BGE 110 II 352
110 II 352
70. Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. Oktober 1984 i.S. X. gegen Z.
(Berufung) Regeste
Negative Feststellungsklage des Betreibungsschuldners.
1. Bei Ansprüchen aus Bundesprivatrecht bestimmt das materielle Recht
abschliessend, unter welchen Voraussetzungen eine Feststellungsklage
zuzulassen ist (E. 1; Änderung der Rechtsprechung).
2. Eine negative Feststellungsklage des Schuldners, der zwecks
Unterbrechung der Verjährung betrieben wird, setzt voraus, dass bei
Abwägung der gegenseitigen Interessen jenes des Schuldners sich als
schutzwürdig erweist. Umstände, unter denen dies zu verneinen ist (E. 2).
Sachverhalt
A.- Z. führte 1971 für die Terrassenwohnung der Eheleute X.
in Zürich-Wollishofen Gartenarbeiten aus. Er forderte dafür Fr. 37'918.15,
woran im Juni 1972 Fr. 25'000.-- bezahlt wurden. Im Jahre 1977 liess er
sich von Frau X., die Ärztin ist und inzwischen die Wohnung erworben hatte,
operieren; ihre Rechnung betrug Fr. 7'301.60. Im Dezember 1980 schloss er
mit ihr vor Bezirksgericht Horgen über diesen Betrag und seine restliche
Lohnforderung einen Vergleich.
Am 26. Februar 1981 liess Frau X. dem Z. schreiben, dass Miteigentümer
die Tragfähigkeit des Hauses wegen der Terrassenbepflanzung bezweifelten,
weshalb sie eine Begutachtung veranlassen wolle; da die Verjährung
bevorstehe und sie eine Betreibung zu deren Unterbrechung vermeiden
möchte, ersuche sie ihn, für zwei Jahre auf die Verjährungseinrede zu
verzichten. Z. antwortete nicht. Als er daraufhin für Fr. 500'000.--
betrieben wurde, erhob er Rechtsvorschlag.
B.- Im Oktober 1981 klagte Z. gegen Frau X. auf Feststellung, dass
er den in Betreibung gesetzten Betrag von Fr. 500'000.-- nicht schulde
(Rechtsbegehren 1) und die Beklagte ihn durch die Betreibung unbefugt
in seinen persönlichen Verhältnissen verletzt habe (Rechtsbegehren 2);
er verlangte ferner, dass die Betreibung aufgehoben und in den amtlichen
Registern und Büchern gelöscht werde (Rechtsbegehren 3).
Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage ab, soweit es auf sie
eintrat. Das Obergericht des Kantons Zürich entschied am 5. Juli 1983
in bezug auf die Rechtsbegehren 2 und 3 im gleichen Sinn, hiess das
Rechtsbegehren 1 dagegen gut.
Die Beklagte führte dagegen Nichtigkeitsbeschwerde, die vom
Kassationsgericht des Kantons Zürich am 9. Januar 1984 abgewiesen wurde,
soweit auf sie einzutreten war.
C.- Die Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts auch Berufung
eingelegt, mit der sie daran festhält, dass auf das Klagebegehren 1
ebenfalls nicht einzutreten sei; eventuell sei die Sache zur neuen
Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Kläger beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten oder sie
abzuweisen. Seine Anschlussberufung hat er zurückgezogen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Das Obergericht hat das Klagebegehren 1 gutgeheissen, weil
das Betreibungsrecht dem nicht entgegenstehe und der Kläger an der
Feststellung, dass er die in Betreibung gesetzte Forderung nicht schulde,
ein schutzwürdiges Interesse habe. Nach Auffassung der Beklagten ist ein
solches Interesse dagegen zu verneinen und auf das Begehren daher nicht
einzutreten. Sie beruft sich auf Lehrmeinungen, wonach es sich dabei um
eine Frage des Bundesrechts handle; kantonales Recht sei nur anwendbar,
wenn es an einem Feststellungsanspruch aus Bundesrecht fehle. Dies nimmt
auch der Kläger an, der die Berufung aber deswegen für unzulässig hält.
