BGE 111 IA 72
111 Ia 72
15. Arrêt de la Ire Cour civile du 14 mars 1985 dans la cause société Z.
contre L. (recours de droit public) Regeste
Ablehnung eines Schiedsrichters nach Fällung des
Schiedsspruchs. Nichtigkeitsgrund (Art. 36 lit. a des Konkordats über
die Schiedsgerichtsbarkeit).
1. Anschein von Befangenheit als Ablehnungsgrund (E. 2a).
2. Verwirkung des Rechts auf Ablehnung (E. 2b).
3. Ein Schiedsrichter hat die Pflicht, die Parteien über Tatsachen
zu informieren, die ein Ablehnungsbegehren zu begründen vermögen (E. 2c).
4. Nach Fällung des Schiedsspruchs kann die Ablehnung nicht
verlangt werden; hingegen kann die Partei, die infolge des Schweigens des
Schiedsrichters erst während der Beschwerdefrist von einem Ablehnungsgrund
Kenntnis erhalten hat, sich im Rahmen einer Nichtigkeitsbeschwerde wegen
ordnungswidriger Zusammensetzung des Schiedsgerichts darauf berufen
(E. 2d-e).
5. Die Unzulässigkeit eines nach Fällung des Schiedsspruchs gestellten
Ablehnungsbegehrens entbindet die Behörde nicht von der Prüfung, ob das
Begehren als Nichtigkeitsbeschwerde entgegengenommen werden kann (E. 3).
Sachverhalt
A.- Le 15 février 1983, un tribunal arbitral, formé de trois arbitres,
a rendu une sentence dans la cause opposant L. à la société Z.
Le 21 octobre 1983, la société précitée a adressé au Tribunal cantonal
du Valais, en sa qualité d'autorité judiciaire selon l'art. 3 CIA, un envoi
contenant d'une part une demande de récusation à l'encontre de l'arbitre
X., d'autre part un recours en nullité contre la sentence arbitrale.
Dans la demande de récusation, la requérante faisait valoir que
l'arbitre X. avait un intérêt à l'issue de la cause; elle affirmait avoir
appris, à cet égard, qu'une convention aurait été passée entre L. et
la société Y. - dont X. était l'administrateur unique et sans doute
un actionnaire important - prévoyant que, si L. était condamné à payer
une indemnité à la société Z., la société Y. reprendrait cette dette;
en conséquence, elle demandait aussi l'annulation de la sentence arbitrale.
B.- Par jugement du 3 septembre 1984, le Tribunal cantonal, siégeant
comme Chambre des affaires arbitrales, a déclaré la demande de récusation
sans objet et rejeté le recours en nullité. Sur le premier point, le
jugement est motivé par la considération que la récusation d'un arbitre,
au sens des art. 18 à 21 et 3 lettre b CIA, ne peut plus être demandée
après le prononcé de la sentence, car tel serait le sens du concordat,
bien que le texte concordataire ne le dise pas expressément.
C.- La société Z. interjette contre ce jugement un recours de droit
public, pour violation des art. 36 ss CIA et de l'art. 4 Cst.; elle
conclut à son annulation. La recourante reproche à la cour cantonale son
interprétation du concordat intercantonal sur l'arbitrage concernant le
moment jusqu'auquel la récusation de l'arbitre peut être demandée. La
demande de récusation devrait, selon elle, à tout le moins être traitée
comme un moyen de recours, dans le cadre du recours en nullité; la cour
cantonale aurait fait preuve d'un excès de formalisme en ne l'examinant
pas à ce titre.
L'intimé propose le rejet du recours.
Auszug aus den Erwägungen:
Considérant en droit:
Erwägung 1
1.- En tant que le recours se fonde sur une violation des règles
du concordat (art. 84 al. 1 lettre b OJ), le Tribunal fédéral examine
librement les griefs qui lui sont soumis (ATF 109 Ia 83, 107 Ia 158,
107 Ib 65, 102 Ia 502, 100 Ia 422 et renvois); il examine en revanche
sous l'angle restreint de l'arbitraire les griefs relatifs à l'application
contraire à l'art. 4 Cst. du droit cantonal de procédure applicable devant
les autorités cantonales (art. 45 al. 1 CIA).
