BGE 111 II 471
111 II 471
90. Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. November 1985 i.S. X. gegen
Bank D. (Berufung) Regeste
Haftung der Bank für Kreditauskunft über einen Bankkunden.
1. Haftung aus unerlaubter Handlung (Art. 41 OR). Frage offengelassen,
ob ein Anspruch aus Vertrag angenommen werden könnte (E. 2).
2. Wahrheits- und Sorgfaltspflicht der Bank. Widerrechtliche
Auskunfterteilung durch unrichtige Angaben oder Verschweigen wesentlicher
Tatsachen (E. 3); Berücksichtigung der besonderen Vertrauensstellung der
Bank gegenüber dem Publikum (E. 4).
3. Anwendung dieser Grundsätze auf eine Auskunft über die
Kreditwürdigkeit einer Handelsgesellschaft im Hinblick auf den Abschluss
eines umfangreichen Handelsgeschäfts (E. 5-8).
4. Wegbedingung der Haftung durch den Zusatz "ohne obligo" (E. 11)?
Sachverhalt
A.- Die A. GmbH, München, beabsichtigte, mit der B. AG, Zürich, ein
Handelsgeschäft über Textilien zu tätigen. Sie beauftragte die Bank C.,
München, bei der Bank D., Zweigniederlassung Zürich, eine Kreditauskunft
über die Firma B. einzuholen. Durch Fernschreiben vom 3. April 1981
ersuchte die Bank C. die Bank D. demgemäss um Auskunft über die allgemeinen
Verhältnisse der Firma und darüber, ob diese für Warenverbindlichkeiten
von DM 300'000.-- bis 500'000.-- gut sei. Eine Stunde später antwortete
die Bank D. auf demselben Weg. Sie teilte die aus dem Handelsregister
ersichtlichen Angaben mit und fügte bei:
"Mit der angefragten Gesellschaft stehen wir seit einigen Jahren in
Geschäftsverbindung. Das Konto wurde bisher nur auf Guthabenbasis
geführt, so dass wir keine Veranlassung hatten, näheren Einblick in die
Vermögensverhältnisse zu nehmen.
Unseres Wissens soll in Deutschland Immobilienbesitz vorhanden sein,
der nur teilweise belastet sein soll. Etwas Nachteiliges ist uns nicht
bekannt. Eine Geschäftsverbindung kann empfohlen werden."
Einige Tage später erging ebenfalls im Auftrag der A. GmbH eine
entsprechende Anfrage auch von der deutschen Bank E., die gleichlautend
beantwortet wurde.
Aufgrund dieser Auskünfte schloss die A. GmbH mit der Firma B. einen
Vertrag über Textillieferungen ab und nahm als Sicherheit fünf Wechsel
entgegen. Am 10. April 1981 sprach der Prokurist P. der A. GmbH bei der
Bank D. in Zürich vor und legte dem Bankprokuristen Z. die Wechsel zur
Prüfung vor. Gleichzeitig wurde ein Teil der Ware geliefert; die Wechsel
wurden jedoch nicht honoriert. Am 7. Juli 1981 fiel die Firma B. in
Konkurs. In der Folge ergab sich, dass diese Gesellschaft für grössere
betrügerische Machenschaften missbraucht worden war.
B.- Die A. GmbH trat am 15. März 1982 ihre Ansprüche gegen
die Bank D. an X. ab. Dieser klagte am 25. August 1982 gegen die
Bank auf Zahlung von DM 318'752.-- nebst Zins sowie Fr. 37.--. Das
Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 31. Oktober 1984
ab. Eine Nichtigkeitsbeschwerde des Klägers wies das Kassationsgericht
des Kantons Zürich am 22. Juli 1985 ab, soweit es darauf eintrat.
C.- Auf Berufung des Klägers hebt das Bundesgericht das Urteil des
Handelsgerichts auf und weist die Sache zur neuen Entscheidung im Sinn
der Erwägungen an dieses zurück.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- a) Vor Bundesgericht ist nicht mehr streitig, dass die A.