a) Das Bundesgericht beurteilte die Zulässigkeit der Feststellungsklage
zunächst nach eidgenössischem Recht. Später fand es, dies sei eine Frage
des kantonalen Prozessrechts, wenn das Bundesrecht nicht selbst, sei es
ausdrücklich oder stillschweigend, eine Feststellungsklage ausschliesse
oder gewähre (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 80 f. mit Hinweisen). Im
Jahre 1951 gab es diese Auffassung, die von LEUCH (in SJZ 36/1940 S. 293
ff.) kritisiert worden war, auf und kehrte zur ältern Rechtsprechung
zurück. Es erklärte, die Feststellungsklage habe nicht bloss prozessualen
Charakter, wolle nicht nur eine Leistungsklage vorbereiten, sondern
diene dank ihrer materiellen Rechtskraftwirkung der Rechtssicherheit
und damit wie eine andere Klage dem Schutz des materiellen Rechts. Eine
allgemeine Feststellungsklage könne daher nur eidgenössischen Rechts sein,
wenn es um einen Anspruch aus Bundesprivatrecht gehe; sie sei folglich
stets zuzulassen, wo der Rechtsschutz sie erfordere und der Kläger ein
erhebliches Interesse an der verlangten Feststellung habe (BGE 77 II
347). An dieser Rechtsprechung, die unangefochten geblieben ist, hat das
Bundesgericht bis in die neueste Zeit festgehalten (BGE 96 II 131 E. 2
und 106 III 122 E. 2 mit Hinweisen).
Umstritten ist der vom Bundesgericht in der Folge angebrachte
Vorbehalt, dass es den Kantonen unbenommen bleibe, über die vom
eidgenössischen Recht geforderten Feststellungsansprüche hinaus noch
weitere zuzulassen, sofern ein solcher Anspruch durch das eidgenössische
Recht nicht ausdrücklich oder sinngemäss ausgeschlossen werde; es
stehe ihnen deshalb auch frei, an das Feststellungsinteresse weniger
strenge Anforderungen zu stellen, zumal Eingriffe in das kantonale
Prozessrecht nur dort erfolgen dürften, wo sie für die Durchsetzung des
Bundesrechts unerlässlich seien (BGE 84 II 495). Diese Rechtsprechung
wurde seither wiederholt bestätigt, wobei das Bundesgericht sich auch
mit gegenteiligen Lehrmeinungen auseinandersetzte (BGE 92 II 108 E. 2
und 3, 101 II 187 E. 4a, 107 II 60 E. 1 mit Hinweisen). Sie führte
dazu, dass das Bundesgericht auf Berufung hin kantonale Urteile, welche
Feststellungsklagen zuliessen, jeweils unbekümmert um die Zulassungsgründe
materiell überprüfte. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich, das in
einem früheren Entscheid (publ. in SJZ 72/1976 S. 43) noch eine abweichende
Meinung vertreten hatte, hat sich im vorliegenden Verfahren der Ansicht
des Bundesgerichts unterzogen und das Feststellungsinteresse geprüft
(publ. im ZR 83/1984 Nr. 52).