Erwägung 2
2.- a) Selon l'art. 18 al. 1 CIA, l'arbitre est récusable pour
les motifs de récusation obligatoire ou facultative prévus par la loi
fédérale d'organisation judiciaire, notamment s'il présente l'apparence
de partialité (cf. art. 23 lettre c OJ). Une telle apparence de partialité
existe, en général, lorsque l'arbitre a un intérêt, indirect mais proche,
à la solution du différend soumis à arbitrage (ATF 92 I 276; cf. également
ATF 97 I 5; RÜEDE-HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, p. 173
ss, JOLIDON, Commentaire du concordat suisse sur l'arbitrage, p. 269 ss,
DUTOIT/KNOEPFLER/LALIVE/MERCIER, Répertoire de droit international privé
suisse, p. 283 ss, WIGET in STRÄULI/MESSMER, ad § 242, ZPO Zurich, n. 1, 2,
ad § 244 n. 11, P. SCHLOSSER, Die Unparteilichkeit des Schiedsrichteramtes,
Zeitschrift für Zivilprozess, 1980, p. 121 ss; critique à l'égard de
l'arrêt ATF 92 I 276 BUCHER, Zur Unabhängigkeit des parteibenannten
Schiedsrichters, in Festschrift Kummer, p. 599).
Si, comme l'a allégué l'actuelle recourante à l'appui de sa
demande de récusation, l'arbitre X. devait effectivement s'attendre
à supporter - en tant qu'actionnaire important de la société Y. - les
conséquences financières d'une perte de procès par L., actuel intimé,
cette circonstance serait propre, selon ce qui précède, à faire douter
de l'entière indépendance de cet arbitre pour juger de la cause soumise
au tribunal arbitral. Ainsi donc de tels faits pourraient, s'ils étaient
avérés, constituer un motif de récusation.
b) Aux termes de l'art. 20 CIA, la récusation doit être demandée
d'entrée de cause, ou dès que la partie requérante a connaissance des
motifs de récusation. La jurisprudence du Tribunal fédéral a admis qu'en
début de procédure, les parties disposent d'un temps raisonnable pour
faire valoir leurs moyens de récusation (SJ 1973 p. 257 ss). Il n'en est
pas de même dans la suite de la procédure, notamment lorsque celle-ci
approche du jugement. On peut alors attendre des parties une diligence
particulière, si elles entendent faire valoir une cause de récusation;
en effet, la conclusion du contrat d'arbitrage les oblige à collaborer
selon les règles de la bonne foi à la procédure, de telle sorte que la
sentence puisse être rendue dans un délai raisonnable (ATF 109 Ia 83, 108
Ia 201; cf. également JOLIDON, op.cit., ad art. 20, p. 292/293). Il leur
appartient donc de faire valoir leurs moyens de récusation sans tarder. Si
elles s'en abstiennent, elles sont déchues de la possibilité d'invoquer
ultérieurement la cause de récusation (cf. TF in SJ 1980 p. 75 et 1983
p. 541 ss), sauf si celle-ci se rapporte à un vice irréparable (cf. par
ex. ATF 107 Ia 161/162). Les règles de la bonne foi rappelées ci-dessus
s'opposeraient également à ce qu'une partie n'ayant connaissance même que
d'une manière incomplète d'une cause de récusation attende le prononcé de
la sentence et conserve le moyen en réserve, pour ensuite faire grief à
l'arbitre de n'avoir pas informé les parties des faits pouvant justifier
une demande de récusation; doit cependant être réservé, là aussi, le cas
où le moyen se rapporte à un vice irréparable (cf. TF in SJ 1983 p. 542).
En l'occurrence, dans sa requête conçue comme une demande de
récusation, l'actuelle recourante n'indique pas à quel moment elle aurait
eu connaissance des faits qu'elle invoque. Si elle les a connus à un moment
où elle aurait encore eu le temps de les faire valoir régulièrement dans
le cadre de la procédure arbitrale, avant le prononcé de la sentence,
elle ne saurait obtenir une protection en se plaignant ultérieurement
d'une atteinte à son droit de récusation.
c) A l'inverse de l'art. 24 OJ, le texte du concordat intercantonal
sur l'arbitrage ne prévoit pas expressément un devoir d'information à la
charge de l'arbitre récusable en ce qui touche les faits pouvant motiver
une demande de récusation. Aussi des opinions divergentes ont-elles
été émises quant à l'existence d'un tel devoir (cf. notamment, pro:
POUDRET/WURZBURGER, Code de procédure civile vaudois et concordat sur
l'arbitrage, ad art. 18 CIA, p. 392, RÜEDE-HADENFELDT, op.cit., ch. V 1b,
p. 177; contra: JOLIDON, op.cit., n. 31 ad art. 20, p. 287).
