BGE 111 IB 253
111 Ib 253
48. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 5 novembre 1985 dans
la cause Tracomin S.A. contre Sudan Oil Seeds Co Ltd (recours de droit
public) Regeste
Form der Schiedsabrede gemäss dem Übereinkommen über die Anerkennung
und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, abgeschlossen in New York
am 10. Juni 1958.
1. Eine schriftlich vorgeschlagene und mündlich oder stillschweigend
angenommene Schiedsabrede entspricht nicht den Formerfordernissen
gemäss Art. II Abs. 1 des New Yorker Übereinkommens. Um eine bestehende
Streitigkeit einem schiedsrichterlichen Verfahren zu unterwerfen, muss der
Vorschlag hiezu nicht nur schriftlich unterbreitet werden, sondern es ist
auch eine schriftliche Annahme durch die Gegenseite erforderlich, welche
der Partei zukommen muss, von welcher der Vorschlag zur Bestellung eines
Schiedsgerichts ausgegangen ist. Die Schiedsklausel oder die Schiedsabrede
können auch über Telex vereinbart werden (E. 5).
2. Liegt eine ausdrückliche Schiedsabrede vor, die im Augenblick
geschlossen wurde, wo eine konkrete Streitigkeit bestand, so muss nicht
geprüft werden, ob diese Schiedsabrede sich auf eine frühere Schiedsklausel
stützen kann und ob jene frühere Schiedsklausel den Formerfordernissen
von Art. II Abs. 2 des New Yorker Übereinkommens genügte (E. 6).
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 5
5.- Aux termes de l'art. II de la Convention de New York (RS 0.277.12),
chacun des Etats contractants reconnaît la convention écrite par laquelle
les parties s'obligent à soumettre à un arbitrage tous les différends
ou certains des différends qui se sont élevés ou pourraient s'élever
entre elles au sujet d'un rapport de droit déterminé, contractuel ou non
contractuel, portant sur une question susceptible d'être réglée par voie
d'arbitrage. On entend par "convention écrite" une clause compromissoire
insérée dans un contrat ou un compromis signés par les parties ou contenus
dans un échange de lettres ou de télégrammes.
Il ressort de ce texte que la convention écrite par laquelle
l'arbitrage est convenu entre parties peut être soit une clause
compromissoire, soit un compromis. La clause compromissoire soumet à
l'arbitrage un conflit qui n'est pas encore né, mais qui pourrait découler
d'un rapport de droit dans lequel les parties envisagent d'entrer. Le
compromis est en revanche un contrat que les parties passent au moment
où un conflit est né entre elles, et dont l'objet est de faire trancher
par des arbitres ce conflit déjà né (cf. VAN DER BERG, The New York
Arbitration Convention of 1958, p. 171, 190, 202).
Aussi bien la clause compromissoire que le compromis exigent la forme
écrite telle qu'elle est définie par l'art. II al. 2 de la Convention
de New York. Ce texte l'emporte sur les droits nationaux et constitue
une loi uniforme régissant la forme de la clause compromissoire ou du
compromis (VAN DER BERG, p. 173, 177). La reconnaissance de la convention
d'arbitrage ne saurait exiger ni plus ni moins que la forme définie par
l'art. II al. 2 de la Convention (VAN DER BERG, p. 177-179). Certes,
en vertu de l'art. VII de la Convention de New York, les parties peuvent
encore se prévaloir de conditions de reconnaissance plus larges, dans la
mesure où elles peuvent invoquer la législation ou les traités du pays où
la sentence est invoquée. Mais en l'espèce, l'art. VII de la Convention
de New York ne trouve aucune application, car les parties n'invoquent
aucune autre règle de droit que la Convention de New York, et l'on ne
saurait suppléer à leurs moyens.