b) Lehre und Rechtsprechung gehen vom heute unangefochtenen
Grundsatz aus, dass das materielle Recht auch den für seine Durchsetzung
erforderlichen Rechtsschutz garantiert. Während die Rechtsprechung des
Bundesgerichts zur Feststellungsklage darunter nur eine Mindestgarantie
versteht, über welche die Kantone hinausgehen können, bestimmt nach
der herrschenden Lehre das materielle Recht, bei ihm unterstehenden
Rechtsverhältnissen also das Bundesrecht, abschliessend, unter welchen
Voraussetzungen eine Feststellungsklage zuzulassen ist. In der neueren
Lehre wird deshalb der vom Bundesgericht angebrachte Vorbehalt durchwegs
abgelehnt (ausführlich KUMMER, Das Klagerecht und die materielle
Rechtskraft im schweizerischen Recht, S. 55 ff.; ders. in ZBJV 96/1960
S. 60 ff. und 104/1968 S. 137 ff.; GULDENER, Zivilprozessrecht, S. 208
Anm. 11; ders. in ZSR 80/1961 II S. 31/32; VOYAME in ZSR 80/1961 II
S. 123/24; WURZBURGER, in ZSR 94/1975 II S. 88 ff.; VOGEL, Grundriss
des Zivilprozessrechts S. 130; vgl. auch WALDER, Zivilprozessrecht,
S. 263 ff.).
Der umstrittene Vorbehalt beruht auf der Annahme, das Interesse einer
Partei, nicht unnötig als Beklagte vor Gericht erscheinen zu müssen,
sei rein prozessualer Natur (BGE 92 II 110). Dem widerspricht die Lehre
zu Recht. Aus dem Grundgedanken der Verjährungs- und Verwirkungsregeln
erhellt, dass es an sich dem Berechtigten anheimgestellt ist, in welchem
Zeitpunkt er seinen Anspruch geltend machen will. Nach der Rechtsprechung
bedeutet das nicht, dass der Berechtigte allein über diesen Zeitpunkt
bestimmen könne; vielmehr kann auch der angeblich Verpflichtete ein
Interesse haben, das Nichtbestehen des Rechts festzustellen (BGE 92 II
111 Nr. 18). Die herrschende Lehre verkennt das nicht, berücksichtigt
aber zudem, dass mit der negativen Feststellungsklage der Berechtigte
gezwungen wird, seinen Anspruch vorzeitig geltend zu machen, will er ihn
nicht als Folge der materiellen Rechtskraft des Urteils verlieren (KUMMER
in ZBJV 96/1960 S. 60 und 104/1968 S. 138; GULDENER in ZSR 80/1961 S. 32;
VOYAME ebenda S. 124). Wie das Bundesrecht dem Kläger, der ein berechtigtes
Interesse hat, die Feststellungsklage gewährt, muss es auch den Beklagten
vor einer solchen Klage schützen, wenn dieses Interesse fehlt. Dann ergibt
sich aber auch aus Bundesrecht, dass auf eine negative Feststellungsklage
nicht einzutreten ist, wenn der Kläger sich nicht auf ein schutzwürdiges
Interesse berufen kann. Ob dieses Interesse des Klägers schutzwürdig sei,
hängt von einer Abwägung der beiderseitigen Interessen ab (GULDENER,
Zivilprozessrecht, S. 208 Anm. 11; ders. in ZSR 80/1961 II S. 32 f.;
vgl. auch BGE 96 II 131 f.). Ein solches Vorgehen erübrigt auch den
Umweg über das Verbot unnützer Rechtsausübung aus Art. 2 Abs. 2 ZGB
(BGE 93 II 17).
Dazu kommen Überlegungen rechtsgleicher Behandlung. Können die Kantone
die Feststellungsklage über die sich aus eidgenössischem Recht ergebenden
Möglichkeiten hinaus zulassen, wie die Rechtsprechung bisher angenommen
hat, so kann für das gleiche Rechtsverhältnis im einen Kanton Rechtsschutz
verlangt werden, im andern nicht. Mit der einheitlichen Anwendung des
Bundesprivatrechts, die das Bundesgericht zu gewährleisten hat, lässt sich
das nicht vereinbaren (KUMMER, Klagerecht S. 57; ders. in ZBJV 96/1960
S. 61 sowie 104/1968 S. 139 und 142; VOYAME in ZSR 80/1961 II S. 124;
WURZBURGER in ZSR 94 II S. 90).
c) Wird die bisherige Rechtsprechung aus den angeführten Erwägungen
dahin geändert, dass im Berufungsverfahren nicht nur geprüft wird,
ob der kantonale Richter einen Feststellungsanspruch aus Bundesrecht zu
Unrecht verneint, sondern auch, ob er ihn zu Unrecht bejaht hat, so deckt
sich das mit der neueren Rechtsprechung zur Einrede der abgeurteilten
Sache. Auch bei dieser Frage ist das Bundesgericht während langer Zeit
davon ausgegangen, Bundesrecht sei nur verletzt, wenn ein Kläger mit
einem unzulässigen Verweis auf ein früheres Urteil daran gehindert werde,
einen bundesrechtlichen Anspruch durchzusetzen; mit der Berufung an das
Bundesgericht könne daher zwar der Kläger die Gutheissung der Einrede,
nicht aber der Beklagte ihre Abweisung anfechten (BGE 88 I 164 E. 3, 81
II 146, 78 II 402, 75 II 290 mit weiteren Hinweisen). Diese Rechtsprechung
ist in der Lehre ebenfalls kritisiert und vom Bundesgericht 1969 zu Recht
aufgegeben worden (BGE 95 II 640 ff. und dort angeführte Lehre). Während
früher argumentiert worden ist, Bundesrecht schliesse nicht aus,
dass ein Beklagter sich die neuerliche Beurteilung eines Anspruchs,
der bereits Gegenstand eines rechtskräftigen kantonalen Urteils ist,
gefallen lassen müsse, wird seither anerkannt, dass auch dies eine Frage
des Bundesrechts ist. Das hat zur Folge, dass das Bundesgericht die
Frage, ob eine abgeurteilte Sache vorliegt, nicht nur prüft, wenn sie im
kantonalen Verfahren bejaht, sondern auch wenn sie verneint worden ist.
