BGE 109 II 180
109 II 180
41. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 14 juillet 1983 dans la
cause S. contre dame S. (recours en nullité) Regeste
Art. 145 ZGB, 68 Abs. 1 lit. b OG, 8 des Abkommens zwischen der
Schweiz und Italien über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher
Entscheidungen vom 3. Januar 1933.
Vorsorgliche Massnahmen des schweizerischen Richters zu einer
Scheidungsklage einer italienischen Ehefrau, die ihr schweizerisches
Bürgerrecht behalten hat: der Ehemann kann dagegen keine Einrede der
Rechtshängigkeit erheben mit der Begründung, dass beim italienischen
Richter bereits eine Trennungsklage eingereicht sei. Identische Begehren
liegen nicht vor, da sich der Gegenstand der Trennungsklage nach
italienischem Recht von jenem der Scheidungsklage gemäss schweizerischem
Zivilgesetzbuch unterscheidet.
Sachverhalt
A.- S., de nationalité italienne, a contracté mariage en 1980 à
Furnari (Italie) avec Rosa Maria P., originaire de Sion et Saint-Maurice
(VS). Cette dernière a conservé la nationalité suisse. Après avoir vécu
en Suisse, puis en Italie, les époux se sont installés à Furnari.
Le 15 décembre 1982, dame S. a introduit contre son mari une demande en
séparation de corps devant le Tribunal de Messine. Elle a invoqué notamment
que son conjoint l'avait laissée sans argent, l'avait injuriée, offensée,
humiliée et même battue. Elle a déclaré qu'en raison du comportement de
son mari elle avait peur de vivre avec lui.
Le Président du Tribunal de Messine a cité les parties à comparaître à
l'audience du 22 décembre 1982. A cette audience, il les a interrogées. La
demanderesse a persisté dans sa demande en séparation de corps, une
réconciliation étant à son avis impossible. Le défendeur a contesté les
griefs de son épouse et déclaré ne pas être opposé à une réconciliation. Le
Président du Tribunal de Messine a donné acte aux parties que la tentative
de conciliation était restée infructueuse. Il a autorisé les époux à vivre
séparés, a confié à la mère la garde de l'enfant mineure née du couple, en
réservant un droit de visite au père, et a renvoyé la cause à l'audience
du 12 janvier 1983. Entre-temps, dame S. a quitté le domicile conjugal;
elle est rentrée en Suisse, avec sa fille, et s'est installée chez ses
parents à Meyrin, à fin décembre 1982.
Par lettre recommandée, datée "Meyrin, le 28 décembre 1982", dame
S. a informé le Président du Tribunal de Messine qu'elle retirait son
action en séparation de corps; disant qu'elle était citoyenne suisse,
elle a réservé son droit d'introduire contre son époux une nouvelle action
auprès de l'autorité de son pays d'origine.
Le 4 janvier 1983, dame S. a déposé une demande de divorce devant
le Tribunal de première instance du canton de Genève. L'audience de
conciliation obligatoire a été fixée au 1er février 1983. S. a soulevé,
lors de l'audience de conciliation, une exception de litispendance,
subsidiairement, d'incompétence ratione loci du Tribunal de première
instance du canton de Genève. A l'audience de conciliation du 1er février
1983, "il fut débattu des mesures préprovisoires demandées par Mme S.".
L'audience du Tribunal de Messine, fixée au 12 janvier 1983, a eu lieu,
mais seul S. y a comparu. Le Président du Tribunal a constaté derechef que
la tentative de conciliation avait échoué, a renvoyé la cause à un juge
instructeur et appointé une audience devant ce magistrat au 9 février 1983;
il a réglé l'exercice du droit de visite du père et a arrêté le montant
de la pension provisoire due à dame S. pour l'entretien de l'enfant. Le 9
février 1983, le Tribunal de Messine a modifié l'ordonnance du 12 janvier,
à la suite des faits nouveaux intervenus, savoir le départ en Suisse de
dame S.
B.- Dame S. a saisi le Tribunal de première instance du canton de
Genève d'une requête de mesures préprovisoires au sens des art. 145 CC,
423 et 424 de la loi de procédure civile genevoise (LPC/GE).
Par ordonnance du 2 février 1983, le Vice-Président de ce tribunal a
statué sur cette requête, considérant que le Tribunal genevois n'était pas,
de prime abord, manifestement incompétent et qu'il avait donc le pouvoir
de prendre les mesures d'urgence nécessaires. Il a notamment attribué à
dame S. l'autorité parentale et la garde sur l'enfant, réglé l'exercice du
droit de visite du père et arrêté le montant de la contribution d'entretien
due par celui-ci.
C.- S. a formé un recours en nullité. Il demandait que la décision
attaquée fût annulée et qu'il fût prononcé que "le Tribunal de
première instance du canton de Genève est incompétent tant sur mesures
préprovisoires que provisoires ou sur le fond pour connaître de l'action
intentée par Mme S. en raison de la litispendance en Italie". Le Tribunal
fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 2
2.- Ayant conservé sa nationalité suisse, dame S. peut demander
le divorce par application du droit suisse, devant un tribunal suisse,
soit celui de son domicile en Suisse, si elle y est domiciliée (art. 144
CC), soit devant le juge de son lieu d'origine, si elle est domiciliée
à l'étranger (art. 7g LRDC).
