BGE 109 IB 81
109 Ib 81
12. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 25 mars 1983 dans la cause
Walter Wenk contre la Confédération suisse (action de droit administratif)
Regeste
Gleichberechtigung von Mann und Frau und das Recht auf Altesrente nach
den Statuten der Eidgenössischen Versicherungskasse; Art. 11 Abs. 1 der
Statuten (RS 172.222.1) und Art. 116 OG; Art. 23 der Statuten und Art. 4
Abs. 2 BV.
1. Zulässigkeit der verwaltungsrechtlichen Klage; Erfordernis des
schutzwürdigen Interesses, wenn die Klage auf die Feststellung eines
Rechts gerichtet ist (E. 1). Prüfung des schutzwürdigen Interesses im
Zusammenhang mit Art. 4 Abs. 2 BV (E. 2).
2. Zuständigkeit des Bundesgerichtes zur Prüfung von Gesetzmässigkeit
und Verfassungsmässigkeit der Statuten der Eidgenössischen
Versicherungskasse, die vom Bundesrat als Verordnung erlassen und von der
Bundesversammlung in einem einfachen Bundesbeschluss genehmigt worden sind
(E. 3).
3. Das gemäss Art. 23 der Statuten nur den weiblichen Versicherten
zustehende Recht, sich nach 35 Beitragsjahren pensionieren zu lassen,
verstösst gegen Art. 4 Abs. 2 BV. In Anbetracht der verschiedenen
Lösungsmöglichkeiten ist es nicht Sache des Bundesgerichtes, zu bestimmen,
wie diese Ungleichheit zu beseitigen ist, bzw. dem Kläger die in den
Statuten nicht vorgesehenen Leistungen zuzusprechen (E. 4).
4. Verletzt das in Art. 23 der Statuten vorgesehene unterschiedliche
Pensionierungsalter Art. 4 Abs. 2 BV? Frage offen gelassen (E. 5).
Sachverhalt
A.- Walter Wenk, né le 12 janvier 1921, est entré au service de
l'administration des PTT le 1er mai 1940. Il travaille actuellement en
qualité de chef de division aux services télégraphiques de la direction
d'arrondissement des téléphones de Genève. Le 1er mai 1983, Walter Wenk
aura accompli 42 années de cotisations à la Caisse fédérale d'assurance.
Le 12 juillet 1982, Walter Wenk a introduit par la voie de service
une demande tendant à sa mise à la retraite avec pleine jouissance
des prestations prévues à l'art. 24 des statuts de la Caisse fédérale
d'assurance (RS 172.222.1 ci-après: les Statuts) dès le 1er mai 1983
ou subsidiairement, dès qu'il aura atteint l'âge de 63 ans, soit le 31
janvier 1984.
La direction générale des PTT a rejeté sa demande par décision du 27
juillet 1982.
Le 8 octobre 1982, Walter Wenk a formé une action de droit
administratif dans laquelle il conclut:
"Au fond
Dire que l'art. 23 des statuts de la Caisse fédérale d'assurance est
contraire au principe de l'égalité de traitement, particulièrement à
l'égalité entre hommes et femmes.
Dire qu'en tant qu'il n'accorde aucune possibilité aux fonctionnaires
masculins d'être mis au bénéfice des prestations de retraite après 40
années de cotisations, l'article 23 des statuts de la Caisse fédérale
d'assurance est contraire au principe de l'égalité de traitement
entre hommes et femmes et contraire au principe de l'interdiction
d'arbitraire.
Cela fait
Principalement
Condamner la Caisse fédérale d'assurance au versement des prestations
en cas de vieillesse au sens de l'art. 24 des statuts de la Caisse
fédérale d'assurance dès le 1er mai 1983.
Débouter la Caisse fédérale d'assurance de toutes autres ou contraires
conclusions et la condamner en tous les dépens, y compris une
participation équitable aux honoraires d'avocat de M. Wenk.
Subsidiairement
Condamner la Caisse fédérale d'assurance au versement des prestations
en cas de vieillesse au sens de l'art. 24 des statuts de la Caisse
fédérale d'assurance dès le 1er février 1984."