A défaut de signature de l'une et l'autre des parties, la clause
compromissoire ou le compromis peuvent résulter d'un échange de lettres
ou de télégrammes. L'échange de télex doit être assimilé à l'échange de
télégrammes (VAN DER BERG, p. 204, p. 195 avec référence à la décision
genevoise figurant dans la RSJ 1968, p. 56, No 19; SCHLOSSER, Das Recht der
internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, n. 343, p. 335; COHEN,
De la validité formelle des clauses compromissoires conclues par télex,
in RSJ 1979, p. 259).
Il faut toutefois un échange de messages. Si un compromis est proposé
par écrit ou par télégramme et accepté oralement ou tacitement, les
formes exigées par l'art. II al. 2 de la Convention de New York ne sont
pas satisfaites (VAN DER BERG, p. 196; RSJ 1968, p. 56, No 19. Cet arrêt
est critiqué par SCHLOSSER, op.cit. p. 340, qui estime qu'en l'espèce
l'acceptation écrite du cocontractant était suffisante. La critique
porte donc sur un autre point.) Il faut au contraire non seulement une
proposition écrite d'arbitrage, mais encore une acceptation écrite de
l'autre partie et que cette acceptation soit communiquée à la partie qui
a fait la proposition d'arbitrage (VAN DER BERG, p. 199-203).
En l'espèce, Sudan Oil Seeds Co Ltd (SOS) a fait la proposition
à Tracomin de soumettre à l'arbitrage le conflit découlant du défaut
de délivrance en temps utile d'un accréditif couvrant les dernières
livraisons dues en vertu du contrat No 10-80/81 du 6 décembre 1980,
par télex du 18 mai 1981, par lettre du 4 juillet 1981 puis par télex
du 16 juillet 1981. Tracomin a déclaré par télex du 21 juillet 1981
qu'elle désignait son arbitre dans le conflit qui lui avait été exposé,
puisqu'elle se référait expressément au télex de sa partie adverse du 16
juillet, lequel rappelait le télex du 18 mai et la lettre du 4 juillet.
Elle a ainsi manifesté dans les formes prévues par l'art. II al. 2 de
la Convention de New York qu'elle acceptait l'arbitrage, dès l'instant
qu'elle désignait elle-même son arbitre dans ledit conflit. On doit
admettre que les parties ont manifesté par écrit leur volonté de soumettre
à l'arbitrage de la FOSFA le conflit né entre elles dans l'exécution du
contrat No 10-80/81 du 6 décembre 1980, conflit qui a été effectivement
soumis aux arbitres et tranché par la sentence No 2542 dont l'exécution
est poursuivie.
Erwägung 6
6.- Toute l'argumentation de la recourante consiste à soutenir que
dans le contrat No 10-80/81 du 6 décembre 1980, il n'y avait pas de
clause compromissoire valable au sens de l'art. II de la Convention de
New York, ce contrat ne faisant pas référence expresse à la possibilité
de soumettre à l'arbitrage les conflits qui pourraient naître lors de
son exécution. Cette question peut demeurer ouverte, dès l'instant que,
même si une clause compromissoire n'a pas été souscrite valablement lors
de la conclusion du contrat, dans tous les cas un compromis a été convenu
par échange d'écrits une fois que le conflit est né et a pu être défini
concrètement, dans les messages de Sudan Oil Seeds des 18 mai, 4 juillet
et 16 juillet 1981 auxquels Tracomin s'est référée dans son message de
réponse en date du 21 juillet. Dans ces conditions, il est inutile de se
déterminer sur la jurisprudence publiée aux ATF 110 II 54 et d'analyser
si cet arrêt admet une clause compromissoire par référence ou si les
conditions particulières de cette affaire permettaient de dire que la
clause compromissoire était comprise dans l'ensemble des documents signés
par les parties ou leurs représentants. L'existence d'un compromis exprès
conclu au moment où un conflit concret était né dispense de rechercher
si ce compromis pouvait ou non se fonder sur une clause compromissoire
antérieure et si cette clause compromissoire répondait aux conditions de
forme posées par l'art. II al. 2 de la Convention de New York (SCHLOSSER,
op.cit., n. 340, p. 334).