BGE 110 III 87
110 III 87
24. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 1. Juni
1984 i.S. KIMA Treilerservice (Rekurs) Regeste
Sicherung des Massevermögens.
1. Das Konkursamt ist nicht befugt, Gegenstände, die im Besitze eines
Dritten sind, der daran das Eigentum beansprucht, herbeiführen zu lassen
oder dem Dritten zu verbieten, darüber zu verfügen (E. 1).
2. Die Konkurseröffnung ist der massgebliche Zeitpunkt, um zu
bestimmen, wer an einer im Konkurs strittigen Sache den Gewahrsam hat
(E. 2).
Sachverhalt
A.- Über die Rytag AG Internationale Transporte wurde am 4. Juli 1983
der Konkurs eröffnet. Im Inventar der Konkursitin wurden unter anderem
sieben Sattelschlepper, Baujahr 1983, der Marke "Kögel", die im Kanton
Basel-Stadt unter den Nummern BS 10 668-10 674 immatrikuliert waren,
aufgeführt. Diese Lastwagen waren der Rytag AG von der Firma Greyhound
Financial & Leasing Corp. AG in Zug (kurz GAG) in Leasing gegeben
worden. Als Standort wurde für sechs Lastwagen "Nord-Afrika" und für einen
"D-Irschenberg, Unfall" vermerkt. Die GAG, die im Konkurs eine Forderung
von Fr. 980'000.-- eingab, beanspruchte das Eigentum an den Lastwagen. Mit
Zirkular vom 15. Dezember 1983 beantragte das Konkursamt Basel-Stadt
in seiner Eigenschaft als Konkursverwalterin den Gläubigern, die sieben
Lastwagen der GAG freizugeben. Dem Antrag wurde zugestimmt. Einzig
die Firma KIMA Treilerservice, Bergen op Zoom, Niederlande, war nicht
einverstanden und verlangte von der Konkursmasse die Abtretung der Rechte
gegen die GAG. Am 1. Februar 1984 stellte das Konkursamt der KIMA eine
entsprechende Abtretungsurkunde aus. Gleichentags teilte es der KIMA mit,
dass die Konkursmasse nie den Gewahrsam über die sieben Lastwagen gehabt
habe und dass sie als Abtretungsgläubigerin deshalb in einem Prozess die
Klägerrolle zu übernehmen habe.
Mit Beschwerde vom 13. Februar 1984 stellte die KIMA folgende Begehren:
"1. Das Konkursamt Basel-Stadt sei anzuweisen, in Anwendung von Art.
IV der Übereinkunft zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft
und der
Krone Württemberg betreffend die Konkursverhältnisse und gleiche
Behandlung
der beidseitigen Staatsangehörigen in Konkursfällen vom 12. Dezember
1825/13. Mai 1826, die sieben Auflieger "Kögel" (Inv. Nr. V 7) zu
admassieren;
2. Das Konkursamt Basel-Stadt sei anzuweisen, der
Dritteigentumsansprecherin, Fa. Greyhound Financial & Leasing
Corporation
AG, Zug, gemäss Art. 242 SchKG Frist zur Geltendmachung ihres
Aussonderungsanspruches anzusetzen;
3. Das Konkursamt Basel-Stadt sei unabhängig davon anzuhalten, die
Vorgänge um den Verbleib der erwähnten Auflieger abzuklären."
Die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons
Basel-Stadt wies die Beschwerde mit Entscheid vom 2. April 1984 ab.
Mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des
Bundesgerichts wiederholt die KIMA ihre Rechtsbegehren an die Basler
Aufsichtsbehörden mit der Ergänzung in Ziffer 3, dass das Konkursamt
anzuweisen sei, "bei Feststellen strafrechtlich relevanter Tatbestände
die Akten an die zuständigen Strafverfolgungsbehörden weiterzuleiten".
Das Konkursamt und die GAG schliessen in ihren Vernehmlassungen auf
Abweisung des Rekurses.
