BGE 111 II 149
111 II 149
32. Beschluss der I. Zivilabteilung vom 26. März 1985 i.S. X. gegen Kanton
Zürich (Direktprozess) Regeste
Staatshaftung für spitalärztliche Tätigkeit (Art. 61 OR; Haftungsgesetz
des Kantons Zürich vom 14. September 1969).
1. Krankenbetreuung in öffentlichen Spitälern, die von Ärzten in
amtlicher Eigenschaft ausgeübt wird, gilt als hoheitliche, nicht als
gewerbliche Tätigkeit im Sinn von Art. 61 Abs. 2 OR; Bestätigung der
Rechtsprechung (E. 3a).
2. Anwendbarkeit des kantonalen Haftungsgesetzes auf die amtliche
Tätigkeit der Spitalärzte (E. 4).
3. Behandlung von Privatpatienten; Abgrenzung zwischen amtsärztlicher
Spitaltätigkeit und privatärztlicher Tätigkeit des Chefarztes (E. 5).
Sachverhalt
A.- X., geb. 1929, dipl. Ingenieur, wohnhaft in Neapel, kam
am 16. November 1982 wie schon in den beiden Vorjahren zu Professor
Dr. med. Y., dem Direktor der medizinischen Klinik des Universitätsspitals
Zürich, um sich untersuchen zu lassen. Professor Y. empfahl u.a. in der
Sprechstunde eine endoskopische Untersuchung des oberen Verdauungstrakts,
welche am 17. November von Dr. med. Z., dem Leiter der Abteilung Endoskopie
der Klinik, durchgeführt wurde (sog. diagnostische Endoskopie). Auf
Anraten von Dr. Z. und Prof. Y. wurde die Entfernung eines kleinen
Polypen im Zwölffingerdarm in Aussicht genommen und am 18. November von
Dr. Z. ambulant vorgenommen (sog. therapeutische Endoskopie). Dabei kam
es zu Komplikationen mit inneren Blutungen, wobei mehrere Operationen
nötig wurden und der Patient 23 Tage, bis 10. Dezember 1982 bewusstlos
in der Intensivstation des Universitätsspitals lag. Am 7. Januar 1983
konnte er das Spital verlassen.
X. macht geltend, infolge krasser Verletzung der ärztlichen Kunst
durch Dr. Z. sei es zu schweren inneren Verletzungen gekommen; deswegen
hätten praktisch die ganze Bauchspeicheldrüse und Teile des Magens
entfernt werden müssen. Heute sei er nicht mehr in der Lage, beruflichen
Verpflichtungen auch nur im bescheidensten Rahmen nachzukommen.
B.- Am 9. Dezember 1983 erhob X. gegen den Kanton Zürich Klage auf
Zahlung von Fr. 3'075'145.10 zuzüglich 5% Verzugszins ab 18. November 1982
auf Fr. 2'990'775.-- und ab 1. Mai 1983 auf Fr. 84'370.10. Der Beklagte
beantragte Abweisung der Klage, weil kein Kunstfehler vorliege und weil
allenfalls für einen solchen nicht der Kanton, sondern der privatärztlich
tätige Prof. Y haften würde; sodann bestritt er weitgehend den behaupteten
Schaden.
Replik und Duplik wurden auf die Frage beschränkt, welches Recht
anwendbar sei und inwiefern danach der Beklagte oder nur Prof. Y. haftbar
gemacht werden könne.
Im Einvernehmen der Parteien wurde einstweilen auf eine
Vorbereitungsverhandlung verzichtet (Art. 35 Abs. 4 BZP) und eine
Beschränkung der Hauptverhandlung auf die genannten Rechtsfragen in
Aussicht genommen (Art. 66 Abs. 3 BZP).
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Die Zuständigkeit des Bundesgerichts als einzige Instanz ist
gegeben und unbestritten (Art. 42 OG). Das gilt auch insoweit, als die
Klage sich auf das kantonale öffentliche Recht stützt (BGE 107 Ib 157
E. 1 mit Hinweisen).
Erwägung 2
2.- Der Beklagte stellt die Frage in den Vordergrund, ob überhaupt
ein ärztlicher Kunstfehler vorliege; dafür komme nicht darauf an, ob
Privatrecht oder öffentliches Haftungsrecht zur Anwendung komme. Weil
aber die Frage des Kunstfehlers nicht ohne Beweiserhebung beantwortet
werden kann, ist vorerst die massgebliche Rechtsgrundlage zu bestimmen.