Die Parallele zum umstrittenen Vorbehalt liegt auf der Hand. Es
geht hier wie dort um Anwendung des materiellen Rechts, das die
Voraussetzungen bestimmt, unter denen einer Klage Rechtsschutz zu gewähren
oder zu verweigern ist. Nur so kann der Interessenlage beider Parteien
Rechnung getragen und ein einheitlicher Rechtsschutz in den Kantonen
gewährleistet werden. Das Bundesgericht hat bereits 1951 seine neue
Praxis zur Feststellungsklage u.a. damit begründet, dass das materielle
Recht auch einen entsprechenden Rechtsschutz fordere, der zu einem
rechtskräftigen Urteil führe (BGE 77 II 348 f.). Nachdem es 1969 seine
Rechtsprechung zur materiellen Rechtskraft geändert hat, ist das auch
zur Feststellungsklage nachzuholen. Die II. Zivilabteilung, die seit
1951 ebenfalls vom umstrittenen Vorbehalt ausgegangen ist (vgl. BGE 101
II 187 E. 4a), hat dem zugestimmt (Art. 16 Abs. 1 OG).
Erwägung 2
2.- Das Bundesgericht stellt im Berufungsverfahren an das rechtliche
Interesse, das einen Feststellungsanspruch zu begründen vermag, die
gleichen Anforderungen wie gemäss Art. 25 BZP in einem Direktprozess (BGE
103 II 221 E. 2, 97 II 375). Das Interesse kann auch ein tatsächliches
sein, muss aber erheblich, schutzwürdig sein. Es ist gegeben, wenn die
Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind und die Ungewissheit durch die
richterliche Feststellung über Bestand und Inhalt des Rechtsverhältnisses
beseitigt werden kann (BGE 96 II 131 E. 2 mit Hinweisen). Nicht jede
abstrakte Ungewissheit genügt; erforderlich ist vielmehr, dass ihre
Fortdauer dem Kläger nicht zugemutet werden kann, weil sie ihn in seinen
Entschlüssen behindert (BGE 96 II 131 E. 3a; GULDENER, Zivilprozessrecht,
S. 210). Ob das zutrifft, wird vom Bundesgericht frei geprüft (BGE 106
III 122 E. 2). Dazu kommt vorweg die Frage, ob das Bundesrecht überhaupt
eine negative Feststellungsklage des Betreibungsschuldners zulässt,
wie Bezirksgericht und Obergericht annehmen.
a) Die Rechtsbehelfe des Betreibungsrechts schliessen eine negative
Feststellungsklage des Schuldners nicht schlechthin aus. Zwar kann
damit nicht auf den Fortgang des Vollstreckungsverfahrens eingewirkt
werden, wenn der Schuldner den Rechtsvorschlag oder die Aberkennungsklage
versäumt hat oder die definitive Rechtsöffnung bewilligt worden ist (BGE
51 III 195 E. 3 mit Hinweisen). Mit einer solchen Klage kann dagegen die
Voraussetzung dafür geschaffen werden, dass eine Betreibung nach Art. 85
SchKG aufgehoben oder eine Zahlung gemäss Art. 86 SchKG zurückgefordert
werden kann (JAEGER, N. 7 zu Art. 86 SchKG). Ist sie aber selbst nach
versäumter Aberkennungsklage möglich (BGE 27 II 642 E. 2), so besteht auch
kein Grund zu einem Ausschluss, wo der Gläubiger es beim Zahlungsbefehl
bewenden lässt, das Betreibungsverfahren also nicht fortsetzt.
Das Betreibungsrecht stellt es ins Belieben des Gläubigers, ob und zu
welchem Zweck er Betreibung einleiten will. Der Schuldner seinerseits kann
Rechtsvorschlag erheben mit der Wirkung, dass die Betreibung einstweilen
nicht fortgesetzt werden darf und der Gläubiger auf den Rechtsweg
verwiesen wird. Macht der Gläubiger wie hier vom Rechtsweg weder in
der einen noch in der andern Weise Gebrauch, so ist nicht zu ersehen,
inwiefern bereits die Zustellung des Zahlungsbefehls, die den Kläger
zum vorliegenden Prozess veranlasst hat, ein schutzwürdiges Interesse zu
seinen Gunsten ergeben sollte; dies gilt um so mehr, als der Kläger gerade
das, was er mit der negativen Feststellungsklage bezweckte, nämlich die
Löschung im Betreibungsregister, nach geltendem Recht nicht erreichen kann
(BGE 95 III 5). Es ist deshalb unerheblich, dass er die Betreibung hätte
abwenden können, indem er dem Vorschlag der Beklagten, sich ihr gegenüber
während zwei Jahren nicht auf Verjährung zu berufen, zugestimmt hätte.