Le Département fédéral des finances conclut au rejet de
l'action. Reprenant les motifs qu'il avait antérieurement retenus
dans sa décision du 27 juillet 1982, le Département considère que le
Tribunal fédéral, suivant les principes qu'il avait posés dans son arrêt
Henggeler du 8 février 1980 (ATF 106 Ib 191), ne saurait examiner la
constitutionnalité de l'art. 23 des statuts, vu les liens très étroits
que cette disposition entretient avec l'art. 21 al. 1 LAVS, qui est une
loi fédérale soustraite à l'examen du Tribunal fédéral conformément à
l'art. 113 al. 2 Cst. L'adoption de l'art. 4 al. 2 Cst. n'aurait modifié
en rien cette jurisprudence.
L'autorité fédérale affirme en outre que la notion de rente n'est pas
assimilable à celle de salaire de sorte que l'art. 4 al. 2 Cst. n'est
pas applicable au cas particulier dans la mesure où il dispose que
"les hommes et les femmes ont droit à un salaire égal pour un travail de
valeur égale". Le Département invoque encore des motifs économiques pour
justifier son refus d'accorder aux fonctionnaires masculins le droit de
retraite après 35 ans de cotisations et fait valoir qu'une modification
des statuts dans le sens de la demande n'aurait aucune chance d'être
acceptée par les Chambres.
Le Tribunal fédéral admet partiellement l'action de droit
administratif.
Auszug aus den Erwägungen:
Considérant en droit:
Erwägung 1
1.- a) Le demandeur forme une action de droit administratif
dans laquelle il fait valoir des prestations pécuniaires découlant
des rapports de service, en particulier des prestations d'assurance,
conformément à l'art. 116 lettre a OJ. Outre les conclusions visant
l'obtention de prestations, le recourant demande au Tribunal fédéral de
constater l'inconstitutionnalité de l'art. 23 des statuts de la Caisse
fédérale d'assurance.
Il convient d'emblée de souligner que le texte français de l'art. 11
al. 1 des statuts déclare que "les réclamations d'ordre pécuniaire envers
la Caisse peuvent être portées par un recours de droit administratif,
directement devant le Tribunal fédéral". En réalité, il s'agit d'une
action de droit administratif et non d'un recours de droit administratif,
comme les textes allemand et italien l'indiquent clairement. L'art. 11
al. 1 des statuts renvoie d'ailleurs expressément aux (anciens) art. 110
ss OJ (actuellement: art. 116 ss OJ) concernant non pas le recours,
mais l'action de droit administratif (cf. arrêt non publié du 27 juin
1980 Marcovitch contre la Caisse fédérale d'assurance, p. 5, consid. 1a).
b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'action ayant pour
objet des prestations d'assurance doit être considérée comme dirigée contre
la Confédération suisse en tant que telle, et non contre la Caisse fédérale
d'assurance qui ne dispose pas de la personnalité juridique (ATF 93 I
660 consid. 1, W. BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 451, M. PANCHAUD,
Les conditions de l'action administrative devant le Tribunal fédéral
(art. 110-114 OJ), thèse Lausanne 1965, p. 96, n. 138; arrêt Marcovitch
cité plus haut p. 5/6, consid. 1b).
c) Conformément à l'art. 116 OJ, l'action de droit administratif
doit se fonder sur le droit administratif fédéral, soit les règles de
droit public applicables à l'administration, à l'exclusion des normes
constitutionnelles. Il convient de souligner ainsi que la notion de
droit administratif est plus étroite que celle de droit public, qui
figure à l'art. 5 al. 1 PA, ou celle de droit fédéral, que contient
l'art. 104 lettre a OJ. Le demandeur peut toutefois invoquer les principes
constitutionnels - notamment ceux d'égalité, de proportionnalité et de
bonne foi -, mais seulement dans la mesure où de tels principes régissent
l'activité administrative et déterminent la portée du droit administratif
(A. GRISEL, Droit administratif suisse, p. 513/514; cf. arrêt Marcovitch
cité plus haut, p. 6 consid. 2).
d) En principe, l'action de l'art. 116 OJ tend à l'exécution
d'une prestation (Leistungsklage) ou à la constatation d'un droit
(Feststellungsklage).