Lorsqu'il a accepté de fonctionner comme tel, l'arbitre est
lié avec les parties par des relations contractuelles (art. 14 CIA)
qui ressortissent au droit de procédure, le droit privé pouvant être
appliqué par analogie (ATF 101 II 170, 96 I 338-340 et les références
citées). Comme avant la conclusion de tout autre contrat, les futures
parties contractantes ont le devoir de se renseigner réciproquement sur des
faits susceptibles d'influer de manière importante sur la détermination
de l'autre partie à conclure lorsqu'il y a des raisons de penser que
celle-ci les ignore (ATF 108 II 313, 105 II 79, 102 II 84 et les arrêts
cités). L'arbitre n'échappe pas à cette règle. Ensuite, il doit faire
tout ce qui est propre à favoriser le déroulement régulier de la procédure
arbitrale et s'abstenir de tout ce qui pourrait le compromettre, en tant
que devoir contractuel accessoire (cf. en général sur de tels devoirs MERZ,
n. 260/262 ad art. 2 CC, DESCHENAUX, Le titre préliminaire du code civil,
p. 165, GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, p. 13,
ENGEL, in RDS 1983 II 64). Or, la réglementation relative à la récusation a
pour but de permettre aux parties de s'opposer à ce qu'un arbitre récusable
puisse oeuvrer. Si l'arbitre dissimule des faits constitutifs d'un motif
de récusation, il contribue à empêcher le déroulement régulier de la
procédure, cela contrairement aux règles de la bonne foi dans la mesure
où son silence met la partie intéressée dans l'incapacité de faire valoir
un de ses droits légitimes de procédure. Dès lors, l'arbitre a le devoir
précontractuel, puis contractuel, d'informer les parties au procès des
faits pouvant être tenus pour un motif de récusation, du moins lorsqu'il
a des raisons de penser que ces faits ne sont pas connus des parties ou
de celle d'entre elles qui pourrait s'en prévaloir.
En l'espèce, donc, à supposer que les faits allégués par l'actuelle
recourante à l'appui de sa demande de récusation soient avérés, l'arbitre
X. aurait eu le devoir de les signaler aux parties, pour autant qu'il
n'eût pas de raisons suffisantes de penser qu'ils étaient déjà connus de
ces dernières.
d) Le texte du concordat ne dit pas expressément si une demande de
récusation d'un arbitre peut encore être présentée après le prononcé de
la sentence arbitrale. Il ne serait toutefois pas conforme au système du
concordat qu'une telle possibilité soit encore offerte aux parties une
fois la sentence rendue. En effet, il résulte des art. 20 et 21 CIA que
le problème de la récusation doit d'abord être évoqué de manière interne
entre parties et arbitres (art. 20 CIA), pour n'être soumis ensuite
à l'autorité judiciaire qu'"en cas de contestation" (art. 21 al. 1
CIA). Or cette première phase de la procédure de récusation ne serait
pratiquement plus possible après le prononcé de la sentence. En outre,
le concordat autorise les cantons à désigner des autorités cantonales
différentes (art. 45 al. 2 CIA), d'une part pour statuer sur une demande
de récusation (art. 3 lettre b CIA) et le cas échéant pour déterminer les
actes annulés par suite de l'admission de la récusation (art. 23 al. 3 CIA)
et d'autre part pour connaître des recours en nullité (art. 3 lettre f CIA)
avec la faculté d'annuler la sentence (art. 40 al. 1 CIA). La possibilité
d'utiliser concurremment ces deux voies de droit pourrait être source de
difficultés inutiles de procédure (cf. par ex. RÜEDE-HADENFELDT, op.cit.,
ch. V 3c, p. 179).
