EMKG bestraft wird.
Den Tatbestand von Art. 44 Abs. 1 EMKG erfüllt demnach auch, wer in
Inseraten für Ersatzwaren Bezeichnungen verwendet, die gemäss EMKG auf
der Ware selber nicht angebracht werden dürfen.
Erwägung 4
4.- Es ist somit zu prüfen, ob die in den fraglichen Inseraten für
Ersatzwaren verwendeten Ausdrücke "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck"
im Sinne von Art. 44 Abs. 1 EMKG "zur Täuschung geeignete oder durch
dieses Gesetz verbotene Bezeichnungen" sind. Das Amtsgericht hatte die
Eignung zur Täuschung verneint und nicht geprüft, ob die alternative
Voraussetzung der Gesetzwidrigkeit erfüllt sei. Das Obergericht vertrat
demgegenüber die Auffassung, die Bezeichnungen "Goldbesteck" bzw.
"Silberbesteck" für Ersatzwaren seien durch das EMKG verboten und im
übrigen zur Täuschung geeignet.
a) Die Vorinstanz verweist zur Begründung der Gesetzwidrigkeit
der inkriminierten Bezeichnung auf Art. 6 EMKG und Art. 55 Abs. 3
bzw. 56 Abs. 3 VV zum EMKG. Nach Art. 6 Abs. 1 2. Satz EMKG ist jede
zur Hervorrufung einer Täuschung geeignete Bezeichnung untersagt. Gemäss
Art. 55 Abs. 3 VV sind Bezeichnungen in Verbindung mit dem Wort "Gold"
(or) wie "Tubor" (= tube or), "Or fixe" oder "Orfixe", "Oria" etc. für
goldplattierte, Doublé- und vergoldete Waren oder für Ersatzwaren für
Gold ebenfalls verboten. Entsprechend sind gemäss Art. 56 Abs. 3 1. Satz
VV Bezeichnungen in Verbindung mit dem Wort "Silber" oder "Argent" wie
"Alpacca-Silber", "Hotel-Silber", "Argentor" etc. für Silberdoublé-,
versilberte Waren oder Ersatzwaren verboten.
In den Begriffen "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" werden die
Edelmetallbezeichnungen etwas anders verwendet als in den zitierten
Beispielen der VV zum EMKG. Sinngemäss bedeutet "Goldbesteck"
bzw. "Silberbesteck" nichts anderes als goldenes bzw. silbernes Besteck,
d.h. Besteck aus Gold bzw. Silber. Selbst wenn das Verbot der Verwendung
dieser Wortverbindungen zur Bezeichnung von Ersatzwaren nicht direkt
aus Art. 55 und 56 VV um EMKG abzuleiten wäre, so ergäbe sich aus andern
Bestimmungen des Gesetzes die Unzulässigkeit der Bezeichnung "Goldbesteck"
bzw. "Silberbesteck" für Ersatzwaren.
b) Gemäss Art. 7 Abs. 1 2. Satz EMKG und dem fast wörtlich gleich
lautenden Art. 45 Abs. 1 2. Satz VV zum EMKG dürfen "Waren ohne Angabe
des Feingehalts" bzw. "Waren, die nicht einen gesetzlichen Feingehalt
aufweisen", d.h. Doublé- und Ersatzwaren (vgl. Art. 8 Abs. 3 EMKG),
"nicht als aus Gold, Silber oder Platin verfertigt ausgegeben oder unter
einer Bezeichnung in Verkehr gebracht werden, die vermuten liesse, dass es
Edelmetallwaren seien". Die Ausdrücke "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck",
die der Beschwerdeführer in den Inseraten verwendete, liessen zumindest
vermuten, dass es sich bei den angebotenen Bestecken um Edelmetallwaren
(vgl. dazu Art. 1 Abs. 4 EMKG) handelte. Sie durften daher gemäss den
zitierten Bestimmungen nicht verwendet werden und sind somit im Sinne von
Art. 44 Abs. 1 EMKG durch dieses Gesetz verboten. Dass im Inserattext
auch die zulässigen Begriffe "vergoldet" bzw. "versilbert" verwendet
wurden, vermag nichts daran zu ändern, dass die Ausdrücke "Goldbesteck"
bzw. "Silberbesteck" für vergoldete bzw. versilberte Ersatzwaren verboten
sind.
c) Die Vorinstanz hat der Vollständigkeit halber auch geprüft, ob
die Bezeichnungen "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" zudem im Sinne von
Art. 44 Abs. 1 EMKG "zur Täuschung geeignet" sind, und sie hat diese Frage
abweichend von der 1. Instanz bejaht. Die in der Beschwerdeschrift gegen
die Eignung zur Täuschung vorgebrachten Einwände entsprechen weitgehend den
Argumenten, mit denen die 1. Instanz den Beschwerdeführer freigesprochen
hatte.
