BGE 110 II 188
110 II 188
40. Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Mai 1984 i.S. Gesellschaft
A. gegen die Gesellschaften B., C. und D. (Nichtigkeitsbeschwerde) Regeste
Begehren ausländischer Gesellschaften, einer inländischen vorsorglich
die Hinterlegung von Aktien zu befehlen; Streit um das anwendbare Recht.
1. Ob auf den Streit englisches Recht anzuwenden ist, weil das
Massnahmebegehren sich auf eine in England begangene "fraudulent
conspiracy" stützt, bestimmt sich nach den Regeln des schweizerischen
internationalen Privatrechts (E. 1). Der behauptete Sachverhalt ist nach
der lex fori zu beurteilen (E. 2).
2. Die ausservertragliche Haftung einer juristischen Person für
unerlaubte Handlungen eines Dritten untersteht dem Deliktsstatut,
gleichviel ob der Dritte als Organ oder Hilfsperson gehandelt hat (E. 3).
3. Umstände, unter denen sich eine Gesellschaft weder auf ein Vertrags-
noch auf ihr Personalstatut berufen kann, um gegen sie erhobene Ansprüche
wegen Verwendung widerrechtlich erworbener Mittel nach schweizerischem
Recht beurteilen zu lassen (E. 4-6).
Sachverhalt
A.- Die Gesellschaften B., C. und D., alle mit Sitz in Übersee,
ersuchten am 29. Juli 1981 den Einzelrichter im summarischen Verfahren des
Bezirkes Zürich um Vollstreckung einer Anordnung des englischen High Court
of Justice vom 21. Juli 1981, eventuell um eine selbständige vorsorgliche
Massnahme gegen die Gesellschaft A. in Zürich. Gegenstand der Begehren
waren die im Besitz der Beklagten stehenden Aktien von 28 Gesellschaften
aus verschiedenen Ländern.
Der Einzelrichter wies am 23. September 1981 sowohl das Vollstreckungs-
wie das Massnahmebegehren ab.
B.- Die Ablehnung der Vollstreckung blieb unangefochten. In einem
Rekurs hielten die Klägerinnen dagegen am Begehren um Erlass einer
vorsorglichen Massnahme fest, mit welcher der Beklagten die amtliche
Hinterlegung der Aktien befohlen, eventuell jede Verfügung über sie
verboten werden sollte. Die Klägerinnen machten insbesondere geltend,
X. habe ab 1962 zwecks Konkurrenzierung des S.-Konzerns, bei dem er früher
in leitender Stellung tätig gewesen sei, die Gesellschaften-Gruppe
E. aufgebaut. Dieser Gruppe hätten zunächst auch die Klägerinnen
angehört. Durch den Entscheid eines Gerichts der Cayman Islands vom
7. August 1980 habe der Konzern die Klägerinnen unter seine Herrschaft
gebracht; vorher habe X. deren Vermögenswerte samt den streitigen Aktien
jedoch der ebenfalls von ihm beherrschten Beklagten übertragen, um sie
dem Zugriff des Konzerns zu entziehen. Darin wie auch in der Gründung der
Beklagten mit Geldmitteln der Klägerin 1 sei nach englischem Recht eine
unerlaubte Handlung (fraudulent conspiracy) zu erblicken. Da X. an seinem
damaligen Wohnort und Geschäftsdomizil in England gehandelt habe, könnten
die Geschädigten sich auf englisches Recht berufen und die veräusserten
Aktien als "Früchte der unerlaubten Handlung" herausverlangen; nach diesem
Recht sei davon auszugehen, dass die Beklagte die Aktien als Treuhänderin
der Geschädigten halte.
Gestützt auf diesen Sachverhalt erliess das Obergericht des Kantons
Zürich am 18. November 1981 ein einstweiliges Verfügungsverbot und hiess
am 16. Juni 1983 den Rekurs der Klägerinnen gut. Es befahl der Beklagten,
innert 20 Tagen die mittelbar oder unmittelbar in ihrem Besitz oder in
ihrem Eigentum befindlichen Aktien der genannten Gesellschaften bei der
Obergerichtskasse oder bei dem vom High Court of Justice bestellten
Sachwalter zu hinterlegen. Für den Fall der Widerhandlung gegen den
Befehl wurde der Beklagten Zwangsvollzug und ihren verantwortlichen
Organen Bestrafung wegen Ungehorsams angedroht. Gleichzeitig erstreckte
das Obergericht das einstweilige Verfügungsverbot bis zur erfolgten
Hinterlegung, setzte den Klägerinnen Frist, um den Hauptprozess anhängig zu
machen, und nahm davon Kenntnis, dass die Klägerinnen den allenfalls durch
die vorsorglichen Massnahmen verursachten Schaden mit einer Bankgarantie
von Fr. 350'000.- sichergestellt hatten.