Dans le système de la loi fédérale d'organisation judiciaire, qui a en
partie inspiré la réglementation concordataire en matière de récusation,
après le prononcé d'un arrêt, un motif de récusation obligatoire (art. 22
OJ) peut encore faire l'objet d'une demande de revision aux conditions
légales (art. 28 al. 1, 136 et 141 al. 1 lettre a OJ), tandis qu'un
motif de récusation facultative (art. 23 OJ) ne peut plus être invoqué,
puisqu'une demande de récusation fondée sur un tel motif ne peut conduire
qu'à l'annulation des actes postérieurs à la requête (art. 28 al. 2
OJ). Ainsi, dans l'un et l'autre cas, une demande de récusation, comme
telle, n'est plus possible après le prononcé de l'arrêt.
La doctrine admet également à juste titre qu'une demande de récusation
n'est plus possible après le prononcé de la sentence (JOLIDON, op.cit.,
p. 290, RÜEDE-HADENFELDT, op.cit., p. 176, 179, LEUCH, n. 1 ad art. 385
CPC bern., TREYER, Das Schiedsgericht der aargauischen Zivilprozessordnung,
thèse Zurich 1976, p. 66; cf. ATF 81 I 331; SCHWAB, Schiedsgerichtsbarkeit,
3e éd., p. 96).
C'est donc à juste titre que la cour cantonale a considéré qu'en tant
que demande de récusation, la requête était tardive. Ce point n'est du
reste plus contesté dans la présente procédure.
e) On doit alors se demander si, dans le cadre du recours en nullité
fondé sur la composition irrégulière du tribunal arbitral (art. 36 lettre
a CIA), la partie qui a eu connaissance après le prononcé de la sentence,
durant le délai de recours, d'un motif de récusation ignoré jusque-là
en raison du silence de l'arbitre peut s'en prévaloir à ce titre. Une
réponse affirmative s'impose. Sans doute, un arbitre récusable peut-il
valablement fonctionner tant qu'il n'a pas été récusé, de sorte qu'à cet
égard le tribunal arbitral ne serait pas constitué de manière irrégulière
tant qu'il n'y a pas eu de demande de récusation (cf. RÜEDE-HADENFELDT,
op.cit., ch. V 3a, p. 179). Toutefois, la disposition de l'art. 36
lettre a CIA doit être interprétée compte tenu de sa fonction et des
buts du concordat. Celui-ci tend en particulier à assurer aux parties un
procès équitable et à garantir le respect de règles concordataires ou de
principes valablement établis par la convention d'arbitrage, notamment
en ce qui concerne la composition du tribunal arbitral. Il est donc
conforme à ce but que, lors du dernier stade de la procédure arbitrale
(recours en nullité), la partie découvrant son erreur, due au silence de
l'arbitre, puisse encore s'en prévaloir; en effet, la dissimulation du
motif de récusation affecte à titre virtuel la composition du tribunal
arbitral, puisque cette dissimulation prive la partie de la faculté -
qu'elle aurait eue sans cela - de demander une récusation. La loyauté
des relations entre les arbitres et les parties exige qu'un tel vice
puisse encore être invoqué à ce stade-là (cf. idem RÜEDE-HADENFELDT,
op.cit., ch. V 1b, p. 177, TREYER, op.cit., p. 67, SCHWAB, op.cit.,
p. 97 avec références de droit.cit., p. 261 et 509, admet que, dans
certains cas, le motif de récusation peut aussi constituer un motif de
recours en nullité selon l'art. 36 lettre a CIA; cf. le même auteur, Les
motifs du recours en nullité selon le concordat suisse sur l'arbitrage,
in Berner Festgabe zum schweizerischen Juristentag 1979, p. 313-315,
WENGER, Rechtsmittel gegen schiedsrichterliche Entscheidungen, in Die
Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, p. 63/64, LEUCH,
n. 1 ad art. 385; restrictif: art. 25 § 5 de la loi uniforme prévue par la
Convention européenne portant loi uniforme en matière d'arbitrage). Cette
solution ne recèle pas non plus d'inconvénients intolérables. Même
si l'autorité de recours doit instruire le moyen, elle pourra, s'il se
révèle mal fondé, voire téméraire, en faire supporter les conséquences à
son auteur; seul importe, en effet, le droit du justiciable d'être jugé
par un tribunal composé régulièrement (cf. TF in SJ 1973 p. 261).