Auszug aus den Erwägungen:
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- a) Die Rekurrentin macht zunächst eine Verletzung von Art. 221
SchKG geltend. Sie wirft dem Konkursamt vor, es habe die erforderlichen
Massnahmen unterlassen, um den Ort ausfindig zu machen, wo sich die
Lastwagen befanden. Es habe zudem unterlassen, sich um deren Rückführung
in die Schweiz zu bemühen. Sie kritisiert auch, das Konkursamt habe das
Strassenverkehrsamt nicht darauf aufmerksam gemacht, dass die Lastwagen
zur Konkursmasse gehörten und dass deshalb das Konkursamt allein über die
Fahrzeugausweise und Nummernschilder verfügen könne. Im weiteren hätte das
Konkursamt beim Bekanntwerden, dass sich die Lastwagen auf dem Gebiete des
ehemaligen Königreiches Württemberg befinden, diese durch die deutschen
Behörden aufgrund des Staatsvertrages von 1825 mit der Krone Württemberg
beschlagnahmen lassen müssen. Sobald es erfahren habe, dass die GAG im
Besitze der Fahrzeugausweise und der Nummernschilder sei, hätte es zudem
von der GAG Auskunft über den Standort der Fahrzeuge verlangen und sich
die Papiere herausgeben lassen müssen. Die Tatsache, dass die Rechte
der Masse an die Rekurrentin abgetreten worden seien, ändere nichts an
der grundsätzlichen Pflicht des Konkursamtes, die umstrittenen Fahrzeuge
zu beschlagnahmen.
b) Soweit die Rekurrentin dem Konkursamt vorwirft, es habe in der
Vergangenheit nicht richtig gehandelt, ist ihr Rekurs unzulässig. Der
Rekurs kann nur bezwecken, dem Konkursamt gemäss Art. 21 SchKG ausführbare
Anweisungen zu erteilen, nicht jedoch, allfällige, in der Vergangenheit
liegende Fehler des Konkursamtes feststellen zu lassen, um so einer
eventuellen Verantwortlichkeitsklage eine bessere Ausgangslage zu
verschaffen (BGE 105 III 36/37 mit Hinweisen).
c) Im übrigen ist eine Verletzung von Art. 221 SchKG keineswegs
erstellt. Diese Bestimmung weist das Konkursamt ganz allgemein an, die
erforderlichen Massnahmen zur Erhaltung des Vermögens des Konkursiten
zu ergreifen. Sie wird ergänzt und präzisiert durch Art. 223 SchKG, der
bestimmt, welche konkreten Sicherungsmassnahmen das Konkursamt ergreifen
soll (BGE 99 III 16 E. 3; FRITZSCHE, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht
nach schweizerischem Recht, 2. Aufl., Bd. II, S. 109/110). Das Amt hat nun
aber Gegenstände, die im Besitze eines Dritten sind, der daran das Eigentum
beansprucht, nicht in Gewahrsam zu nehmen. Es ist auch nicht befugt, sie
herbeiführen zu lassen oder dem Dritten zu verbieten, darüber zu verfügen.
Im vorliegenden Fall befanden sich die strittigen Sattelschlepper
nicht auf einer Liegenschaft der Konkursitin. Sie konnten daher weder
in Gewahrsam genommen noch mit einem Siegel versehen werden. Vielmehr
behauptete der einzige Verwaltungsrat der Konkursitin bei der
Konkurseröffnung und Inventaraufnahme, er wisse nicht, wo sich die
Lastwagen genau befänden und er könne die Lastwagenführer auch nicht
erreichen. Die in Art. 223 SchKG vorgesehenen Massnahmen waren praktisch
ausgeschlossen. Soweit der Verwalter der Konkursitin dem Konkursamt
falsche Auskünfte erteilt haben sollte, wäre er gestützt auf die Art. 163,
169 und 323 Abs. 4 StGB strafrechtlich zu belangen. Nachdem jedoch das
Konkursamt vergeblich die notwendigen Auskünfte zu erhalten versucht hatte,
war es ihm nicht möglich, irgendwelche Massnahmen über ihm unzugängliche
Vermögenswerte zu ergreifen.