L'action en constatation, en procédure administrative ou civile,
présuppose que le demandeur ait un intérêt digne de protection,
voire un intérêt juridique important (ATF 101 II 187 consid. 4a, 99 II
174). L'action en constatation ne peut être intentée que si une action
tendant à obtenir des prestations n'est pas ouverte. Tel est le cas en
l'espèce, ainsi qu'on le montrera ci-dessous (consid. 4e). Il convient donc
d'examiner si les conditions de recevabilité de l'action en constatation
sont remplies.
Erwägung 2
2.- Le demandeur tend à faire constater que l'art. 23 des Statuts
est contraire à l'art. 4 al. 2 Cst. Force est donc de lui reconnaître
un intérêt digne de protection, dans la mesure où les conclusions qu'il
prend ne sont pas dirigées contre les lois votées par l'Assemblée fédérale
ou les arrêtés de cette assemblée qui ont une portée générale (art. 113
al. 3 et 114bis al. 3 Cst.).
L'art. 4 al. 2 Cst. s'adresse certes en premier lieu aux législateurs
ainsi qu'à toute autorité compétente pour édicter des dispositions
au niveau fédéral ou cantonal; il enjoint à ceux-ci d'éliminer les
règles qui contiennent des inégalités fondées sur le sexe. Il est exact
également qu'il n'appartient pas au Tribunal fédéral de modifier une
norme discriminatoire pour la rendre conforme à l'art. 4 al. 2 Cst. Ces
remarques ne signifient toutefois pas que le membre d'un groupe touché par
une discrimination ne puisse faire valoir un intérêt digne de protection à
la constatation de l'inégalité qui le frappe personnellement. L'admission
de l'action en constatation aura dès lors pour effet d'imposer à l'autorité
qui a édicté la norme incriminée un certain comportement en vue d'abolir
la discrimination constatée. En principe, le demandeur à l'action en
constatation qui obtient gain de cause déclenche une procédure législative,
même s'il n'est pas certain qu'il tirera de la modification de la norme
attaquée un avantage matériel en sa faveur. La simple possibilité que
l'abolition de la discrimination lui fournira un avantage suffit. En tous
les cas, on ne saurait contester la recevabilité d'une telle action en
constatation de droit dans le contexte de l'action de droit administratif
de l'art. 116 OJ.
Erwägung 3
3.- Les statuts de la Caisse fédérale d'assurance ont été édictés par
le Conseil fédéral conformément à l'art. 48 al. 2 de la loi fédérale sur
le statut des fonctionnaires du 30 juin 1927 (statut des fonctionnaires,
RS 172.221.0). Cette dernière disposition prévoit que les statuts doivent
être approuvés par l'Assemblée fédérale; les Chambres ont accordé leur
approbation par arrêté fédéral simple non soumis à référendum, du 29
septembre 1950 (RO 1950 II 943, 945). Elles ont ensuite approuvé, en date
du 11 décembre 1972, une modification des statuts (sans importance pour
le cas d'espèce).
Le Tribunal fédéral est compétent pour examiner la constitutionnalité
des actes législatifs de l'Assemblée fédérale qui ne sont ni des lois ni
des arrêtés de portée générale ou des traités ratifiés par l'Assemblée
fédérale (art. 113 al. 3 et 114bis al. 3 Cst.). Il s'agit alors d'arrêtés
fédéraux simples au sens de l'art. 8 de la loi sur les rapports entre les
conseils (RS 171.11), qui ne sont pas soumis au référendum facultatif ou
obligatoire; ils peuvent ainsi faire l'objet d'un examen devant le Tribunal
fédéral. Cette dernière autorité est également compétente pour vérifier la
légalité et la constitutionnalité d'actes qui, comme les statuts visés en
l'espèce, ont été établis par ordonnance du Conseil fédéral et approuvés
par l'Assemblée fédérale dans un arrêté fédéral simple (ATF 104 Ib 423
consid. 4c et 106 Ib 186 consid. 2a, cité ci-dessous arrêt Henggeler). La
doctrine dominante s'entend pour reconnaître au Tribunal fédéral cette
compétence (cf. l'aperçu de la doctrine présenté aux ATF 104 Ib 422).