GmbH dem Kläger die eingeklagte Forderung gültig abgetreten hat. Die
Aktivlegitimation des Klägers ist somit gegeben.
b) Das Handelsgericht hat unbestritten auf die Klage schweizerisches
Recht angewendet. Dem ist beizupflichten, unbekümmert darum, ob der
Anspruch aus unerlaubter Handlung oder aus Vertrag herzuleiten ist, da
sowohl der Handlungsort wie ein allfälliger vertraglicher Schwerpunkt
in der Schweiz liegen (BGE 100 II 210 E. 6; 99 II 318 f. E. 3; 96 II 149
E. 2 mit Hinweisen).
c) Im Berufungsverfahren ist das Bundesgericht an die tatsächlichen
Feststellungen der Vorinstanz gebunden, sofern sie weder offensichtlich
auf Versehen beruhen noch unter Verletzung bundesrechtlicher
Beweisvorschriften, insbesondere von Art. 8 ZGB, zustande gekommen sind
(Art. 63 Abs. 2 OG). Vorbehalten bleibt auch eine Vervollständigung
des Sachverhalts gemäss Art. 64 OG durch Tatsachen, die der Kläger im
kantonalen Verfahren prozesskonform vorgebracht, die Vorinstanz aber zu
Unrecht für unerheblich gehalten oder übersehen hat. Dabei obliegt es
dem Kläger, sowohl die Erheblichkeit der Vorbringen darzutun als auch zu
belegen, dass diese bereits im kantonalen Verfahren gehörig erfolgt sind
(Art. 55 Abs. 1 lit. c OG; BGE 108 II 227; 107 II 224 E. 3).
Erwägung 2
2.- Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Erteilung
einer Auskunft, die weder in Ausübung eines Gewerbes noch sonst gegen
Entgelt gegeben wird, nicht als Erfüllung einer übernommenen vertraglichen
Verpflichtung anzusehen, sondern als ein ausservertragliches Handeln (BGE
57 II 85 E. 2 mit Hinweisen). Das gilt auch für Bankauskünfte, die nicht
im Rahmen eines Geschäfts mit einem Bankkunden erteilt werden (BGE 68 II
302 E. 5, 41 II 82 E. 4, Urteil des Bundesgerichts vom 3. Oktober 1933, SJZ
31/1934-35, S. 186). Demgegenüber wird in der neueren Literatur teils auch
ein Vertragsschluss angenommen (SCHÖNLE, La responsabilité des banques pour
renseignements financiers inexacts, in Festschrift für Deschenaux 1977,
S. 397 f.; VON TUHR/PETER, Allg. Teil OR, Bd. I, S. 417, Anm. 65). Im
vorliegenden Fall besteht indes kein Anlass, die Rechtsprechung zu
überprüfen, da die Frage, ob die Beklagte aus unerlaubter Handlung oder
aus Vertrag haftet, auf den Ausgang des Verfahrens keinen Einfluss hat.
Erwägung 3
3.- Wer über Verhältnisse befragt wird, in die er Kraft seiner Stellung
besonderen Einblick besitzt, hat - wenn er sich überhaupt auf eine Antwort
einlässt - wahrheitsgetreu Auskunft zu geben, sofern für ihn erkennbar ist,
dass diese für den Adressaten voraussichtlich folgenschwere Bedeutung hat
oder haben kann; er darf nicht absichtlich falsche Tatsachen behaupten
oder leichtfertig Angaben machen, deren Unrichtigkeit oder Ungenauigkeit
ihm ohne lang Prüfung in die Augen springen muss (BGE 57 II 86, 41 II
82 E. 5). Der Anfragende darf zwar nicht mit besonders sorgfältigen
Nachforschungen der Bank rechnen, wohl aber damit, dass die Auskunft in
guten Treuen und nicht leichtfertig erteilt wird und die Bank ihm das, was
sie weiss, loyal, ohne Rückhalt mitteilt (zit. Urteil des Bundesgerichts
in SJZ 31/1934-35, S. 187 E. 4). Der Angefragte handelt nicht bloss dann
widerrechtlich, wenn er wider besseres Wissen oder leichtfertig unrichtige
positive Angaben macht, sondern ebenso, wenn er Tatsachen verschweigt,
die ihm bekannt sind und von denen er sich sagen muss, dass ihre Kenntnis
den in Frage stehenden Entschluss beeinflussen könnte (BGE 80 III 54 E. 4).
