BGE 110 V 210
110 V 210
33. Urteil vom 30. Juli 1984 i.S. van Manen gegen Staatliche
Arbeitslosenkasse Basel-Stadt und Schiedskommission für
Arbeitslosenversicherung des Kantons Basel-Stadt Regeste
Art. 24 Abs. 2 lit. c AlVG, Art. 23 Abs. 1 AlVV. Voraussetzungen,
unter denen der Verdienstausfall eines Unterhaltungsmusikers zwischen
zwei Anstellungen anrechenbar ist; Unterschied zu den Temporärarbeitern
(Erw. 2 und 3).
Art. 5 Abs. 1 AlVV. Bedeutung der Stempelpflicht (Erw. 4).
Sachverhalt
A.- Gustav van Manen arbeitet als Pianist in Hotels und Restaurants,
von denen er als Alleinunterhalter regelmässig für einen bis zwei
Monate engagiert wird. Vom 1. November 1982 hinweg besuchte er die
Stempelkontrolle. Sein Gesuch um Ausrichtung von Taggeld wurde von
der Staatlichen Arbeitslosenkasse Basel-Stadt am 30. November 1982
verfügungsweise abgewiesen, im wesentlichen mit der Begründung, dass ein
Unterhaltungsmusiker, der jeweils nur kurzdauernde Engagements eingehe,
gelegentliche Arbeitslücken zwischen zwei Einsätzen in Kauf nehme; in einer
solchen beschäftigungslosen Periode könne er nicht als vermittlungsfähig
gelten und erleide er deshalb keinen anrechenbaren Verdienstausfall.
B.- Gegen diese Verfügung liess Gustav van Manen Beschwerde einreichen
und der Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung des Kantons
Basel-Stadt die Anerkennung seiner Anspruchsberechtigung für die Zeit vom
1. November bis 21. Dezember 1982 beantragen. Die Schiedskommission wies
die Beschwerde am 1. Februar 1983 ab.
C.- Gegen diesen Entscheid richtet sich die
Verwaltungsgerichtsbeschwerde, mit der Gustav van Manen sein vorinstanzlich
gestelltes Begehren erneuern lässt.
Die Arbeitslosenkasse beantragt die Abweisung der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde, weil der Beschwerdeführer in der
fraglichen Periode vermittlungsunfähig gewesen sei und zudem in der
Zeit vom 1. bis 21. Dezember 1982 nicht gestempelt habe. Auch das
Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) trägt auf Abweisung
der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Da der heute zu beurteilende Sachverhalt sich ausschliesslich
vor dem 1. Januar 1984 verwirklicht hat, sind nicht das an diesem
Datum in Kraft getretene Bundesgesetz über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982
(AVIG) und die entsprechende Vollzugsverordnung vom 31. August 1983 (AVIV)
anwendbar, sondern das Arbeitslosenversicherungsgesetz vom 22. Juni 1951
(AlVG) sowie der Bundesbeschluss über die Einführung der obligatorischen
Arbeitslosenversicherung vom 8. Oktober 1976 (AlVB) mit den entsprechenden
Vollzugsbestimmungen (Art. 118 Abs. 2 AVIG).
Erwägung 2
2.- Eine wesentliche Voraussetzung für den Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung besteht darin, dass der Versicherte einen
anrechenbaren Verdienstausfall erlitten hat (Art. 24 Abs. 2 lit. c AlVG
in Verbindung mit Art. 8 AlVB). Der Verdienstausfall ist anrechenbar,
wenn er durch einen Ausfall an normaler Arbeitszeit in dem in Art.