Die Abgrenzung der "zur Täuschung geeigneten" von den "durch dieses
Gesetz verbotenen" Bezeichnungen ist unklar, nachdem gemäss Art. 6
Abs. 1 2. Satz EMKG jede zur Hervorrufung einer Täuschung geeignete
Bezeichnung untersagt und somit durch dieses Gesetz verboten ist. Wie es
sich damit im einzelnen verhält, kann hier dahingestellt bleiben. Es kann
auch offenbleiben, ob bei der Beurteilung der Frage, ob eine bestimmte
Bezeichnung zur Täuschung geeignet sei, die weiteren Angaben im Inserattext
bzw. gar die gesamten Umstände überhaupt mitberücksichtigt werden dürfen.
Die Behauptung des Beschwerdeführers, dass die Publikationsorgane, in
denen seine Inserate erschienen, Konsumenten mit einer erhöhten Kaufkraft
ansprechen, die in der Regel etwas von Edelmetallwaren verstehen,
ist eine nicht belegte Hypothese. Der im Text der Inserate verwendete
Ausdruck "Solinger Qualitätsfabrikat" weckt entgegen der Behauptung
des Beschwerdeführers nicht unwillkürlich die Assoziation zu Stahl. Die
Stadt Solingen im deutschen Bundesland Nordrhein-Westfalen ist nach den
zutreffenden Bemerkungen der Bundesanwaltschaft in der Vernehmlassung zur
eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde bekannt für qualitativ hochstehende
Bestecke. Im übrigen stellt der Beschwerdeführer offensichtlich zu
hohe Anforderungen an den Leser seiner Inserate, wenn er ihm zumutet,
aufgrund des Begriffs "Solinger Qualitätsfabrikat" zu erkennen, dass es
sich bei den in den fett gedruckten Inseratüberschriften als "Gold- und
Silberbesteck" bezeichneten Waren nicht um Edelmetallwaren und nicht
einmal um Doubléwaren, sondern um blosse Ersatzwaren handelt. Auch
aufgrund der im Inserattext genannten Preise (zwischen 1000 und 2000
Franken für ein 72teiliges Besteck) konnte der unerfahrene Laie nicht
ohne weiteres auf den wahren Sachverhalt schliessen, zumal die Preise in
einzelnen Inseraten als aussergewöhnlich günstig ("aus Gegengeschäft zum
Sonderpreis", "statt Fr. 3400.-- Fr. 1700.--") dargestellt wurden und
die Ware "im eleganten Attaché-Koffer" bzw. "im Luxus-Koffer" angeboten
wurde, was übrigens ebenfalls darauf hinweist, dass der Beschwerdeführer
den in diesen Geschäften unerfahrenen Versandhauskunden ansprach. Der
Beschwerdeführer kann sich schliesslich zu seiner Entlastung auch nicht
auf die im Inserattext verwendeten Begriffe "vergoldet" bzw. "versilbert"
berufen, welche als solche korrekt waren (siehe dazu Art. 8 Abs. 2 EMKG),
da die angepriesenen Bestecke aus rostfreiem Stahl tatsächlich eine
Edelmetallschicht von allerdings weniger als 1 Mikron Dicke aufwiesen. Dass
ein aufmerksamer Durchschnittsleser des Inserats aufgrund aller darin
enthaltenen Angaben den Widerspruch zwischen den gross bzw. fett gedruckten
Bezeichnungen "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" einerseits und den
Begriffen "vergoldet" bzw. "versilbert" im Text der Inserate anderseits
in dem Sinne interpretierte, es handle sich bei den angebotenen Waren um
Ersatzwaren, ist unerheblich. Zwar mag die im angefochtenen Entscheid
zitierte Erwägung von BGE 106 IV 305/6, wonach der unerfahrene Käufer,
den das EMKG schützen will, im Edelmetallwarengeschäft fast grenzenlos
naiv und blind ist ("dont chacun sait que la naïveté et l'aveuglement
n'ont guère de limite dans ce domaine"), etwas zu weit gehen. Massgebend
ist aber jedenfalls nicht der aufmerksame, sondern der flüchtige Leser
des Inserats, der gerade vom gross bzw. fett gedruckten Teil des Inserats
gefangengenommen wird. Dass der Leser nicht schon nach flüchtiger Lektüre
eines Inserats die darin angebotene Ware bestellen wird, ist insoweit
belanglos. Art. 44 EMKG setzt nicht voraus, dass der Kunde sich tatsächlich
täuschen liess bzw. aufgrund des durch Täuschung hervorgerufenen Irrtums
tatsächlich ein Geschäft abschloss. Die Eignung zur Täuschung genügt.
Diese kann entgegen den Andeutungen im erstinstanzlichen Entscheid
auch dann gegeben sein, wenn ein Irrtum schon bei relativ geringer
Aufmerksamkeit vermeidbar und die Täuschung daher nicht im Sinne des
Betrugstatbestands (Art. 148 StGB) arglistig ist. Es gibt auch nicht
arglistige Täuschungen.
d) Die Bezeichnungen "Goldbesteck" bzw. "Silberbesteck" für die in
den Inseraten angebotenen vergoldeten bzw. versilberten Ersatzwaren sind
somit im Sinne von Art. 44 Abs. 1 EMKG durch dieses Gesetz verboten sowie
zur Täuschung geeignet.
Die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Widerhandlung gegen
Art. 44 Abs. 1 EMKG verstösst demnach nicht gegen Bundesrecht.