Erwägung 4
4.- a) Wie der Kläger mit Recht geltend macht, ist eine Bank aus
der Sicht des Publikums zur Auskunft über ihre Kunden qualifiziert,
zumal ein gut ausgebautes, wirtschaftlich bedeutsames Bankauskunftswesen
besteht (SCHÖNLE, aaO, S. 387). Das gilt in besonderem Mass dort, wo ein
Geschäftspartner dem andern seine Bankverbindung als Referenz angibt,
wie das offensichtlich hier geschehen ist. Dass die Beklagte keinen
Einblick in die Vermögensverhältnisse der Firma B. gehabt haben will,
ändert an dieser Vertrauensstellung an sich nichts.
b) An der grundsätzlichen Verantwortlichkeit der Beklagten ändert
auch nichts, dass diese die beiden Fernschreiben nicht an die A. GmbH,
sondern an die von dieser beauftragten deutschen Banken richtete und
ausdrücklich erklärte, die Auskunft sei nur für die beiden Banken bestimmt
und vertraulich zu behandeln. Dem Einwand der Beklagten, sie habe mit
der unbefugten Weitergabe ihrer Auskunft nicht rechnen müssen, ist mit
dem angefochtenen Urteil entgegenzuhalten, dass solche Auskünfte in aller
Regel für Bankkunden bestimmt sind und der Diskretionsklausel daher nach
Treu und Glauben keine erhebliche Bedeutung zukommt. Das gilt besonders
dort, wo wie vorliegend die Auskunft günstig oder allenfalls nichtssagend,
jedenfalls nicht ehrenrührig oder kreditschädigend ist. Musste aber die
Beklagte damit rechnen, dass der ihr unbekannte Kunde vom Inhalt der
Auskunft Kenntnis bekomme, wenn auch allenfalls nur zusammengefasst,
so muss sie ihm gegenüber diesen Inhalt auch verantworten.
c) Die Tragweite der Auskunft ergibt sich sodann schon aus der Anfrage,
ob die Firma B. für Warenverbindlichkeiten von über DM 300'000.-- gut sei.
Unbekümmert darum, was der sorgfältige Kaufmann vorzukehren pflegt,
musste die Beklagte damit rechnen, dass der hinter den Anfragen der
deutschen Banken stehende Kunde sich auf die Auskunft verlassen werde,
zumal diese von der schweizerischen Hausbank seines schweizerischen
Geschäftspartners stammte. Wollte die Beklagte das vermeiden, so musste
sie in ihrer Antwort klar zum Ausdruck bringen, dass der Auskunft eine
solche Bedeutung nicht beigemessen werden dürfe.
Erwägung 5
5.- Der Kläger meint, die Beklagte habe in ihren Fernschreiben die
Kreditwürdigkeit der Firma B. bejaht, indem sie eine Geschäftsverbindung
mit dieser empfohlen habe. Indes hat die Beklagte ausdrücklich darauf
hingewiesen, sie habe keine Veranlassung gehabt, näheren Einblick in die
Vermögensverhältnisse der Firma B. zu nehmen, weil sie mit dieser nur auf
Guthabenbasis verkehrt habe. Das lässt den Schluss des Klägers nicht zu; im
Gegenteil musste es die A. GmbH veranlassen, die Kreditwürdigkeit der Firma
B. näher abzuklären. Allerdings geht die Beklagte zu weit, wenn sie ihre
Auskunft als belanglos hinstellen will und diese gar als "Nichtauskunft"
oder als "ausserordentlich nichtssagende Auskunft" bezeichnet. Der Sinn
einer solchen Auskunft wäre so gar nicht mehr einzusehen; auch würde wohl
gerade auf diese Weise die Gefahr von Missverständnissen und Missbräuchen
geschaffen. Dass die Bank sich mit Auskünften über ihre eigenen Kunden
in eine schwierige Lage bringt und eine Verweigerung der Auskunft negativ
gewertet wird, ändert an dieser Problematik nichts. Gleichwohl lässt sich
daraus nicht schliessen, der Wortlaut der Auskunft sei als solcher unwahr
oder irreführend gewesen. Der Kläger beschränkt sich aber nicht darauf,
sondern beruft sich zusätzlich auf die Hintergründe der Auskunfterteilung.
Erwägung 6
6.- Am 10. April 1981, wenige Tage nach Erteilung der Telex-Auskünfte,
sprach der Prokurist P. der A. GmbH bei der Beklagten in Zürich vor
und wurde von deren Prokuristen Z. empfangen. Nach der Darstellung des
Klägers fragte P., ob die Firma B. für Warenverbindlichkeiten in der
Grössenordnung von DM 542'250.-- auch gut sei, worauf Z. geantwortet
habe, Geschäfte in dieser Grössenordnung seien von der Firma schon oft
abgeschlossen und bisher bezahlt worden. Das Handelsgericht hat diese
bestrittene Behauptung nicht überprüft, weil sie dem Kläger ohnehin nicht
zu helfen vermöge. Zwar hält es für möglich, dass an jenem 10. April 1981
die Auslieferung der Waren noch hätte verhindert werden können. Nach den
vorausgegangenen schriftlichen Auskünften hätte jedoch P. nicht auf solche
mündliche Angaben vertrauen dürfen, da die Beklagte keinen Einblick in
die Vermögensverhältnisse der Firma B. gehabt habe und Z. deshalb nicht
mehr habe wissen können. Zudem besage die Auskunft, es seien bereits solche
Geschäfte abgewickelt und bezahlt worden, nichts über die Zahlungsfähigkeit
oder Zahlungswilligkeit der Firma bei Fälligkeit der Wechsel.