23 Abs. 1 AlVV umschriebenen Ausmass entstanden ist. Ferner muss der
Versicherte während der Dauer des Arbeitsausfalles vermittlungsfähig sein.
a) Zur Begründung ihres abweisenden Entscheides führt die Vorinstanz
folgendes aus: Die für Berufsmusiker der Unterhaltungsbranche typische
Vielzahl von Engagements mit verhältnismässig raschem Wechsel bringe
es mit sich, dass die einzelnen Arbeitseinsätze jeweils durch kleinere
oder grössere Lücken unterbrochen würden, während welcher der Versicherte
beschäftigungslos sei, aber auch neue Repertoirs einstudieren könne. Diese
Lücken entsprächen dem vom Beschwerdeführer gepflegten Berufsstil. Der
vorliegende Fall sei demjenigen des Lehrers vergleichbar, der nur
kurzfristige Vikariate habe übernehmen wollen und aus diesem Grund vom
Eidg. Versicherungsgericht als nicht vermittlungsfähig bezeichnet worden
sei (Urteil Suter vom 31. Januar 1977, publiziert in ARV 1977 Nr. 15
S. 78). Bei diesem Urteil ging es um einen Lehrer, der von einer festen
Lehrstelle, die ihm angeboten worden war, nichts wissen wollte, sondern
sich lediglich für kurzdauernde Vikariate zur Verfügung stellte, u.a. weil
er eine freie Lebensführung bevorzugte. Das Eidg. Versicherungsgericht
verglich diese Situation mit derjenigen eines Temporärarbeiters,
der zwischen zwei Arbeitseinsätzen mit mehr oder weniger langen
beschäftigungslosen Perioden rechnen muss. Wer sich einer Organisation für
temporäre Arbeit für eine Reihe von Arbeitseinsätzen von unregelmässiger
Dauer und Häufigkeit freiwillig zur Verfügung stelle, sei während der
beschäftigungslosen Zeit nach einem Arbeitseinsatz, während der er auf
einen neuen Einsatz durch die Organisation warte, nicht vermittlungsfähig.
An diesem Urteil ist wesentlich, dass der betreffende Lehrer
im Hinblick auf eine "freie Lebensführung" die Annahme einer Stelle
von längerer Dauer, die ihm angeboten worden war, abgelehnt hat. Dem
entspricht bei den Temporärarbeitern, dass diese sich - ihrem Lebensstil
entsprechend - freiwillig nur für zeitlich begrenzte Arbeitseinsätze zur
Verfügung stellen, also gar keine auf Dauer angelegte Stelle, sondern
einen häufigen Wechsel des Arbeitgebers und die mit dieser Form des
Arbeitseinsatzes notwendigerweise verbundenen - einkommensfreien -
Zeiten ohne Arbeitsverhältnis anstreben. Wenn daher im Urteil Suter
die Vermittlungsfähigkeit verneint wurde, dann konnte dies lediglich
im Hinblick darauf geschehen, dass deren subjektives Element der
Vermittlungsbereitschaft fehlte. Die Mehrzahl von Arbeitseinsätzen von
unregelmässiger Dauer und Häufigkeit, verbunden mit beschäftigungslosen
Zeiten, war die äusserlich sichtbare Folgeerscheinung der fehlenden
Vermittlungsbereitschaft.
Mit dem Sachverhalt im zitierten Urteil hat der vorliegende Fall
gemeinsam, dass der Beschwerdeführer als Unterhaltungsmusiker sich
ebenfalls für eine Reihe von Arbeitseinsätzen mit unregelmässiger Dauer zur
Verfügung stellt, wobei zwischen einzelnen Arbeitseinsätzen eine mehr oder
weniger lange Periode liegen kann, während welcher er keine Arbeit hat. Der
grundlegende Unterschied besteht aber darin, dass der Beschwerdeführer
die einzelnen Engagements nicht deshalb auf verhältnismässig kurze Zeiten
begrenzt hat, weil er dies so wollte, sondern weil seine Arbeitgeber
ihren Gästen in den Bars, Restaurants und Hotels, in denen er als
Unterhaltungsmusiker auftritt, Abwechslung bieten müssen. Er wechselt
seine Stelle also nicht, um sich eine freie Lebensführung zu ermöglichen,
sondern weil dieser Wechsel der ausgewiesenen Ausübung seines Berufes
entspricht. Dass in Einzelfällen für Unterhaltungsmusiker auch andere
Verhältnisse bestehen mögen, ist nicht auszuschliessen. Im vorliegenden
Fall fehlt es aber an Anhaltspunkten dafür, dass der Beschwerdeführer
die Möglichkeit gehabt hätte, ein Arbeitsverhältnis von voraussichtlich
längerer Dauer einzugehen, davon aber nichts hätte wissen wollen.