C.- Gegen den Entscheid des Obergerichts hat die Beklagte eine
zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht mit den Anträgen,
ihn aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Die Klägerinnen beantragen, die Nichtigkeitsbeschwerde
abzuweisen. Hinsichtlich der durch die Vorinstanz angesetzten Fristen
ist der Beschwerde aufschiebende Wirkung gegeben worden.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Das Obergericht hat über die streitigen Aktien nicht im
Vollstreckungsverfahren entschieden, sondern vor Anhebung eines
Hauptprozesses darüber eine selbständige vorsorgliche Massnahme
erlassen. Sein Entscheid ist daher nicht berufungsfähig; er kann aber
gemäss Art. 68 Abs. 1 lit. a OG mit der Nichtigkeitsbeschwerde angefochten
werden, wenn statt des massgebenden eidgenössischen Rechts ausländisches
angewendet worden ist (BGE 103 II 3 E. 1 mit Hinweisen).
Die Vorinstanz geht davon aus, dass ein Kläger nach kantonalem Recht
seinen Anspruch nur glaubhaft zu machen hat, um eine vorsorgliche Massnahme
zu erlangen. Sie nimmt sodann an, dass vorliegend die Voraussetzungen
und der Umfang des Schadenersatzanspruchs und damit auch die Frage der
Widerrechtlichkeit nach dem Deliktsstatut zu beurteilen seien, weil der
Beschwerdeführerin eine unerlaubte Handlung vorgeworfen werde; das führe
unter dem Gesichtspunkt sowohl des Handlungsorts wie des Erfolgsorts zur
Anwendung des englischen Rechts. Sie hält schliesslich Anordnungen für
geboten, da die Rechte der Klägerinnen gefährdet seien.
Die Beschwerdeführerin pflichtet dem unter der Voraussetzung bei, dass
es wirklich um eine unerlaubte Handlung geht. Sie wirft dem Obergericht
eine Verletzung schweizerischen Rechts vor, weil es diese Voraussetzung
nicht nach schweizerischen Kollisionsnormen geprüft habe. Ob auf den
Streitfall englisches Recht anzuwenden ist, bestimmt sich in der Tat nach
den Regeln des schweizerischen internationalen Privatrechts (IPR; BGE 108
II 443, 107 II 485 mit Hinweisen); die Frage konnte dem Bundesgericht
gemäss Art. 68 Abs. 1 lit. a OG mit der Nichtigkeitsbeschwerde
unterbreitet werden (BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 256; THOUVENIN, Die
bundesrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen, Diss. Zürich 1978,
S. 104 f.). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. Nicht zu prüfen ist
dagegen, ob das Obergericht englisches Recht richtig angewendet und die
prozessualen Voraussetzungen für die angeordneten vorsorglichen Massnahmen
zu Recht als erfüllt angesehen habe.
Die Beschwerdegegnerinnen unterstreichen, dass sie nach dem
anwendbaren kantonalen Prozessrecht und allenfalls auch nach Bundesrecht
den gefährdeten Anspruch im Massnahmeverfahren bloss glaubhaft zu machen
haben. Sie beziehen dies auch auf die Rechtsanwendung, insbesondere auf
die Anwendung des schweizerischen IPR, weshalb für die Anwendbarkeit des
englischen Rechts ebenfalls kein umfassender Nachweis verlangt werden
dürfe. Diese Auffassung erweckt Bedenken. Wie es sich damit verhält, kann
indes dahingestellt bleiben, wenn nach den weiteren Erwägungen darauf so
oder anders nichts ankommt.
Erwägung 2
2.- Es ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerinnen ihren Anspruch
ausschliesslich auf englisches Recht stützen. Dass dies nicht entscheidend
sein kann, versteht sich von selbst und entspricht offenbar auch der
Meinung des Obergerichts, das auf das Recht des Deliktsorts abstellt,
weil der Begriff der unerlaubten Handlung keiner Auslegung bedürfe und
nichts darauf ankomme, ob auch nach schweizerischem Recht ein Anspruch
aus unerlaubter Handlung gegeben wäre.