Erwägung 3
3.- Das Universitätsspital Zürich ist eine unselbständige
öffentlichrechtliche Anstalt des Kantons Zürich. Als Chefarzt bzw. Oberarzt
stehen Prof. Y. wie Dr. Z. in einem öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis
zum Beklagten (BGE 101 II 182 E. 2; 100 Ia 317 E. 3a; §§ 28 ff. der
kantonalen Krankenhausverordnung vom 28. Januar 1981).
a) Öffentliche Beamte und Angestellte haften an sich für von
ihnen verursachte Schäden nach Bundeszivilrecht (Art. 41 ff. OR). Der
kantonale Gesetzgeber kann indes abweichende Regeln festsetzen, soweit der
Beamte oder Angestellte den Schaden in Ausübung amtlicher Verrichtungen
verursacht hat, nicht dagegen bei gewerblichen Verrichtungen (Art. 61
OR). Das Gemeinwesen selbst haftet aber für die Schädigung durch seine
Funktionäre nur nach Massgabe des öffentlichen Rechts (Art. 59 ZGB), es
sei denn, es handle sich um gewerbliche Verrichtungen, welche eine Organ-
oder Geschäftsherrenhaftung auszulösen vermögen (Art. 55 ZGB, 55 OR;
BGE 108 II 335 E. 1, 101 II 185 mit Hinweisen). Nach der herrschenden
Auffassung gilt die Krankenbetreuung in öffentlichen Spitälern, soweit
sie von Ärzten in amtlicher Eigenschaft ausgeübt wird, als hoheitliche,
nicht als gewerbliche Tätigkeit (BGE 102 II 47, 101 II 183 mit Hinweisen
auch auf abweichende Literaturmeinungen). Diese Rechtsprechung ist in
einem unveröffentlichten Urteil vom 10. August 1981 nach grundsätzlicher
Überprüfung bestätigt worden (Urteil B. gegen Hôpital de la Gruyère,
E. 3). Es besteht kein Anlass, darauf zurückzukommen.
b) Soweit der behauptete Schaden in Ausübung amtlicher Tätigkeit der
Spitalärzte verursacht worden ist (dazu nachstehend E. 5), richtet sich
demnach die Haftung des Beklagten nach kantonalem öffentlichem Recht.
Erwägung 4
4.- Gemäss § 6 des kantonalen Gesetzes über die Haftung des Staates
und der Gemeinden sowie ihrer Behörden und Beamten vom 14. September 1969
(Haftungsgesetz; HG) haftet der Staat für den Schaden, den ein Beamter in
Ausübung hoheitlicher Verrichtungen einem Dritten widerrechtlich zufügt
(Abs. 1).
Der Beklagte macht geltend, diese Bestimmung erfasse nicht jede
dienstliche und amtliche Verrichtung, sondern nur hoheitliche Tätigkeit
im engeren Sinn, nämlich Ausübung staatlicher Zwangsgewalt, was auf
öffentliche Spitäler nicht zutreffe. Er beruft sich dafür auf die
Entstehungsgeschichte und die seitherige Anwendung des Haftungsgesetzes.
a) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das
heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden
Wertungen, ausgelegt werden (BGE 103 Ia 290 E. 2c mit Hinweisen). Die
Materialien fallen nur dann ins Gewicht, wenn sie angesichts einer
unklaren gesetzlichen Bestimmung eine klare Antwort geben; sie sind umso
weniger zu beachten, je weiter sie zeitlich zurückliegen (BGE 108 Ia 37
mit Hinweisen).
Der Wortlaut des Haftungsgesetzes ist umfassend und deckt grundsätzlich
auch die Tätigkeit in öffentlichen Spitälern. Die Zürcher Kantonalbank
und die Elektrizitätswerke des Kantons Zürich wurden ausdrücklich von
der Unterstellung unter das Gesetz ausgenommen (§ 3 Abs. 2), und zwar
mit der Begründung, sie übten grundsätzlich gewerbliche Verrichtungen
aus und unterstünden daher primär dem Bundesrecht (Beleuchtender Bericht
des Kantonsrats für die Volksabstimmung (verfasst vom Regierungsrat),
S. 28); warum für öffentliche Spitäler dasselbe gelten sollte, ohne dass
es ausdrücklich gesagt wurde, ist nicht ersichtlich.
b) Dass unter den "hoheitlichen Verrichtungen", welche nach § 6
HG eine Staatshaftung auslösen können, etwas anderes zu verstehen wäre
als die "amtlichen Verrichtungen", für die das Gemeinwesen nicht kraft
Bundeszivilrecht haftet, belegt der Beklagte nicht. Namentlich geben auch
die Gesetzesmaterialien für die behauptete Differenzierung nichts her,
war doch vorab im Antrag des Regierungsrats an den Kantonsrat (S. 23-24
und 31), aber auch im Beleuchtenden Bericht des Kantonsrats für die
Volksabstimmung (S. 26) von "gewerblichen, d.h. nicht hoheitlichen
Verrichtungen" die Rede, wobei letztere ausdrücklich mit amtlichen
Verrichtungen gleichgestellt wurden. Auch das Bundesgericht versteht
unter beidem dasselbe (vgl. BGE 102 II 47, 101 II 183).