Erwägung 2
2.- Die Rekurrentin rügt auch eine Verletzung von Art. 242 Abs. 2
SchKG und Art. 52 KOV, weil die Konkursverwaltung ihr die Klägerrolle im
Prozess um die Herausgabe der Lastwagen übertragen habe.
a) Art. 242 Abs. 2 SchKG ist nur anwendbar, wenn die Konkursmasse
Gewahrsam über die Vermögenswerte hat, welche Gegenstand von
Aussonderungsansprüchen bilden. Aus Art. 45 KOV, welcher die Anwendbarkeit
der Art. 46 bis 54 KOV abgrenzt, ergibt sich ausdrücklich, dass diese
Bestimmungen zur Anwendung gelangen, wenn sich die von einem Dritten
zu Eigentum angesprochenen Sachen in der Verfügungsgewalt der Masse
befinden. Hat die Masse die umstrittene Sache nicht in Gewahrsam, so
obliegt es ihr oder ihrem Zessionar, gegen den gewahrsamhabenden Dritten
auf Herausgabe der Sache zu klagen; dabei ist der Kläger an keine Frist
gemäss SchKG gebunden (BGE 99 III 15 mit Hinweisen).
Unter Gewahrsam ist die ausschliessliche tatsächliche Verfügungsgewalt
über die Sache zu verstehen (BGE 93 III 102/103, 85 III 51, 145, 76 III
12). Diese Verfügungsgewalt ist auch massgebend für die Verteilung der
Prozessrollen in einem Widerspruchsverfahren gemäss Art. 106 bis 109
SchKG (BGE 87 III 12 mit Hinweisen, 60 III 219). Die Betreibungsbehörden
haben grundsätzlich nicht zu prüfen, ob die tatsächliche Verfügungsgewalt
rechtens ist (BGE 87 III 12). Falls der Dritte den Gewahrsam durch ein
anfechtbares Rechtsgeschäft erworben hat, fällt nur der obligatorische
Anspruch auf Rückübertragung in die Konkursmasse (BGE 99 III 15/16 mit
Hinweisen).
b) Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Verwalter der Konkursitin
im Zeitpunkt der Konkurseröffnung und Inventaraufnahme erklärt hat, er
wisse nicht, wo sich die umstrittenen Lastwagen befänden. Die Vorinstanz
hat diesbezüglich für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass sich
die Lastwagenfahrer seit dem 2. Juli 1983 nicht mehr als Angestellte der
Rytag AG betrachteten. Es kann demnach nicht ernstlich behauptet werden,
die Konkursitin habe den Besitz an den Lastwagen nicht verloren, weil sie
nur wegen einer der Natur nach vorübergehenden Verhinderung den Gewahrsam
nicht ausüben konnte (Art. 921 ZGB). Hätte sie die Fahrzeuge verloren
oder wären sie ihr sonstwie gegen ihren Willen abhanden gekommen, hätte
sie diese gemäss Art. 934 ZGB zurückverlangen können. Das ist allerdings
für die Frage, wer den Gewahrsam im massgebenden Zeitpunkt innehatte,
unerheblich.
