BGE 111 IA 214
111 Ia 214
38. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 11 octobre 1985
dans la cause Schibler c. Conseil d'Etat du canton de Genève (recours de
droit public) Regeste
Art. 45 BV; Wohnsitzpflicht der Beamten.
Die Pflicht Genfer Beamter im Kanton zu wohnen, ist mit der
Niederlassungsfreiheit vereinbar; doch verlangt der Grundsatz
der Verhältnismässigkeit, dass das kantonale Recht Ausnahmen
zulässt. Im konkreten Fall überwiegt das private Interesse eines
Universitätsprofessors, seinen bisherigen Wohnsitz in der Nähe von Nyon
behalten zu können, das öffentliche Interesse an der Durchsetzung der
Wohnsitzpflicht im Kanton Genf.
Sachverhalt
A.- Ulrich Schibler est marié et père de deux enfants. Le 29 août
1983, il a présenté sa candidature pour un poste de professeur ordinaire
à la Faculté des sciences de l'Université de Genève. Constatant que sa
nomination pouvait aboutir, Ulrich Schibler a entrepris des démarches
pour trouver un logement dans la région genevoise et vendre le terrain
qu'il avait acheté à Belmont s/Lausanne au cours de l'été 1983. Par une
décision prise assez rapidement, il s'est porté acquéreur d'un immeuble
à Borex s/Nyon.
Le 3 juillet 1984, Ulrich Schibler a présenté à l'Office du
personnel de l'Etat de Genève une requête afin d'obtenir une dérogation
à l'obligation de résidence et de domicile sur territoire genevois,
dans l'hypothèse où sa nomination serait acceptée définitivement.
Par arrêté du 25 juillet 1984, le Conseil d'Etat genevois a nommé
Ulrich Schibler au poste de professeur ordinaire à plein temps auprès de
la Faculté des sciences de l'Université, pour la période du 1er octobre
1984 au 30 septembre 1988.
A la suite d'une absence de coordination administrative, la demande
de dérogation de domicile formulée par Ulrich Schibler n'a pas été
soumise au Conseil d'Etat lors de l'examen de sa nomination au poste
de professeur ordinaire et, dans sa séance du 5 septembre 1984, cette
autorité a refusé d'accorder à Ulrich Schibler la dérogation demandée,
nonobstant le préavis favorable exprimé par le Rectorat de l'Université.
Le 5 septembre 1984, Ulrich Schibler a signé le contrat relatif à la
construction d'une villa sur le terrain qu'il avait acquis à Borex. Le 11
du même mois, il a notamment écrit au recteur de l'Université de Genève
qu'il était heureux d'accepter le poste de professeur ordinaire, pour
autant qu'il obtienne l'autorisation de résider en territoire vaudois.
Le conseiller d'Etat chargé du Département de l'instruction publique
ayant à nouveau saisi ses collègues du cas d'Ulrich Schibler, le Conseil
d'Etat a rejeté la demande de dérogation à l'obligation de domicile et
de résidence, par décision sommairement motivée du 24 octobre 1984. Il
a retenu que l'intéressé avait été informé de l'obligation d'être
domicilié dans le canton de Genève, en recevant le cahier des charges
de l'enseignement qui lui était proposé. L'échange entre les parcelles
de Belmont et Borex avait donc eu lieu ultérieurement à la prise de
connaissance du cahier des charges. Compte tenu des circonstances, le
Conseil d'Etat a fixé à Ulrich Schibler un délai de dix-huit mois pour
trouver un domicile dans le canton de Genève.
Le recourant a formé un recours de droit public contre cette décision
pour violation des art. 4 et 45 Cst.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision du
Conseil d'Etat genevois pour les
Auszug aus den Erwägungen:
motifs suivants:
Erwägung 2
2.- Invoquant l'art. 45 Cst., le recourant se plaint en premier lieu
d'une violation de la liberté d'établissement.
a) En vertu de l'art. 45 Cst., tout citoyen suisse peut s'établir
en un lieu quelconque du pays. Toutefois, à l'exemple des autres droits
fondamentaux, la liberté d'établissement peut être limitée par des
restrictions fondées sur une base légale suffisante, si elles répondent
à un intérêt public et respectent le principe de la proportionnalité. Ces
exigences s'appliquent aussi aux rapports de dépendance spéciale, notamment
en matière de statut des fonctionnaires (ATF 108 Ia 249 consid. 1, 106
Ia 29 consid. 2 et 103 Ia 456 consid. 4a).
b) Aux termes de l'art. 121 de la loi genevoise sur l'instruction
publique du 6 novembre 1940, les fonctionnaires ont l'obligation d'avoir
leur domicile et de résider effectivement dans le canton de Genève. Le
Conseil d'Etat peut en dispenser exceptionnellement les professeurs
d'université qui, lors de leur engagement, donnent déjà un enseignement
dans une autre université.