Diese Erwägung beruht auf dem Verweisungsbegriff der unerlaubten
Handlung und damit auf einer unzulässigen Vereinfachung, weil
zum vornherein nicht massgebend sein kann, was nach englischer
Auffassung unter einer solchen Handlung zu verstehen ist (BGE 79 II 95;
DUTOIT/KNOEPFLER/LALIVE/MERCIER, Répertoire de droit international privé
suisse, Bd. I, S. 20, N. 11). Massgebend ist vielmehr, wie der von den
Beschwerdegegnerinnen behauptete Sachverhalt nach der lex fori, also nach
schweizerischem Recht zu beurteilen ist (BGE 107 II 485 E. 1, 100 II 206
oben, 96 II 87 E. 7; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Einleitung N. 98/99; VISCHER/VON
PLANTA, Internationales Privatrecht, S. 15 f.). Das Obergericht lehnt es
daher zu Unrecht ab, auch nach schweizerischem Recht zu prüfen, ob die
gegen X. erhobenen Vorwürfe auf eine unerlaubte Handlung schliessen lassen;
es scheint dies sogar unter Übernahme einer Erwägung des Einzelrichters
zu verneinen. Am erwähnten Grundsatz ändert sich selbst dann nichts, wenn
ein bestimmter Rechtsbehelf, wie offenbar eine "fraudulent conspiracy"
mit Anspruch auf die Früchte der Handlung, dem schweizerischen Recht
fremd ist; diesfalls ist zu prüfen, welcher schweizerische Rechtsbegriff
dem Sachverhalt am nächsten kommt (BGE 96 II 88 E. 7b; VISCHER/VON
PLANTA, S. 16/17; DUTOIT/KNOEPFLER/LALIVE/MERCIER, S. 19). Dabei darf
der Begriff der unerlaubten Handlung weit ausgelegt und auf alle Fälle
ausservertraglicher Verschuldenshaftung wie der Kausalhaftung angewandt
werden (BGE 95 III 90 E. 6a; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 332; ebenso im
deutschen Recht, FIRSCHING, Einführung in das IPR, S. 257).
Erwägung 3
3.- Die Beschwerdeführerin wendet mit Recht ein, dass der Vorwurf
der "fraudulent conspiracy" nach dem behaupteten Sachverhalt nicht sie
selbst, sondern nur X. treffen könnte, der angeblich als Drahtzieher
ihre Handlungen bestimmt habe; soweit überhaupt unerlaubte Handlungen
in Betracht kämen, werde sie demnach für fremdes Tun oder Unterlassen
haftbar gemacht. Für diesen Fall mache das Bundesgericht (BGE 22 S. 471
ff., wiedergegeben von KELLER/SCHULZE/SCHAETZLE, Die Rechtsprechung des
Bundesgerichts im IPR, Bd. II, S. 327) eine Ausnahme von der Anknüpfung
an den Deliktsort und stelle bei juristischen Personen auf das an ihrem
Sitz geltende Recht ab, was zum schweizerischen Recht führe.
Das Bundesgericht hat bereits im zitierten Entscheid von 1896 darauf
hingewiesen, dass nach einem Teil der Lehre auch die Haftung für Dritte,
insbesondere des Geschäftsherrn für Angestellte, sich nach dem Recht des
Deliktsorts richte; es hat sich damals aber der gegenteiligen deutschen
Lehrmeinung angeschlossen (S. 486). In einem Entscheid aus dem Jahre 1909
liess es die gleiche Frage offen, weil eine unerlaubte Handlung schon nach
dem Deliktsstatut des handelnden Dritten zu verneinen war (BGE 35 II 479
E. 1). In den seither veröffentlichten Fällen von Deliktsansprüchen gegen
juristische Personen wurde die Frage gar nicht aufgeworfen, offenbar weil
Deliktsstatut und Personalstatut zum gleichen Ergebnis führten oder die
massgeblichen Handlungen am Sitz der Gesellschaft begangen wurden (BGE
76 II 111, 80 II 70 E. 5, 87 II 115 E. 2, 95 III 90 E. 6a, 100 II 210
E. 6). Die neuere Lehre unterstellt dagegen die ausservertragliche Haftung
für das Handeln Dritter ebenfalls dem Deliktsstatut; davon ausgenommen
wird von einigen Autoren bloss die Haftung aus familienrechtlichen
Beziehungen (VISCHER/VON PLANTA, S. 206; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 332;
VERENA TRUTMANN, Das IPR der Deliktsobligationen, Diss. Basel 1973,
S. 110/11; ebenso für das deutsche Recht, FIRSCHING, S. 260 f.). Das
wird auch im Entwurf zu einem IPR-Gesetz vorgeschlagen (Art. 140 lit.
h; Schlussbericht der Expertenkommission, S. 249 f.).