Soweit die Vorinstanz die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers
mit dem Hinweis auf die Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts bei
Temporärarbeitern verneint hat, kann ihr nicht beigepflichtet werden.
b) Die Vorinstanz vertritt ferner die Auffassung, die
Vermittlungsunfähigkeit des Beschwerdeführers ergebe sich auch daraus, dass
für ihn im Zeitpunkt, da er sich beim Arbeitsamt melde, der Beginn eines
neuen Arbeitsverhältnisses jeweils schon feststehe. Deshalb scheine eine
Arbeitsvermittlung praktisch unmöglich, da eine allfällige Plazierung über
die öffentliche Arbeitsvermittlung stets nur von kurzer Dauer sein könnte.
In der Tat bezeichnete das Eidg. Versicherungsgericht einen
Versicherten, der für eine neue Beschäftigung nur noch während relativ
kurzer Zeit zur Verfügung stand, weil er auf einen bestimmten Termin hin
anderweitig disponiert hatte, als in der Regel nicht vermittlungsfähig. In
einem solchen Fall sind nämlich die Aussichten, zwischen der Aufgabe der
alten und dem Antritt der neuen Stelle von einem dritten Arbeitgeber
angestellt zu werden, verhältnismässig gering (ARV 1982 Nr. 2 S. 31,
1978 Nr. 5 S. 14 und 1977 Nr. 16 S. 83; unveröffentlichtes Urteil
Stähli vom 6. September 1976). Namentlich im Urteil Stähli hat das
Eidg. Versicherungsgericht einen Versicherten als nicht vermittlungsfähig
bezeichnet, obschon er zur Arbeitsaufnahme grundsätzlich bereit war; denn
er hatte beabsichtigt, schon rund drei bis vier Wochen nach Beginn der
ihm vom Arbeitsamt vermittelten Stelle einen Umschulungskurs zu besuchen.
Das Eidg. Versicherungsgericht hat jedoch wiederholt darauf
hingewiesen, dass die dargelegte Rechtsprechung nicht dazu führen darf,
jenen arbeitslosen Versicherten zu bestrafen, der eine geeignete, aber
nicht unmittelbar freie Stelle findet und annimmt (ARV 1981 Nr. 20
S. 88). Es handelt sich dabei um jenen Versicherten, der in Erfüllung
seiner Schadenminderungspflicht alle jene Vorkehren getroffen hat,
die man vernünftigerweise von ihm erwarten darf, damit er so rasch als
möglich eine neue Stelle antreten kann. Einem solchen Versicherten ist
es nicht zuzumuten, im Hinblick auf einen - theoretisch zwar möglichen,
praktisch jedoch wenig wahrscheinlichen - früheren Stellenantritt
mit dem Abschluss des neuen Arbeitsvertrages zuzuwarten und dadurch
das Risiko einer allenfalls noch längern Arbeitslosigkeit auf sich zu
nehmen. Unter diesen Voraussetzungen ist die Frage nach einer allfälligen
Vermittlungsunfähigkeit wegen des bevorstehenden Antrittes der neuen Stelle
nicht mehr zu prüfen. Nichts anderes gilt im Ergebnis auch für den Fall,
dass die neue Stelle durch das Arbeitsamt vermittelt wurde. Vorbehalten
bleiben allerdings diejenigen Fälle, in denen ein Versicherter wegen
anderer persönlicher Umstände (wie z.B. Krankheit) in der Zeit zwischen
dem Ende der alten und dem Beginn der neuen Anstellung vermittlungsunfähig
wird (BGE 110 V 207).