Die Rekurrentin macht geltend, die Konkursitin habe am Tage der
Konkurseröffnung den Gewahrsam über die Lastwagen gehabt, weil ein solcher
sich aus den Fahrzeugausweisen ergebe. Den Akten ist zu entnehmen, dass
die GAG am 24. Januar 1984 die Nummernschilder und die Fahrzeugausweise
dem Basler Strassenverkehrsamt übergeben hat. Es geht aus den Akten nicht
hervor, auf welchen Namen die Fahrzeugausweise ausgestellt waren. Auch ist
nicht bekannt, von wem die GAG die Wagenpapiere und die Nummernschilder
hatte. Angesichts der Vorschrift von Art. 81 VZV (SR 741.51) könnte
vermutet werden, dass, falls die GAG die Annullierung der Fahrzeugausweise
veranlasst hat, sie auch als Fahrzeughalterin aufgeführt war. Das mag
jedoch dahingestellt bleiben, denn die frühere Rechtsprechung, wonach
der im Fahrzeugausweis aufgeführte Halter automatisch den Gewahrsam am
Fahrzeug innehabe (BGE 60 III 219, 64 III 138), wurde später abgeschwächt
(BGE 80 III 28, 76 III 38, 67 III 144). Danach hat der in den Wagenpapieren
aufgeführte Halter ungeachtet der Rechtslage jedenfalls dann keinen
Gewahrsam mehr an seinem Fahrzeug, wenn dieses gestohlen wurde,
verlorenging oder von ihm aufgegeben wurde.
c) Die kantonale Aufsichtsbehörde ist davon ausgegangen, dass der
Gewahrsam an den strittigen Lastwagen jedenfalls im Dezember 1983 an
die GAG übergegangen war, als diese sie in eine Reparaturwerkstätte
hatte führen lassen. Sie vertritt demnach die Meinung, dass die GAG die
tatsächliche Verfügungsgewalt über die Lastwagen noch vor dem Entscheid der
Konkursverwaltung über die Anerkennung der Eigentumsansprache hatte und
dass die Gewährsverhältnisse in diesem Zeitpunkt massgebend seien. Sie
beruft sich dabei auf BGE 24 I 723 und auf FRITZSCHE, aaO, Bd. II,
S. 135. FAVRE (Droit des poursuites, S. 324, Ziff. 2, lit. A, b, beta)
vertritt die gleiche Auffassung. Auch JAEGER (Bundesgesetz betreffend
Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, N. 3A zu Art. 242 SchKG) meint,
auf den Moment des Konkursausbruches komme es nicht an, vielmehr
sei der Augenblick des Entscheides über den Aussonderungsanspruch
massgebend. Immerhin meint dieser Autor, dass der Drittansprecher sich
nicht auf eine durch ihn willkürlich herbeigeführte Veränderung des
Gewahrsams nach der Konkurseröffnung berufen dürfe, genausowenig wie auf
eine gemäss Art. 204 SchKG für die Konkursgläubiger ungültige Übertragung
des Gewahrsams durch den Kridar. PIGUET (Les contestations de droit
matériel dans la poursuite pour dettes et la faillite, diss. Lausanne 1950,
S. 125, N. 144) schreibt, für die Beantwortung der Frage, wer Gewahrsam
an einer Sache habe, sei nicht der Zeitpunkt der Konkurseröffnung,
sondern jener der Entscheidung über eine Drittansprache massgebend. Er
meint jedoch, dass der Zeitpunkt der Konkurseröffnung vernünftiger
wäre. GILLIÉRON (Cours de LP, S. 438) stellt fest, dass die Mehrheit
der Lehre und das Bundesgericht die Meinung verträten, der massgebliche
Zeitpunkt für die Bestimmung des Gewahrsams sei nicht die Konkurseröffnung,
sondern jener, an dem die Konkursmasse sich entscheide, die Drittansprache
zu bestreiten. Er fügt aber bei, dass die Masse in den meisten Fällen
den Gewahrsam nur innehaben könne, wenn der Gemeinschuldner vor der
Konkurseröffnung bereits die ausschliessliche Verfügungsgewalt gehabt
habe. BRAND schliesslich (SJK, 1172, S. 3 N. 4) hält den Zeitpunkt der
Konkurseröffnung als ausschlaggebend.