Dieser möglichst umfassenden Anknüpfung unerlaubter Handlungen an
den Deliktsort ist beizupflichten. Das führt dazu, dass die Haftung
der Beschwerdeführerin dem Recht am Handlungsort des X., also
dem englischen, unterstellt wird, gleichviel ob er als Organ oder
Hilfsperson der Gesellschaft gehandelt habe. Die Beschwerdeführerin
macht freilich geltend, sie sei erst 1978 gegründet worden, lange nach
den X. vorgeworfenen Vermögensverschiebungen von 1972/74; sie könne
deshalb weder an angeblichen Verletzungen des Arbeitsvertrages des X. mit
dem S.-Konzern noch an Handlungen im Zusammenhang mit dem Aufbau der
Gesellschaften-Gruppe E. beteiligt gewesen sein. Das ist indes nicht
eine Frage des internationalen Rechts, sondern nach der massgebenden
nationalen Rechtsordnung zu beurteilen. Im übrigen anerkennt die
Beschwerdeführerin zu Recht, dass sie allenfalls für die Gründertätigkeit
des X. einzustehen hätte; auch diesfalls läge eine Haftung für einen
Dritten aus unerlaubter Handlung vor, wofür das bereits Gesagte gilt. Ihr
Hinweis auf den Schlussbericht der IPR-Expertenkommission hilft ihr nicht,
weil die zitierte Stelle (S. 271) nicht von der Delikts- sondern von der
Vertragshaftung handelt (ebenso BGE 107 II 485).
Was die Beschwerdeführerin vorbringt, ist deshalb nicht geeignet,
in ihrem Fall eine Anknüpfung an den in England liegenden Deliktsort
auszuschliessen.
Erwägung 4
4.- Eine andere Frage ist, ob dem behaupteten Sachverhalt nach
schweizerischem Recht eine Vertragsobligation besser entspricht und zu
einer abweichenden Anknüpfung führt.
a) Nach Ansicht der Beschwerdeführerin beruht der Vorwurf,
X. habe am 7. August 1980 Vermögenswerte der damals von ihm
beherrschten Beschwerdegegnerinnen an die ebenfalls von ihm beherrschte
Beschwerdeführerin verschoben, um die Werte dem Zugriff des S.-Konzerns
zu entziehen, auf vertraglicher Grundlage, soweit sie Aktien aufgrund
eines Kaufvertrages mit der Vorgängerin der Gesellschaft C. (Panama) und
Beschwerdegegnerin 2 erworben habe. Falls die Beschwerdegegnerin 2 sich
auf Nichtigkeit des Vertrages berufe, um ihr Eigentum geltend zu machen,
beurteile sich diese Frage aber nach dem Vertragsstatut, das zum Recht
am gewöhnlichen Sitz der Verkäuferin (Panama) führe; weil sich keine der
Parteien auf panamesisches Recht stütze, sei schweizerisches Recht als
Ersatzrecht anzuwenden.
Eine solche vertragliche Beziehung zwischen der Beschwerdeführerin
und der Beschwerdegegnerin 2 nimmt auch die Vorinstanz an. Nach dem
angefochtenen Urteil und der Beschwerde betrifft der genannte Kaufvertrag
jedoch nur einen Teil der streitigen Aktien, der nicht näher substantiiert
wird. Dazu kommt, dass die Beschwerdeführerin sich offenbar erst vor
Bundesgericht auf panamesisches Recht beruft, mit dieser neuen Einrede aber
nicht zu hören ist (BGE 91 II 75; THOUVENIN, S. 216). Abgesehen davon kann
nach Art. 68 lit. a OG nur geltend gemacht werden, dass das Obergericht
schweizerisches statt englisches Recht hätte anwenden müssen, nicht aber
dass panamesisches Recht anzuwenden wäre; es verhält sich gleich wie mit
der Berufung (BGE 102 II 728 E. 2, 101 II 171 unten mit Hinweisen). Ob und
unter welchen Voraussetzungen das Obergericht statt dessen schweizerisches
Recht als Ersatzrecht hätte anwenden können, ist ohnehin eine Frage des
kantonalen Rechts und vom Bundesgericht auf Nichtigkeitsbeschwerde hin
nicht zu prüfen (BGE 95 II 122 E. 1, 92 II 116 E. 2).