Der Beschwerdeführer war von der Beendigung seiner Tätigkeit im Club
59 hinweg (31. Oktober 1982) arbeitslos. Am 22. Dezember 1982 konnte er
im Hotel Schweizerhof in Pontresina eine neue Stelle antreten. Es bestehen
keine Anhaltspunkte, welche die Annahme rechtfertigen würden, dass er nicht
das ihm Zumutbare vorgekehrt habe, um nach Möglichkeit schon zu einem
früheren Zeitpunkt eine neue Stelle antreten zu können. Abgesehen davon
setzt die Tätigkeit des Beschwerdeführers als eines Unterhaltungspianisten
an der neuen Stelle keine Einarbeitung voraus, sondern ein gewisses
Repertoire und allenfalls auch einen gewissen Stil; beides kann er mit
der Arbeitsaufnahme ohne weiteres sofort voll zum Einsatz bringen. Und
schliesslich sind keine Umstände ersichtlich, die ihn in der fraglichen
Periode der Arbeitslosigkeit für eine Beschäftigung durch einen dritten
Arbeitgeber zwischen dem Ende der alten und dem Beginn der neuen Anstellung
vermittlungsunfähig erscheinen liessen.
Erwägung 3
3.- Muss die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers bejaht werden,
so stellt sich die weitere Frage, ob er im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AlVV
einen Ausfall an normaler Arbeitszeit erlitten hat.
Bezüglich der Temporärarbeiter hat das Eidg. Versicherungsgericht
erklärt, dass solche Arbeitnehmer das dieser Gattung eigene Risiko des
Beschäftigungsausfalles zwischen zwei von der Temporärfirma vermittelten
Arbeitsstellen selber zu tragen haben (BGE 108 V 95). Generell muss in
Berufen, bei denen häufig wechselnde oder befristete Anstellungen üblich
sind, ein gewisser Arbeitsausfall zwischen zwei Engagements als normal
bezeichnet werden. Das gilt insbesondere auch für gewisse Arbeitsausfälle
zwischen einzelnen Engagements von Unterhaltungsmusikern. Indessen
kann nicht jeder Arbeitsausfall von beliebiger Dauer als berufstypisch
bezeichnet werden mit der Wirkung, dass ein Unterhaltungsmusiker
überhaupt nie einen Ausfall an normaler Arbeitszeit erleiden würde. Es
ist eine Frage des Ermessens, wo die Grenze zwischen derartigen
arbeitslosenversicherungsrechtlich nicht erheblichen Arbeitsausfällen und
den für Taggeldansprüche erheblichen Ausfällen an normaler Arbeitszeit
zu ziehen ist.
Das im vorliegenden Fall gültige Recht (s. Erw. 1) enthält keine
unmittelbar anwendbare Regel zu dieser Grenzziehung. Indessen hat der
Gesetzgeber in den am 1. Januar 1984 in Kraft getretenen AVIG und AVIV
den Besonderheiten von Arbeitsverhältnissen, bei denen häufig wechselnde
oder befristete Anstellungen üblich sind, in dem Sinne Rechnung getragen,
dass er den Arbeitsausfall nach einer Tätigkeit in einem solchen Beruf
- namentlich auch bei einem Musiker - als während einer bestimmten
Wartezeit nicht anrechenbar erklärt und diese Karenzfrist auf fünf Tage
festsetzt (Art. 11 Abs. 2 AVIG sowie Art. 6 und Art. 8 Abs. 1 lit. a
AVIV). Zwar dürfen diese Bestimmungen auf den vorliegenden Fall - wie in
Erwägung 1 dargelegt - nicht unmittelbar angewandt werden. Indessen ist
zu beachten, dass die im neuen Recht getroffene Lösung die Erfahrungen
des täglichen Lebens und die Erfordernisse eines geordneten Vollzugs der
Arbeitslosenversicherung berücksichtigt, weshalb kein Anlass besteht, bei
der Beurteilung altrechtlicher Fälle der vorliegenden Art eine abweichende
Ordnung zu treffen. Somit ist bei Musikern mit häufig wechselnden und
kurzfristigen Arbeitsverhältnissen bei Arbeitslosigkeit ein Ausfall
an normaler Arbeitszeit anzunehmen, soweit der Arbeitsausfall in der
einzelnen arbeitslosen Periode fünf Tage überschreitet.