La loi cantonale sur l'université du 26 mai 1973 ne prescrit pas aux
professeurs ordinaires d'élire domicile dans le canton, mais ne contient
pas non plus de règle qui permettrait de déroger à l'art. 121 de la loi
sur l'instruction publique. Cette disposition est donc applicable aux
professeurs de l'Université et constitue manifestement une base légale
suffisante pour les obliger à habiter le canton, ce qui n'est d'ailleurs
pas contesté par le recourant. Reste à examiner si les autres conditions
permettant de porter atteinte à la liberté d'établissement sont réunies, en
particulier l'exigence d'un intérêt public suffisant et la proportionnalité
de l'atteinte.
Erwägung 3
3.- a) Le recourant fait valoir que, face à l'exiguïté du territoire
genevois et à la crise du logement qui sévit actuellement dans le canton,
l'obligation de résidence imposée aux fonctionnaires ne peut être justifiée
par l'intérêt public. Dans son cas, cette obligation paraît en outre
disproportionnée et contraire aux principes de l'égalité de traitement
et de la bonne foi.
De son côté, le Conseil d'Etat souligne que si le canton de Genève
représente un pôle d'attraction économique et sociale extrêmement fort
que les structures à disposition ont quelque peine à absorber, il reste
indispensable "de préserver un tissu social stable, dont le corps des
fonctionnaires doit continuer à constituer une trame solide". En ce qui
concerne le recourant, les grands mérites professionnels qui ont justifié
sa nomination démontrent l'intérêt de l'Université et du canton tout
entier à voir son nom associé à la collectivité genevoise.
b) La jurisprudence admet que l'intérêt public à l'obligation de
résidence d'un fonctionnaire n'existe pas uniquement lorsque la nature du
service l'exige (ATF 103 Ia 457) et qu'il y a lieu de tenir compte de la
conception qui prévaut généralement en Suisse au sujet du fonctionnaire
proche du citoyen; il faut ainsi s'efforcer de créer certains liens
entre le fonctionnaire et la population, liens qui sont mieux garantis
lorsque l'intéressé habite au sein de la collectivité de l'employeur
de droit public (ATF 106 Ia 31). En exerçant son activité officielle,
le fonctionnaire ne doit donc pas apparaître comme le "seigneur étranger"
qui n'est pas familiarisé avec la façon de penser de la population et qui
se soustrait aux responsabilités politiques (ATF 108 Ia 250 consid. 3a).
Ces principes posés par la jurisprudence demeurent toujours
valables et s'appliquent dans le cas du canton de Genève pour
reconnaître que l'Etat possède, d'une manière générale, un intérêt
public à ce que ses fonctionnaires soient effectivement domiciliés sur
son territoire. Toutefois, en l'espèce, l'intérêt public à ce que le
recourant habite le canton de Genève n'apparaît pas aussi important que
le prétend le Conseil d'Etat.
c) La situation du recourant ne peut tout d'abord être comparée à
celle d'un maître secondaire, au sujet duquel le Tribunal fédéral a estimé
qu'il existait un intérêt public évident à ce qu'il se familiarise avec
la manière de voir de la population et s'efforce de participer à la vie
politique de la communauté dès lors que, par son activité pédagogique,
il influence de façon importante la compréhension de ses élèves (ATF 108
Ia 251). Ces considérations ne peuvent être reprises pour un enseignant
qui s'adresse à des étudiants provenant de milieux culturels les plus
divers et dont l'activité sera essentiellement consacrée à la recherche.
La comparaison avec la situation du professeur de la Haute école
commerciale de Saint-Gall (ATF 106 Ia 28 ss) ne résiste pas non plus
à l'examen. Dans cette affaire, le Tribunal fédéral a mis l'accent sur
le fait que le canton de Saint-Gall offrait une grande liberté dans le
choix de la résidence du professeur, ce qui n'est précisément pas le cas
du canton de Genève, où l'on ne saurait nier que la situation du marché
du logement est tendue. De plus, le professeur de Saint-Gall n'avait
pas l'intention, comme le recourant, d'habiter dans un lieu situé à la
périphérie du canton, proche de la Haute école, mais à Uitikon (Zurich).