Die Rechtsprechung hatte bisher keine Veranlassung, diese Frage wieder
aufzugreifen. In BGE 85 III 144 hat das Bundesgericht geprüft, ob der
Gewahrsam an einer von einem Dritten beanspruchten Sache im Zeitpunkt
der Konkurseröffnung auf die Masse übergegangen sei, beziehungsweise,
ob die ausgeschlagene Erbschaft Gewahrsam innehabe. Es hat in diesem
Entscheid implizit anerkannt, dass der massgebliche Zeitpunkt für die
Beurteilung, wer Gewahrsam habe, jener der Konkurseröffnung sei und nicht
jener des Entscheides über die Drittansprache. In BGE 93 III 103 hat es
erwogen, dass die tatsächliche Verfügungsgewalt über eine Sache bis zur
Eröffnung des Konkurses dem Gemeinschuldner zukomme, nachher gehe sie
auf die Konkursmasse über. Beim Streit um die Prozessrollenverteilung
im Widerspruchsverfahren nach Art. 106 bis 109 SchKG hat sich die
Rechtsprechung im Falle einer Drittansprache bei einer Pfändung ganz
klar dafür ausgesprochen, dass sich der Gewahrsam nach dem Zeitpunkt der
Pfändung bestimme (BGE 80 III 115 mit Hinweisen). Gegebenenfalls müsse
man auf einen früheren Zeitpunkt abstellen, nämlich auf den Zeitpunkt der
Arrestierung, wenn die Pfändung infolge einer Arrestbetreibung erfolgt
sei. Im Grunde komme es nur auf den Zeitpunkt an, in dem der Betriebene
die tatsächliche Verfügungsgewalt über die Sache verliere, sei es aufgrund
der Pfändung (Art. 96 SchKG), sei es aufgrund eines Arrestes (Art. 275
SchKG, welcher für den Vollzug des Arrests auf die Vorschriften bei der
Pfändung verweist; BGE 76 III 89/90). Diese Regel ist nunmehr sinngemäss
auch beizuziehen, wenn es gilt, den massgeblichen Zeitpunkt des Gewahrsams
an einer strittigen Sache im Konkurs zu bestimmen. Es kommt demnach auf
den Zeitpunkt des Gewahrsams bei der Konkurseröffnung an (vgl. Art. 204
SchKG). Diese Meinung vertritt im Ergebnis auch JAEGER (aaO, N. 3A in
fine zu Art. 242 SchKG).
Die Rekurrentin macht daher zu Recht geltend, die Vorinstanz hätte
nicht auf Umstände, die nach der Konkurseröffnung eingetreten sind,
abstellen dürfen, um zu bestimmen, wer die tatsächliche Verfügungsgewalt
über die strittigen Sattelschlepper hatte. Die unzutreffende
Rechtsauffassung der Vorinstanz ändert allerdings im vorliegenden Fall
nichts am Ergebnis; denn die Konkursitin hatte bereits im Zeitpunkt
der Konkurseröffnung den Gewahrsam an den Lastwagen verloren. Da sie die
Verfügungsgewalt im Sinne von Art. 45 KOV in diesem massgebenden Zeitpunkt
nicht hatte, konnte sie die Konkursmasse von ihr auch nicht erwerben.
Erwägung 3
3.- Aus dem Gesagten folgt, dass die Konkursverwaltung keine Schritte
zu unternehmen hat, um die im Inventar aufgenommenen Lastwagen auch
materiell in die Masse zurückzuholen. Es wird allenfalls Sache des
mit der Klage auf Herausgabe der Lastwagen befassten Richters sein,
entsprechend vorsorgliche Massnahmen zu ergreifen (BGE 99 III 16 E. 3
mit Hinweisen). Ihm wird es auch obliegen, zu prüfen, welche Folgen der
zwischen der Konkursitin und der GAG geschlossene Leasingvertrag in bezug
auf das Eigentum an den Lastwagen hat. Das Rechtsbegehren 3 des Rekurses,
das erstmals vor Bundesgericht gestellt wurde und deshalb unzulässig ist,
wäre deshalb unbegründet, falls darauf eingetreten werden könnte.
Entscheid:
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.