Erwägung 3
3.- a) La question qui se pose, et dont dépend l'issue du présent
recours, est dès lors celle de savoir si la cour cantonale devait traiter
la demande de récusation, irrecevable en tant que telle (cf. supra
consid. 2d), comme un recours en nullité fondé sur la composition
irrégulière du tribunal arbitral (art. 36 lettre a CIA). Une telle
question, du moment qu'elle n'a pas trait à la forme des actes de
procédure, mais à la qualification juridique à donner à des démarches
auprès de l'autorité judiciaire fondées directement sur le concordat,
ressortit à l'application de ce dernier et doit être examinée librement
par le Tribunal fédéral.
C'est à l'autorité judiciaire saisie qu'il appartient de qualifier
juridiquement la démarche intentée auprès d'elle par la partie requérante,
sans égard à la qualification que lui donne la partie elle-même
(cf. POUDRET/REYMOND/WURZBURGER, L'application du CIA, JdT 1981 III
p. 109/110). Le Tribunal fédéral ne procède pas différemment lorsqu'il
est lui-même saisi d'un recours (cf. ATF 110 Ia 69, 110 Ib 65, 109 Ib
143 et renvois). Or, dans sa requête, l'actuelle recourante demandait
l'annulation de la décision attaquée, en soutenant en substance que
l'arbitre X. était récusable mais qu'elle n'avait pas pu faire valoir son
moyen auparavant. Implicitement, cette requête contenait donc le reproche
adressé à l'arbitre d'avoir jusque-là dissimulé les faits pouvant justifier
sa récusation. L'autorité cantonale, constatant que la requête était
irrecevable en tant que demande de récusation, aurait dû se demander si
celle-ci ne pouvait pas être qualifiée différemment, en particulier si
le grief soulevé n'entrait pas dans le cadre de l'art. 36 lettre a CIA
et si elle ne pouvait pas traiter la demande en question comme un recours
en nullité. Une solution différente procéderait d'un excès de formalisme,
non justifié par les intérêts à protéger.
b) Il appert, de surcroît, que la requête soumise à la cour
cantonale était suffisamment motivée pour valoir comme moyen de nullité
au sens de l'art. 36 lettre a CIA. Certes, la requérante n'y donne pas
d'indications sur le moment auquel elle a eu connaissance de l'existence
de la convention, dont elle se prévaut, entre sa partie adverse et la
société Y., ni sur la manière dont elle en a été informée, alors même
que de telles indications seraient importantes pour juger du mérite du
moyen soulevé. Toutefois, malgré un certain manque de clarté dans les
relations entre le droit cantonal de procédure régissant la forme des
actes devant l'autorité judiciaire (cf. art. 45 al. 1 CIA) et le droit
concordataire régissant les conditions de fond que doivent remplir de tels
actes (cf. JOLIDON, op.cit., p. 497/8, 506/7, POUDRET/REYMOND/WURZBURGER,
loc. cit., p. 106 ss), on ne saurait, au stade actuel de la procédure,
tenir l'absence de telles indications pour contraire à la loi que si le
droit concordataire posait des exigences strictes quant à la motivation
d'un tel moyen de nullité. Or, le concordat ne contient aucune disposition
expresse à ce sujet. Au demeurant, sauf convention contraire, la procédure
arbitrale ne se signale pas par un grand formalisme. De plus, il n'est
pas usuel que le législateur impose au demandeur ou requérant le devoir
d'alléguer les faits permettant de retenir qu'il n'agit pas contrairement
aux règles de la bonne foi; à plus forte raison ne saurait-on l'imposer
par voie prétorienne.
Erwägung 4
4.- Vu ce qui précède, le jugement attaqué doit donc être annulé. La
cour cantonale ne s'étant pas prononcée sur tous les faits nécessaires pour
résoudre les questions posées par la présente cause, il lui appartiendra
de rechercher si la prétention en récusation n'était pas déjà périmée
pour cause de tardiveté avant le prononcé de la sentence ou si le fait
pour la requérante d'avoir attendu que la sentence soit rendue pour faire
valoir ce moyen ne viole pas les règles de la bonne foi (consid. 2b); au
besoin elle examinera si le motif de récusation était réalisé (consid. 2a)
et si l'arbitre en a dissimulé les faits constitutifs (consid. 2c et e).