Demnach hat der Beschwerdeführer vom Beginn seiner Arbeitslosigkeit
hinweg (1. November 1982) eine Wartefrist von fünf Tagen zu bestehen. Sein
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung beginnt somit erst am sechsten
Tag seiner Arbeitslosigkeit.
Erwägung 4
4.- Nach Art. 5 Abs. 1 AlVV haben ganzarbeitslose Versicherte,
die Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erheben, sich persönlich
beim Arbeitsamt ihres Wohnortes zur Vermittlung zu melden und sich in
der Folge den Arbeitsausfall bescheinigen zu lassen. Der Versicherte,
der dieser Kontrollvorschrift nicht nachkommt, hat keinen Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung.
Der Beschwerdeführer hat vom 1. bis 21. Dezember 1982 die
Stempelkontrolle nicht besucht. Die Vorinstanz hat daher festgestellt,
dass er unter keinen Umständen für diese nicht durch Stempel ausgewiesenen
Tage anspruchsberechtigt sei. Der Beschwerdeführer wendet dagegen nicht
etwa ein, er sei durch eine falsche behördliche Auskunft zur vorzeitigen
Beendigung der Stempelkontrolle veranlasst worden, sondern macht geltend,
er habe nach der verfügungsweisen Ablehnung seines Taggeldgesuches
durch die Arbeitslosenkasse geglaubt, dass er sich der Stempelkontrolle
nicht mehr unterziehen müsse; damit habe er als Rechtsunkundiger sich in
einem entschuldbaren Irrtum befunden. Er vertritt also den Standpunkt,
es dürfe ihm kein Nachteil daraus erwachsen, dass er sich bezüglich
seiner Verpflichtung zum Besuch der Stempelkontrolle im Irrtum befunden
habe. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Nach einem auch im
Sozialversicherungsrecht geltenden Grundsatz kann niemand aus der eigenen
Rechtsunkenntnis Rechte zu seinen Gunsten ableiten (BGE 98 V 258).
Der Beschwerdeführer glaubt, trotzdem für die Zeit vom 1. bis
21. Dezember 1982 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu haben,
weil er in dieser Periode unbestrittenermassen arbeitslos gewesen
sei. Er geht also offenbar davon aus, dass die in Art. 5 Abs. 1
AlVV vorgeschriebene Stempelpflicht ausschliesslich der Kontrolle
des Arbeitsausfalles diene. Diese Auffassung ist unrichtig, weil die
Stempelpflicht neben der Bescheinigung des Arbeitsausfalles u.a. auch
die Kontrolle der Vermittlungsfähigkeit bezweckt, die eine wesentliche
Voraussetzung für die Anspruchsberechtigung darstellt.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer für die Zeit
vom 1. bis 21. Dezember 1982 kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
zusteht. Dieser ist nach bestandener Wartefrist vom 1. bis 5. November
1982 lediglich für die Zeit vom 6. bis 30. November 1982 gegeben.
Entscheid:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden
der angefochtene Entscheid der Schiedskommission vom 1. Februar 1983 und
die Kassenverfügung vom 30. November 1982, soweit sie den Taggeldanspruch
für die Zeit vom 6. bis 30. November 1982 betreffen, aufgehoben, und
es wird die Staatliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt verpflichtet,
dem Beschwerdeführer für diese Periode Arbeitslosenentschädigung
auszurichten. Im übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen.