BGE 110 III 5
110 III 5
2. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 9.
Februar 1984 i.S. Z. & Co. (Rekurs) Regeste
Beneficium excussionis realis (Art. 41 Abs. 1 SchKG).
Der Anspruch auf Vorausverwertung von Pfändern ist auch im Falle der
Betreibung auf Konkurs mit Beschwerde gegen den Zahlungsbefehl geltend
zu machen.
Sachverhalt
A.- In der von der X. AG für eine pfandgesicherte Darlehensforderung
eingeleiteten Betreibung stellte das Betreibungsamt A. der Schuldnerin Z. &
Co. am 27. Januar 1983 den Zahlungsbefehl zu.
Am 8. Juni 1983 ging beim Betreibungsamt ein Verwertungsbegehren ein,
worin der Vertreter der X. AG auf die dieser übergebenen Faustpfänder
(fünf Schuldbriefe) hinwies, die zudem als Beilage eingereicht wurden. Das
Betreibungsamt nahm das Verwertungsbegehren entgegen und gab der Z. &
Co. am 13. Juni 1983 davon Kenntnis. Durch Verfügung vom 11. Juli 1983
liess das Betreibungsamt die X. AG dann allerdings wissen, dass ihr
Verwertungsbegehren zurückgewiesen werden müsse, weil sie nicht die
Betreibung auf Pfandverwertung, sondern die ordentliche Betreibung
(auf Konkurs) eingeleitet habe. Die X. AG reichte in der Folge das
Fortsetzungsbegehren ein, worauf das Betreibungsamt der Z. & Co. am
10. August 1983 die Konkursandrohung zustellte. Hiergegen erhob die
Z. & Co. Beschwerde an die untere Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung
und Konkurs.
Mit Beschluss vom 19. Oktober 1983 entschied die untere
Aufsichtsbehörde, dass auf die Beschwerde nicht eingetreten werde.
Die Z. & Co. zog diesen Entscheid an die obere kantonale
Aufsichtsbehörde weiter, die Beschwerde und Rekurs am 14. Dezember 1983
abwies. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hielt fest, die erste Instanz
sei zwar zu Unrecht auf die Beschwerde nicht eingetreten, indessen sei
diese unbegründet.
Gegen den Beschluss vom 14. Dezember 1983 hat die Z. & Co. an die
Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert mit
dem Rechtsbegehren, die Konkursandrohung sei aufzuheben.
Die Rekursgegnerin X. AG schliesst auf Abweisung des Rekurses.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Die Rekurrentin ist der Ansicht, dass die Rekursgegnerin von Anfang
an die Verwertung der fünf verpfändeten Schuldbriefe angestrebt habe;
folgerichtig habe sie denn auch ein entsprechendes Verwertungsbegehren
gestellt. Dieses Vorbringen tatsächlicher Natur findet im angefochtenen
Entscheid keine Stütze und wird zudem auch durch das Verhalten der
Rekursgegnerin nicht bestätigt: Deren Betreibungsbegehren hatte keine
Angaben enthalten, die auf eine Betreibung auf Pfandverwertung hätten
schliessen lassen; namentlich wurden keine Pfandobjekte erwähnt, wie dies
gemäss Art. 67 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 151 SchKG für eine solche
Betreibung verlangt wird. Sodann hat die Rekursgegnerin die nachträgliche
Zurückweisung des Verwertungsbegehrens ohne weiteres akzeptiert und ein
Fortsetzungsbegehren eingereicht.
Erwägung 2
2.- Das Vorgehen der Rekursgegnerin ist nicht zu beanstanden. Gemäss
Art. 891 Abs. 1 ZGB hat der Gläubiger einer pfandgesicherten Forderung
das Recht, sich im Falle der Nichtbefriedigung - gegebenenfalls auf dem
Weg der Betreibung auf Pfandverwertung - aus dem Erlös des Pfandes bezahlt
zu machen. Der Gläubiger braucht sich jedoch nicht darauf zu beschränken;
er hat vielmehr die Möglichkeit, auf dem Weg der ordentlichen Betreibung
auf Pfändung bzw. Konkurs auch auf das übrige Vermögen des Schuldners zu
greifen. Freilich hat letzterer gestützt auf Art. 41 SchKG einen Anspruch
darauf, dass vorab die Pfänder verwertet werden. Diese Vorausverwertung
ist indessen nicht zwingend vorgeschrieben. Leitet der Gläubiger eine
ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs ein, hat der Schuldner das
sog. beneficium excussionis realis mit Beschwerde gegen den Zahlungsbefehl
geltend zu machen, ansonst die eingeleitete Betreibung rechtskräftig
wird (vgl. BGE 106 III 6; 97 III 51 E. 1 mit Hinweisen; AMONN, Grundriss
des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl., § 32 N. 8 ff., S.
262 f.; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., I. Bd., S. 330).
Erwägung 3
3.- a) Die Rekurrentin bringt vor, sie habe sich angesichts der
Erläuterungen auf der Rückseite des Zahlungsbefehls nicht veranlasst
gesehen, gegen diesen Beschwerde zu führen, um die Vorausverwertung der
verpfändeten Schuldbriefe zu verlangen. In Ziffer 5 dieser Erläuterungen
sei nämlich nur der Fall erwähnt, da für eine pfandgesicherte Forderung
die Betreibung auf Pfändung eingeleitet worden sei. Dass für eine solche
Forderung die Betreibung auf Konkurs zulässig sein könnte, der sie als
im Handelsregister eingetragene Gesellschaft an sich unterliege, habe sie
deshalb als von vornherein ausgeschlossen betrachtet. Auf jeden Fall sei
in den erwähnten Erläuterungen nicht vermerkt, was der Schuldner zu tun
habe, falls der Gläubiger Betreibung auf Konkurs statt auf Pfandverwertung
eingeleitet habe. Dass sie erst gegen die Konkursandrohung gestützt auf
Art. 41 SchKG Beschwerde geführt habe, könne ihr unter diesen Umständen
nicht schaden.
b) Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, besteht zwischen der
Pfändungs- und der Konkursbetreibung hinsichtlich des Einleitungsverfahrens
kein Unterschied. In beiden Fällen wird dem Schuldner ein "Zahlungsbefehl
für die ordentliche Betreibung auf Pfändung oder Konkurs" zugestellt. Eine
Besonderheit gilt einzig für die Betreibung auf Pfandverwertung,
wo dem Schuldner - Rechtsvorschlag vorbehalten - unter Androhung der
Pfandverwertung eine bestimmte Zahlungsfrist angesetzt wird (vgl. Art. 152
Abs. 1 SchKG). Ob die ordentliche Betreibung (auf Pfändung oder Konkurs)
oder die Betreibung auf Pfandverwertung zur Anwendung gelangt, bestimmt
der Betreibungsbeamte (Art. 38 Abs. 3 SchKG), und zwar auf Grund eines
allfälligen Hinweises auf Pfandgegenstände, den der Gläubiger - wie
bereits erwähnt - gemäss Art. 151 Abs. 1 SchKG auf dem Betreibungsbegehren
anzubringen hat.
c) Der der Rekurrentin am 27. Januar 1983 zugestellte Zahlungsbefehl
enthielt keinerlei Angaben, die auf eine Betreibung auf Pfandverwertung
hätten schliessen lassen. Der Rekurrentin musste somit von Anfang
an klar sein, dass gegen sie die ordentliche Betreibung eingeleitet
worden war. Wollte sie sich dieser Betreibung nicht unterziehen und die
Gläubigerin auf den Weg der Betreibung auf Pfandverwertung verweisen,
hätte sie gegen den Zahlungsbefehl Beschwerde erheben müssen. Sie wendet
freilich ein, sie habe angenommen, dass im Falle der Konkursbetreibung eine
solche Beschwerde erst gegen die Konkursandrohung möglich sei, werde doch
in Ziffer 5 der Erläuterungen auf der Rückseite des Zahlungsbefehls nur die
Betreibung auf Pfändung erwähnt. Es ist einzuräumen, dass die Erläuterungen
in diesem Punkt unvollständig sind. Aus Art. 17 SchKG ergibt sich indessen,
dass grundsätzlich gegen jede Verfügung eines Betreibungsamtes Beschwerde
geführt werden kann; eine ausdrückliche Rechtsmittelbelehrung ist nicht
erforderlich. Sodann wird in den erwähnten Erläuterungen - gestützt auf
die Art. 41 und 177 SchKG - darauf hingewiesen, dass das durch Beschwerde
gegen den Zahlungsbefehl geltend zu machende beneficium excussionis
realis nicht gelte für grundpfandgesicherte Zinsen oder Annuitäten sowie
in der Wechselbetreibung. Von der Betreibung auf Konkurs ist in diesem
Zusammenhang nicht die Rede. In Anbetracht dieser Umstände kann der
Rekurrentin nicht zugebilligt werden, sie habe in guten Treuen annehmen
dürfen, für pfandgesicherte Forderungen sei die Konkursbetreibung gar nicht
anwendbar bzw. bei einer auf Konkurs eingeleiteten Betreibung sei der
Anspruch auf Vorausverwertung der Pfänder erst mit Beschwerde gegen die
Konkursandrohung geltend zu machen. Sollte die Formulierung von Ziffer 5
der Erläuterungen bei der Rekurrentin Unsicherheiten hervorgerufen haben,
hätte sich diese - beispielsweise durch eine Rückfrage beim Betreibungsamt
- Klarheit über die Rechtslage verschaffen müssen.