a) Dass die Beklagte sich das Verhalten ihres Prokuristen anrechnen
lassen muss, ist zu Recht anerkannt (Art. 718 Abs. 3 OR). Der Kläger
hält an der Erheblichkeit seiner Vorbringen fest und beanstandet,
dass darüber nicht Beweis erhoben worden ist. Er will damit belegen,
dass sich die A. GmbH nicht mit den schriftlichen Auskünften begnügt,
sondern zusätzliche Auskunft verlangt und erhalten habe, deren Bedeutung
Z. habe klar sein müssen und die unwahr gewesen sei.
b) Dass P. den behaupteten Äusserungen Z.'s nicht habe vertrauen
dürfen, weil die Beklagte in den Fernschreiben Einblick in die
Vermögensverhältnisse der Firma B. verneint habe, geht offensichtlich
fehl. Das rief im Gegenteil gerade nach solchen ergänzenden Fragen. Auch
wenn die reibungslose Abwicklung früherer Geschäfte keine sicheren
Rückschlüsse auf die Zukunft erlaubt, war die angebliche Antwort
Z.'s für die A. GmbH gleichwohl klar erkennbar von Bedeutung. Das
klägerische Vorbringen ist daher entgegen dem angefochtenen Urteil
für die Beurteilung erheblich; die Sache ist demgemäss zur ergänzenden
Abklärung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 64
Abs. 1 OG). Diese wird prüfen müssen, was Z. gesagt hat und ob seine
Äusserungen irreführend gewesen sind.
Erwägung 7
7.- Der Kläger macht ausserdem geltend, die Beklagte habe von Umständen
Kenntnis gehabt, welche eine Geschäftsempfehlung ausgeschlossen hätten
und die sie gegen Treu und Glauben verschwiegen habe. So habe ihr eine
Bilanz der Firma B. vorgelegen, deren Inhalt in krassem Gegensatz zum
Kontoverkehr der Gesellschaft mit der Beklagten gestanden habe. Zudem
habe die Beklagte Kenntnisse über die prekäre Vermögenslage der Firma
gehabt. Die ungewöhnliche Flut von Auskunftsbegehren von Dezember
1980 bis April 1981 habe auf eine erhebliche Geschäftstätigkeit und
umfangreiche Kreditverpflichtungen schliessen lassen. Der Beklagten
seien schliesslich drei am 21./23. März 1981 fällige und bei ihr zahlbare
Wechselverbindlichkeiten von gegen DM 200'000.-- bekannt gewesen, die in
keinem vernünftigen Verhältnis zum aktuellen Kontostand der Gesellschaft
gestanden hätten.
Mit der Berufung wird durch Aktenhinweise belegt und ist
unwidersprochen, dass der Kläger diese Behauptungen schon im kantonalen
Verfahren aufgestellt hat. Die Beklagte meint zu Unrecht, die Vorinstanz
habe sie als unerheblich übergehen dürfen. Die Vorbringen können für
sich oder zumindest im Zusammenhang dartun, dass die Beklagte über die
Vermögensverhältnisse der Firma B. mehr wusste, als sie bekanntgab, und
dass ihr entgegen ihrer Bestätigung durchaus auch Nachteiliges bekannt
war. So lässt sich der Hinweis auf eine von der Gesellschaft vorgelegte,
von der Beklagten als frei erfunden anerkannte Bilanz nicht im vornherein
damit entkräften, dass die Beklagte sie nicht habe prüfen müssen und dass
die Gesellschaft möglicherweise noch andere Bankverbindungen gehabt habe.
Die von der Klägerin weiter behauptete auffallende Häufung von
mindestens vierzig Auskunftbegehren in kurzer Zeit, die offenbar eine
formelhafte Antwort erhielten, kann nicht einfach als unerheblich oder als
"nicht besonders beunruhigend" abgetan werden. Ebensowenig lässt sich die
Frage der drei im März 1981 fälligen Wechsel mit dem Hinweis erledigen,
weil die Beklagte Einblick in die Vermögensverhältnisse verneint habe,
habe sie nicht laufenden Verbindlichkeiten nachgehen müssen. Erst recht
ändert die Bestreitung der Behauptung, die Beklagte habe schon im Juni
1980 und April 1981 die prekäre Vermögenslage der Firma B. gekannt,
nichts an deren Erheblichkeit.
Falls sich diese Behauptungen als richtig erweisen, lässt sich
eine irreführende Formulierung der Bankauskunft nicht mehr in Abrede
stellen. Das angefochtene Urteil ist daher auch insoweit aufzuheben und
die Sache zur Beweiserhebung und Neubeurteilung an das Handelsgericht
zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG).
Erwägung 8
8.- Das Handelsgericht und die Beklagte anerkennen, dass die
Firma B. zu betrügerischen Machenschaften missbraucht worden ist. Das
Landgericht Augsburg hat am 8. Dezember 1983 drei Beteiligte wegen
Betrugs zu Freiheitsstrafen von drei Jahren bis zu fünf Jahren und drei
Monaten verurteilt. Das Handelsgericht misst dem keine Bedeutung bei,
weil das Urteil noch nicht rechtskräftig sei und sich zur streitigen
zivilrechtlichen Frage nicht ausspreche. Hinsichtlich einer boshaften
Vermögensschädigung durch die Beklagte (Art. 149 StGB) erwähne der Kläger
nur Verdachtsmomente, wonach Z. von einer Bande von Betrügern beeinflusst
worden sei, behaupte aber nicht, dass die Beklagte eine Vermögensschädigung
der A. GmbH in Kauf genommen habe.
Ob das Handelsgericht annehmen durfte, die Voraussetzungen
einer boshaften Vermögensschädigung seien nicht behauptet, ist
unerheblich. Jedenfalls entband das nicht von der Pflicht, die
tatsächlichen Vorbringen des Klägers bei der Würdigung der erteilten
Auskünfte zu berücksichtigen, selbst wenn es sich nur um Verdachtsmomente
handelte. Der Kläger macht geltend, er habe Z. der Gehilfenschaft zum
Betrug beschuldigt, und er belegt das mit Vorbringen, die jedenfalls
sinngemäss diesen Vorwurf enthalten und namentlich Geschenke oder
Bestechungen zum Gegenstand haben; dabei hat er sich auch auf das
inzwischen ergangene Strafurteil berufen. Dem behaupteten systematischen
Zusammenwirken der Betrüger um die Firma B. mit Z. misst der Kläger
zu Recht Bedeutung bei, weil dabei das Vertrauen der deutschen Opfer
in die guten Referenzen einer Schweizerbank ausgenützt worden sei;
diese mindestens vierzig Auskunftbegehren, die alle mit dem gleichen
Text beantwortet worden seien, bilden für den Kläger den Eckstein des
gesamten Betrugsgebäudes.
Die Beklagte anerkennt, dass die Betrügergruppe um die Firma B. es
verstanden habe, die Waren, das Geld und gleich auch noch die Käufer
verschwinden zu lassen. Sie bestreitet aber die gegen Z. erhobenen Vorwürfe
und macht geltend, inzwischen sei auch eine auf ihre Anzeige eingeleitete
Strafuntersuchung gegen Z. eingestellt worden. Das ändert indes nichts
daran, dass der Kläger im kantonalen Verfahren konkrete Vorwürfe gegen
Z. erhoben hat, die erheblich und einstweilen nicht abgeklärt sind. Aus
ihnen kann sich ergeben, dass Z. über die Hintergründe dieser vielen
Auskunftbegehren - damit auch der streitigen - sowie über die Firma
B. mehr wusste, als das Handelsgericht bisher angenommen hat und in den
Bankauskünften zum Ausdruck kommt. Hat er sich tatsächlich vorsätzlich oder
fahrlässig zur Mitwirkung bei solchen Machenschaften missbrauchen lassen,
müsste auch das der Beklagten angerechnet werden und die Würdigung ihrer
Auskünfte beeinflussen. Auch insoweit ist daher die Sache an die Vorinstanz
zurückzuweisen (Art. 64 Abs. 1 OG). Dabei versteht es sich von selbst, dass
nachträgliche Erkenntnisse aus dem Strafverfahren in Augsburg der Beklagten
nur insoweit entgegengehalten werden können, als die Verhältnisse ihr
bzw. ihrem Organ Z. schon im April 1981 bekannt oder doch erkennbar waren.