b) Mit dem Hinweis auf den genannten Kaufvertrag ist daher gegen den
angefochtenen Entscheid nicht aufzukommen. Es handelt sich nicht darum,
durch eine blosse Behauptung den Verweisungsbegriff "Rechtmässigkeit eines
Vertrages" in "unerlaubte Handlung" abzuändern, wie die Beschwerdeführerin
meint. Ob der massgebliche Sachverhalt sich in blossen Behauptungen
erschöpft oder ob die anspruchsbegründenden Tatsachen für eine vorsorgliche
Massnahme genügend glaubhaft gemacht sind, wie die Vorinstanz annimmt, kann
ohnehin nicht Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht
sein. Da der Kaufvertrag für den Entscheid unerheblich ist, kann er auch
nicht eine akzessorische Anknüpfung in dem Sinn rechtfertigen, wie das
für das künftige IPR-Gesetz vorgeschlagen wird (Art. 131, Schlussbericht,
S. 238 ff.).
Erwägung 5
5.- Die Beschwerdeführerin bestreitet auch eine unerlaubte Handlung
zum Nachteil der Beschwerdegegnerin 1, der Muttergesellschaft der
Beschwerdegegnerin 2. Wenn jene einen Schaden aus dem Verkauf der Aktien
durch ihre Tochter behaupte, so könne es sich nur um einen Reflexschaden
handeln, der nicht direkt geltend gemacht werden könne. Es sei auch nicht
zu ersehen, worin der Schaden bestehe, nachdem die Beschwerdeführerin
der Beschwerdegegnerin 2 für die Aktien einen angemessenen Preis bezahlt
habe; sie hafte nicht für den Fall, dass X. den Preis an einen Dritten
transferiert habe. Letzteres lässt sich in dieser Form, wie bereits
ausgeführt worden ist, so oder anders nicht sagen. Ihre Einwände gehen
auch im übrigen fehl, weil sie sich wiederum auf die Frage beziehen,
ob der streitige Anspruch begründet sei, was in diesem Verfahren aber
nicht zu überprüfen ist.
Ähnlich verhält es sich mit ihren Einwänden gegen den Vorwurf,
sie sei von X. mit Geldmitteln der Beschwerdegegnerin 1 gegründet
worden. Die Beschwerdeführerin beruft sich auf das an ihrem Sitz geltende
Recht, also auf schweizerisches, nach dem auch die Rechtmässigkeit ihrer
Gründung und die Rechte ihrer Aktionäre zu beurteilen seien; die blosse
Behauptung, dass eine andere Rechtsordnung diese Gründung als Teil einer
betrügerischen Verschwörung qualifiziere, ändere daran nichts. Damit wird
zwar der Umfang des Personalstatuts der juristischen Person zutreffend
umschrieben (BGE 102 Ia 410 E. 2b und 580 E. 7a); der Schluss geht aber
an der Sache vorbei. Dass die Beschwerdeführerin nach schweizerischem
Recht ordnungsgemäss gegründet worden sei, schliesst eine Verwendung
illegal erworbener Mittel nicht aus. Die unerlaubte Handlung ist nicht
in der Gründung, sondern in der Art ihrer Finanzierung zu erblicken,
weshalb international daran anzuknüpfen ist.
Erwägung 6
6.- Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin
sich weder auf ein Vertrags- noch auf ihr Personalstatut berufen kann, um
die gegen sie erhobenen Ansprüche nach schweizerischem Recht beurteilen
zu lassen. Mit dem angefochtenen Urteil ist vielmehr davon auszugehen,
dass die Ansprüche sich auf unerlaubte Handlungen des X. und damit auf
ausservertragliche Verschuldenshaftung der Beschwerdeführerin stützen. Es
ist unbestritten, dass X. in England gehandelt hat, folglich auch nicht zu
beanstanden, dass das Obergericht englisches Recht für anwendbar hält. Die
Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich daher als unbegründet.
Mit der Eröffnung des Beschwerdeentscheides beginnen die Fristen,
welche das Obergericht den Parteien angesetzt hat, neu zu laufen. Im
übrigen bleibt es bei den Anordnungen der Vorinstanz.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.