Vermag die Tatsache der Betreibung für sich allein kein
Feststellungsinteresse zu begründen, so kann es sich bloss fragen,
wie es sich damit nach den weiteren Umständen verhält. Auch das lässt
sich nur beantworten, wenn die Interessen der Beteiligten gegeneinander
abgewogen werden. Auf der einen Seite steht das Recht des Gläubigers,
durch einfache Betreibung eine Unterbrechung der Verjährung herbeizuführen
(Art. 135 Ziff. 1 OR). Dem steht das Anliegen des angeblichen Schuldners
gegenüber, die dadurch bewirkte Ungewissheit nicht auf unabsehbare Zeit
fortdauern zu lassen.
b) Die Beklagte schrieb dem Kläger am 26. Februar 1981 nicht nur,
dass sie wegen "einer offensichtlichen Überbepflanzung" der Dachterrasse im
Frühjahr 1971 Ersatzansprüche eines Miteigentümers befürchte; sie erklärte
auch, dass und warum sie zur Sicherung ihrer eigenen Ansprüche von ihm
einen zweijährigen Verzicht auf die Verjährungseinrede wünsche. Da der
Kläger nicht antwortete, teilte sie ihm am 16. März 1981 mit, sie lasse
ihn nun "zur Unterbrechung allfällig noch andauernder Garantiefristen"
sicherheitshalber für Fr. 500'000.-- betreiben. Zum Betrag führte sie
aus, dass die Bepflanzung wahrscheinlich ersetzt werden müsse und die
untere Wohnung infolge der möglichen Überbelastung der Terrasse Risse
bekommen habe.
Bei diesem Sachverhalt kann entgegen der ersten Annahme des Klägers
keine Rede von einer schikanösen Betreibung sein. Der Kläger anerkennt vor
Bundesgericht denn auch das Interesse der Beklagten an einer Unterbrechung
der Verjährung, will sein eigenes an der Klärung der Ungewissheit aber
mitberücksichtigt wissen. Nach Auffassung der Beklagten wird dagegen der
zivilrechtlichen Wirkung des Betreibungsbegehrens der Boden entzogen, wenn
in Fällen wie hier eine negative Feststellungsklage des Schuldners, der
um den Zweck der Betreibung genau Bescheid weiss, ohne weiteres zugelassen
wird. Das schliesst ein Feststellungsinteresse indes nicht im vorneherein
aus. Gerade weil der Gläubiger mit dem Betreibungsbegehren seine Rechte
wahren will, obschon die Verjährung bevorsteht, kann der Schuldner daran
interessiert sein, dass die Ungewissheit über die Folgen einer fast zehn
Jahre zurückliegenden Handlung sogleich behoben wird (BGE 35 II 565;
SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs-
und Fatalfristen, I S. 301).
Diese Ungewissheit muss den Schuldner in der Verwendung seines
Vermögens jedoch irgendwie behindern. Das lässt sich hier unbekümmert
um die Höhe der in Betreibung gesetzten Forderung im Ernst nicht sagen,
weil die Beklagte mit der Betreibung bloss die Verjährung unterbrechen
wollte, sich über ihre Regressansprüche aber noch gar nicht äussern
konnte. Der Kläger begründet sein Feststellungsinteresse noch vor
Bundesgericht vor allem mit der Tatsache der Betreibung, nicht damit,
dass eine der Klärung bedürftige Ungewissheit bestehe. Dem entspricht,
dass er die Betreibung als Schikane empfunden und eine Verletzung in seinen
persönlichen Verhältnissen geltend gemacht hat. Selbst wenn man ihm eine
gewisse Unsicherheit zubilligen wollte, wäre sein Feststellungsinteresse
nur dann als hinreichend anzusehen, wenn es in einer Abwägung dem Interesse
der Beklagten standhielte. Auch dies ist zu verneinen. Die Beklagte wollte
sich für den Fall, dass sie einem Miteigentümer haften sollte, lediglich
den Rückgriff auf den Kläger sichern. Sie wollte verständlicherweise
vermeiden, dem und damit der Beweislast des Miteigentümers in einem
Prozess mit dem Kläger vorzugreifen. Da sie deutlich machte, dass sie
bloss an Regressansprüche dachte, lag es auch nicht im wohlverstandenen
Interesse des Klägers, einen Prozess zu provozieren, den die Beklagte
vermeiden wollte.
c) Das Urteil des Obergerichts, das ein schutzwürdiges
Feststellungsinteresse des Klägers zu Unrecht bejaht hat, ist daher
insoweit aufzuheben. Das fehlende Interesse hat zur Folge, dass auf die
Klage nicht einzutreten ist.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Vom Rückzug der Anschlussberufung wird Vormerk genommen.
2. Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts (II.
Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 5. Juli 1983 aufgehoben und auf die
Klage nicht eingetreten.