Erwägung 9
9.- In einer Eventualbegründung gelangt das Handelsgericht auch deshalb
zur Abweisung der Klage, weil zwar der natürliche Kausalzusammenhang
bestehen möge, es aber am adäquaten Kausalzusammenhang fehle. Nach dem
normalen Lauf der Dinge sei nicht damit zu rechnen, dass ein Kaufmann
aufgrund einer solchen Bankauskunft ohne jede Sicherheit auf Kredit
liefere. Darin liege zudem ein Selbstverschulden, welches den adäquaten
Kausalzusammenhang unterbreche.
Dass die Auskunft nicht einfach als nichtssagend bezeichnet werden
kann, wie das Handelsgericht annimmt, ist bereits dargelegt worden. Selbst
wenn - weitere Abklärungen vorbehalten - die Auskunft der Beklagten weder
unrichtig noch irreführend war, liegt es sodann keineswegs ausserhalb des
natürlichen Gangs der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung, dass ihre
widersprüchliche Fassung missverstanden worden oder der darin enthaltene
Vorbehalt unbeachtet geblieben ist. Indem die A. GmbH gestützt darauf wie
beabsichtigt ihre Ware auf Kredit verkaufte, kann darin auch nicht ein
grobes Selbstverschulden gesehen werden, welches den Kausalzusammenhang
mit dem Verhalten der Beklagten als nicht mehr adäquat erscheinen liesse.
Die Eventualerwägung der Vorinstanz erlaubt daher nicht, von einer
Rückweisung abzusehen. Ob allenfalls ein Selbstverschulden der A. GmbH
anzunehmen ist, welches verglichen mit dem Verschulden der Beklagten
bzw. ihres Organs Z. eine Herabsetzung der Ersatzpflicht rechtfertigt,
lässt sich erst aufgrund des vervollständigten Sachverhalts beurteilen.
Erwägung 10
10.- Die Beklagte versucht in ihrer Berufungsantwort, die Unterbrechung
des adäquaten Kausalzusammenhangs mit einem Drittverschulden der
Betrügergruppe um die Firma B. zu begründen, welches von derart hoher
Intensität sei, dass es als einzige relevante Schadensursache zu betrachten
sei. Davon kann keine Rede sein. Die Auskünfte der Beklagten waren eine
unerlässliche Voraussetzung für das Gelingen der Betrugsmanöver. Sind sie
widerrechtlich erteilt worden, kann sich die Beklagte ihrer Verantwortung
nicht mit dem Hinweis auf das grössere Verschulden der andern Beteiligten
entziehen.
Erwägung 11
11.- Schliesslich hält die Beklagte daran fest, sie habe die
Haftung wegbedungen, indem sie am Schluss der Fernschreiben ausdrücklich
vermerkt habe: "ohne obligo". Die Empfänger hätten sich diesem Vermerk
stillschweigend unterzogen. Auch wenn dieser sich an die deutschen Banken
gerichtet habe, wäre es unbillig, die Klausel infolge der unbefugten
Weitergabe nicht zu berücksichtigen. Im übrigen müsse eine solche
Vereinbarung auch im ausservertraglichen Haftungsrecht zulässig sein.
Das Bundesgericht hat im zitierten Urteil in SJZ 31/1934-35 (E. 3,
S. 187) eine Wegbedingung bei ausservertraglicher Haftung verneint. In
der Lehre wird auch die gegenteilige Auffassung vertreten (SCHÖNLE, aaO,
S. 401 mit weiteren Hinweisen in Anm. 61). Eine Auseinandersetzung dazu
erübrigt sich im vorliegenden Fall, da die Wegbedingung der Haftung nach
Art. 100 und 101 OR auf jeden Fall eine Vereinbarung voraussetzt. Eine
solche hat das Handelsgericht zu Recht verneint, soweit das die A. GmbH
anbelangt. Die Beklagte lässt offen, ob die deutschen Banken ihrer Kundin
gegenüber die Haftung wegbedungen haben. Darauf kommt indes nichts an;
entscheidend wäre vielmehr, ob die deutschen Banken der A. GmbH die
Auskunft samt allen Vorbehalten vollumfänglich weitergegeben haben,
was dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen und vor Bundesgericht
auch nicht behauptet ist. Das schliesst im vornherein eine Zustimmung
der A. GmbH zur Freizeichnungsklausel der Beklagten aus.