Contrairement à ce que prétend le recourant, l'action en séparation
de corps du droit italien n'a pas le même objet que l'action en divorce
du Code civil suisse (art. 137 ss CC). Certes l'époux demandeur peut, en
droit suisse, conclure au divorce ou à la séparation de corps, mais il a
le droit de demander d'emblée le divorce. En revanche, le droit italien
(art. 3 ch. 2 lettre b de la loi sur le divorce du 1er décembre 1970)
n'admet que le divorce soit prononcé qu'après une séparation judiciaire
de cinq ans, dans certains cas déterminés de six ou sept ans (cf. ATF
100 II 260). Ainsi, s'ils permettent d'obtenir le divorce en Suisse,
les faits allégués par la demanderesse ne le permettaient pas en Italie.
Le recourant invoque à tort l'art. 8 de la Convention entre la Suisse
et l'Italie sur la reconnaissance et l'exécution de décisions judiciaires,
du 3 janvier 1933 (RS 0.276.194.541), aux termes duquel les autorités
judiciaires de l'un des deux Etats doivent, si l'une des parties le
demande, se dessaisir des contestations portées devant elles lorsque ces
contestations sont déjà pendantes devant une juridiction de l'autre Etat,
pourvu que celle-ci soit compétente selon les règles de la Convention. Dès
lors qu'il n'y a pas contestations identiques, le procès en séparation de
corps pendant en Italie ne peut pas fonder l'exception de litispendance
soulevée à l'encontre de l'action en divorce intentée postérieurement en
Suisse (ATF 65 II 179).
Le recours se révèle donc mal fondé en tant qu'il conteste la
compétence du Tribunal de première instance du canton de Genève pour
ordonner des mesures provisoires, pour autant qu'il apparaisse, prima
facie, que dame S. était domiciliée à Genève, au sens de l'art. 144 CC,
lors de l'ouverture de l'action en divorce.
L'intimée, qui a retiré le 28 décembre 1982 l'action en séparation de
corps qu'elle avait introduite devant le Tribunal de Messine, est rentrée
chez ses parents, à Meyrin, à fin décembre 1982. Elle a ouvert action
en divorce le 4 janvier 1983 devant le Tribunal de première instance
du canton de Genève, alléguant que son mari la laissait sans argent,
qu'il l'avait injuriée, humiliée et même battue, et que c'est à la suite
de ces faits qu'elle l'avait quitté pour s'installer en Suisse. Elle
apparaissait en droit de se constituer une demeure séparée, en vertu de
l'art. 170 CC, applicable dès lors qu'elle est Suissesse (ATF 83 II 496
consid. 2), et il n'était pas exclu qu'elle se fût constitué un domicile à
Genève. Or, dans le cadre de mesures préprovisoires, ou même provisoires,
selon l'art. 145 CC, le juge saisi ne peut refuser de statuer que si
son incompétence ratione loci paraît manifeste (ATF 83 II 495 consid. 1
et les références). Le Vice-Président du Tribunal de première instance
du canton de Genève n'a donc pas violé les art. 25, 144 et 170 CC, en
admettant qu'il était habilité à statuer sur la requête.
Le recourant reproche en outre à tort au juge genevois d'avoir violé
l'art. 7g LRDC, qui prévoit, à son alinéa premier, que le conjoint
suisse habitant l'étranger peut intenter une action en divorce devant
le juge de son lieu d'origine. L'intimée a quitté le domicile conjugal
en Italie et a ouvert action en divorce devant le juge suisse du lieu où
elle s'est établie, savoir le Tribunal de première instance du canton de
Genève, puisqu'elle s'est installée à Meyrin. Le juge genevois a estimé
qu'il pouvait être compétent selon l'art. 144 CC, en tant que juge du
domicile de la demanderesse, et que son incompétence n'apparaissait pas
d'emblée manifeste.
Erwägung 5
5.- L'exception tirée de la connexité indissoluble entre l'action
en divorce ouverte devant un juge suisse et une autre action en divorce
ouverte devant un juge étranger, ou encore une action en séparation
de corps introduite devant un juge étranger, mais qui peut être saisi
de conclusions reconventionnelles en divorce, connexité qui fonde un
for unique et exclusif au lieu du juge premier saisi, ne peut pas être
soulevée, ni admise, en l'espèce, quand bien même elle vaut aussi en
matière internationale (ATF 91 II 322 ss). Il ne peut y avoir en Italie
un for unique et exclusif de la connexité, auquel pourraient être portées
les deux actions, soit l'action en séparation de corps, selon le droit
italien, et l'action en divorce, selon le droit suisse, puisque le droit
italien n'admet le divorce d'époux italiens qu'après une séparation
judiciaire ayant duré plusieurs années. Dame S. ne pourrait ainsi pas
exercer devant le juge italien l'action en divorce dont elle a saisi le
Tribunal de première instance du canton de Genève.