Dass der Präsident der vorberatenden Kommission in seinem
Eintretensreferat im Kantonsrat auch die Tätigkeit der Ärzte an
öffentlichen Spitälern zu den gewerblichen Verrichtungen zählte, ist
ebenfalls nicht schlüssig, zumal in der Beratung auch das Gegenteil
angenommen und vom Kommissionspräsidenten selber in Betracht gezogen
worden ist. Hingegen hiess es in der Tat im Antrag des Regierungsrats
an den Kantonsrat, zu den nicht hoheitlichen Tätigkeiten gehöre unter
anderem der Betrieb eines Spitals (S. 31) und im Beleuchtenden Bericht des
Kantonsrats wurde entsprechend die Tätigkeit von Ärzten an öffentlichen
Spitälern zu den gewerblichen Verrichtungen gezählt (S. 26). Diese
Äusserungen über den Ausschluss der Spitäler vom Haftungsgesetz finden
ihre Erklärung offenbar in einem Prozess, der kurze Zeit zuvor die Zürcher
Gerichte beschäftigt hatte und in welchem Bezirksgericht und Obergericht
- noch unter der Herrschaft des alten § 224 EG ZGB - angenommen hatten,
die Ärzte kantonaler Krankenhäuser hafteten aus gewerblicher Tätigkeit
nach Bundeszivilrecht; das Bundesgericht brauchte damals zu dieser Frage
nicht Stellung zu nehmen (ZR 62/1963 Nr. 33; vgl. dazu auch BGE 101 II 184
E. 2a). Die heute herrschende Auffassung hat jedoch dieser Rechtsprechung
und damit auch den genannten Äusserungen des historischen Gesetzgebers
die Grundlage entzogen. Seither hat denn auch das Bezirksgericht Hinwil
gegenteilig entschieden (ZR 76/1977 Nr. 43).
c) Die vom Beklagten vertretene Auslegung würde ausserdem zu
Ergebnissen führen, die auch nicht den Absichten des historischen
Gesetzgebers entsprochen haben können. Aufgrund der Auffassung des
Beklagten müsste dessen Haftung für seine öffentlichen Spitäler nicht nur
nach dem Haftungsgesetz, sondern überhaupt verneint werden, weil nach
herrschender Auffassung Spitaltätigkeit hoheitlichen Charakter hat und
somit die Haftung nach Bundeszivilrecht ausser Betracht fiele (Art. 59
ZGB). Der Geschädigte wäre somit allein auf die persönliche Haftung
des Spitalpersonals angewiesen. Diesem würde die Berufung auf amtliche
Verrichtung nichts helfen, weil Bundeszivilrecht nach Art. 61 Abs.
1 OR subsidiär anwendbar wäre. Die vom Beklagten vertretene Auslegung
benachteiligt deshalb nicht nur den Geschädigten, sondern auch das
Spitalpersonal. Das sind Ungereimtheiten, die im Wortlaut des Gesetzes
keine Stütze finden und seinem Sinn und Zweck zuwiderlaufen.
Auf die amtliche Tätigkeit der Spitalärzte ist deshalb das
Haftungsgesetz anwendbar.
Erwägung 5
5.- Nach Ansicht des Beklagten bezieht sich die Klage indes gar nicht
auf die amtsärztliche Spitaltätigkeit, sondern auf die private ärztliche
Tätigkeit des Chefarztes. Der Kläger sei zu diesem als Privatpatient
gekommen, und der für die Behandlung beigezogene Dr. Z. habe als
Hilfsperson des Chefarztes gehandelt.
Der Kläger bestreitet nicht, dass er als Privatpatient zu
Prof. Y. gekommen sei, hält aber für entscheidend, dass er von diesem
zur Untersuchung und Behandlung an das Spital verwiesen und dann von
Oberarzt Dr. Z. behandelt worden sei. Mit der Verweisung an das Spital
sei er zu diesem in ein öffentlichrechtliches Verhältnis getreten,
gleich wie wenn er von einem frei praktizierenden Arzt zur Untersuchung
und Behandlung überwiesen worden wäre. Er macht denn auch Dr. Z. für die
Schädigung anlässlich der therapeutischen Endoskopie vom 18. November
1982 wie für vorangehende ungenügende Information über das bestehende
Risiko und unverhältnismässige Indikation verantwortlich. Beiläufig
erklärt er allerdings auch, Prof. Y. habe die Operationsempfehlung von
Dr. Z. bestätigt; doch macht er ihm daraus keinen Vorwurf und behauptet
namentlich nicht, der Beklagte habe auch für dieses Verhalten von Prof. Y.