Enfin, le Conseil d'Etat ne saurait tirer parti de l'argumentation
développée dans l'affaire du fonctionnaire de la ville de Zurich, où
le Tribunal fédéral a notamment relevé qu'il fallait tenir compte des
avantages et des inconvénients avant d'accepter une fonction publique (ATF
103 Ia 459 consid. 6a). Le problème se pose en effet différemment pour le
recourant, dans la mesure où l'Université de Genève tenait beaucoup à ce
qu'il occupe le poste de professeur vacant à la Faculté des sciences. Cela
ressort particulièrement de la lettre du Doyen du 3 octobre 1984, dans
laquelle celui-ci déclarait: "Pour une fois que notre Faculté a l'occasion
de faire appel à un jeune savant suisse, de réputation internationale, il
serait tout de même stupide que cette nomination soit remise en cause pour
des questions administratives." Le Rectorat a donc préavisé favorablement
la demande de dérogation, en relevant qu'une domiciliation à Borex s/Nyon
se situe à une distance raisonnable et ne créera pas de contraintes telles
que le requérant puisse être gêné dans l'accomplissement de ses fonctions
à l'Université.
En ce qui concerne l'intérêt public, il importe encore de souligner
que, selon la liste des professeurs ordinaires figurant dans le programme
des cours de l'Université de Genève pour l'année académique 1985-1986,
trente-neuf professeurs ordinaires sont domiciliés hors du canton, la
plupart dans la région vaudoise de La Côte ou en France voisine. Une
telle situation ne peut pas s'expliquer uniquement par le fait que le
Conseil d'Etat n'avait plus exigé, de 1964 à 1976, que les membres du corps
enseignant se soumettent à l'obligation de domicile et de résidence. Elle
doit aussi être considérée comme une particularité du canton de Genève
qui offre un nombre de places de travail très élevés par rapport aux
possibilités d'accueil sur son territoire. Au vu du nombre de professeurs
ordinaires habitant au-delà des frontières cantonales, il paraît à tout
le moins difficile de prétendre, comme dans l'arrêt Nievergelt (ATF 106
Ia 32 consid. 2b), que l'intérêt d'un professeur pour l'administration
de l'Université est moins grand lorsque le centre de ses intérêts vitaux
se trouve ailleurs.
d) Le Conseil d'Etat se réfère aussi au texte de l'art. 121 de la
loi sur l'instruction publique du 6 novembre 1940 qui, à son avis,
aurait permis, à lui seul, de refuser la dérogation sollicitée par
le recourant. Cette interprétation ne peut être suivie dans la mesure
où le principe de la proportionnalité commande que le droit cantonal
autorise des exceptions à l'obligation générale de résidence (ATF 106
Ia 32 consid. 2c). Il appartient donc à l'autorité cantonale d'examiner
non seulement si la loi permet d'accorder la dérogation, mais encore si,
au vu du cas particulier qui lui est soumis, elle peut ou non s'écarter
de la règle générale. Dans ces conditions, il n'est pas admissible que le
Conseil d'Etat justifie son refus d'accorder une dérogation au professeur
Schibler simplement par le fait qu'il a décidé de changer de pratique en
adoptant un point de vue restrictif, plus conforme à la loi.
En l'espèce, le recourant n'aurait, selon toute vraisemblance, pas
pu trouver dans le canton de Genève une maison pour loger sa famille
aux conditions qu'il a obtenues à Borex. Son intérêt privé à pouvoir
conserver son domicile dans le canton de Vaud l'emporte donc manifestement
sur l'intérêt public à l'obligation de résidence qui, comme on l'a vu,
est très restreint dans le cas d'un professeur à l'Université domicilié
à 25 km seulement de son lieu de travail. Il en résulte que la décision
attaquée viole le principe de la proportionnalité, dans la mesure où
elle impose au recourant l'obligation prévue par l'art. 121 de la loi
genevoise sur l'instruction publique sans avoir examiné si, au vu du cas
particulier, la pesée des intérêts en présence justifiait une exception
à la règle générale.