einzustehen. Es braucht daher nicht geprüft zu werden, wie es sich mit
der Verantwortlichkeit von Prof. Y. verhielte.
a) Nach der Krankenhausverordnung vom 28. Januar 1981 unterstehen die
Chefärzte kantonaler Krankenhäuser dem kantonalen Personalrecht (§ 28; BGE
100 Ia 316 E. 3). Der Regierungsrat kann ihnen bewilligen, Privatpatienten
auf eigene Rechnung zu untersuchen und zu behandeln, sei es ambulant in
der Sprechstunde, sei es stationär in der Privatabteilung des Spitals
(§ 30 Abs. 1). Die Rechnungstellung für das Arzthonorar erfolgt über
die Spitalverwaltung, wobei der Arzt 10-30% seiner Einnahmen dem Staat
abzugeben hat (§ 30 Abs. 3 und 4). Schliesslich wird bestimmt, dass das
Verhältnis der Privatpatienten zu den Ärzten dem Privatrecht untersteht
(§ 36 Abs. 3). Im übrigen beruhen die Beziehungen des Spitals zu seinen
Patienten, wie sich aus Gesundheitsgesetz, Krankenhausverordnung und
Taxordnungen ergibt, auf öffentlichem Recht (BGE 101 II 185 f. E. 3,
98 Ia 521, ebenso das Verwaltungsgericht Zürich in ZR 79/1980 Nr. 23).
Es ist nicht bestritten, dass Prof. Y. vom Regierungsrat die Führung
einer Privatpraxis an drei Nachmittagen pro Woche bewilligt worden ist
und dass der Kläger ihn in diesem Rahmen aufgesucht hat.
b) Die Privatarztbewilligung gilt ausdrücklich nur "für persönliche
Verrichtungen des Bewilligungsinhabers" (§ 30 Abs. 2). Abweichende
Anordnungen sind vorbehalten, werden hier aber nicht behauptet. Die
Bewilligung kann sodann bei Abwesenheit des Chefarztes auf einen
Stellvertreter übertragen werden; dass Dr. Z. in diesem Sinn in
Abwesenheit von Prof. Y. tätig geworden wäre, wird ebenfalls nicht geltend
gemacht. Es ist daher nicht zu untersuchen, wie seine Tätigkeit diesfalls
haftungsrechtlich zu beurteilen wäre (vgl. dazu BGE 82 II 328). An der
Beschränkung der Privatarztbewilligung auf persönliche Verrichtungen des
Chefarztes vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die moderne
Medizin eine weitgehende Arbeitsteilung erfordert, wie der Beklagte
hervorhebt. Es liegt auf der Hand, dass damit gerade eine Abgrenzung
gegenüber Beanspruchung von Spitalpersonal angestrebt wird, namentlich wo
wie hier ein spezialisierter Oberarzt mit weiterem medizinischen Personal
keineswegs einfache Verrichtungen übernimmt. Der Beklagte muss sich bei
dieser von ihm getroffenen Ordnung behaften lassen.
c) Ob die Chefärzte ihren Oberärzten für medizinische Verrichtungen an
Privatpatienten einen Anteil ihres Honorars überlassen, kann demgegenüber
nicht entscheidend sein, zumal das nach Darstellung des Beklagten ein
freiwilliges Entgegenkommen der Chefärzte ist. Davon abgesehen bestätigt
auch die kantonale Taxordnung für ambulante Patienten, dass sich nur die
Entschädigung für die "persönlichen Bemühungen" des Bewilligungsinhabers
nach privatärztlichen Grundsätzen richtet, während für Leistungen des
Spitals die Taxordnung gilt (§ 2 Abs. 1 und Abs. 2). Es besteht kein Grund
zur Annahme und ist auch nicht behauptet, dass danach Endoskopien, wie
sie hier vorgenommen wurden, nicht dem Patienten vom Spital in Rechnung
gestellt werden.
d) Die massgebende Tätigkeit von Dr. Z. beruht demnach nicht auf der
privaten Beziehung zwischen Chefarzt und Privatpatient gemäss § 36 Abs. 3
der Krankenhausverordnung. Sie fällt deshalb in den Anwendungsbereich
des Haftungsgesetzes, ohne dass zu prüfen ist, wieweit im übrigen die
Behandlung der Privatpatienten nach der kantonalen Ordnung als amtliche
(vgl. BGE 102 II 50 f. E. 2 für das Kantonsspital Olten) oder als private
(vgl. BGE 82 II 325 ff. für das Kantonsspital Aarau) ärztliche Tätigkeit
einzustufen ist.
Entscheid:
Demnach beschliesst das Bundesgericht:
Auf die Streitsache wird das kantonale Haftungsgesetz angewendet.