Erwägung 4
4.- Le demandeur fait valoir à titre principal que l'art. 23 des
statuts, dans la mesure où il accorde aux assurées le droit aux pensions
de vieillesse après l'accomplissement de leur 35e année de cotisations
alors qu'il n'existe aucune disposition correspondante pour les assurés,
est contraire à l'égalité de traitement entre hommes et femmes, et de
surcroît arbitraire.
a) Contrairement à la question des âges de retraite, pour laquelle le
Tribunal fédéral s'est reconnu un pouvoir d'examen restreint en raison de
la connexité de l'art. 23 des statuts et de l'art. 21 al. 1 LAVS (ATF 106
Ib 190/191 consid. 5), il n'existe aucune analogie entre la disposition
des statuts instituant un droit de retraite uniquement pour l'assurée
qui a cotisé pendant 35 ans et une éventuelle disposition contenue
dans une loi fédérale. Dès lors, le Tribunal fédéral peut examiner
librement la constitutionnalité de l'art. 23 des statuts dans la mesure
où cette disposition prévoit une possibilité de prendre la retraite pour
les seules assurées qui ont cotisé pendant 35 ans. Il convient donc de
déterminer si la faveur accordée aux seules assurées constitue ou non
une inégalité fondée sur le sexe et, partant, une violation de l'art. 4
al. 2 Cst. (cf. ATF 108 Ia 29 ss consid. 5).
b) L'art. 4 al. 2 Cst. adopté en votation populaire le 14 juin 1981
dispose que "l'homme et la femme sont égaux en droits. La loi pourvoit à
l'égalité, en particulier dans les domaines de la famille, de l'instruction
et du travail. Les hommes et les femmes ont droit à un salaire égal pour
un travail de valeur égale."
L'art. 4, antérieurement à l'adoption de l'alinéa 2, établissait
déjà le principe que "tous les Suisses sont égaux devant la loi" et le
Tribunal fédéral avait déduit de ce principe celui de l'égalité entre
hommes et femmes et plus précisément un droit à une rémunération égale des
instituteurs et institutrices pour un travail de valeur égale (ATF 103 Ia
517, en particulier p. 528 consid. 7; ARTHUR HAEFLIGER, Rechtsgleichheit
und Gesetzgeber, in: Berner Festgabe für den Schweizerischen Juristentag,
p. 383).
c) Le principe d'égalité des salaires entre hommes et femmes est
aujourd'hui expressément prévu à l'art. 4 al. 2, 3e phrase, Cst. (ROLF
1980 I p. 148 ch. 533).
Cependant le cas d'espèce ne porte pas sur l'égalité des salaires. En
effet, la notion de salaire se distingue nettement de celle de rente et
peut être définie comme toute prestation accordée par l'employeur en
contrepartie du travail fourni par le travailleur (cf. FRANK VISCHER,
Der Arbeitsvertrag, p. 362). La rente, en revanche, n'est point la
compensation directe d'un travail, mais le revenu périodique alimenté
tant par les cotisations versées par le travailleur dès son affiliation
à la Caisse de retraite que par celles parallèles de l'employeur. Ainsi,
l'importance de la rente est en général en étroite relation avec le
montant des cotisations versées et la durée de celles-ci. Dès lors que
le litige ne porte pas sur une question de salaires, que la notion de
rente se distingue nettement de celle de salaire, il n'y a pas lieu de
faire application de l'art. 4 al. 2, 3e phrase, Cst.
d) Il convient d'examiner l'art. 23 des statuts au regard du principe
d'égalité des sexes tel qu'il est posé à l'art. 4 al. 2, 1re et 2e phrases.
L'art. 23 des statuts accorde la faculté d'exiger une pension de
vieillesse aux seules assurées qui ont cotisé pendant 35 ans. Dans la
mesure où cette disposition ne contient aucune règle semblable en faveur
des hommes, il y a inégalité de traitement fondée sur le sexe.
La défenderesse se borne à affirmer que le privilège susmentionné
qui est accordé aux seules assurées ne pourrait être étendu aux assurés
sans qu'il n'en découle d'importantes conséquences économiques pour
la Caisse. Elle soutient aussi qu'une modification statutaire serait
très difficile et dépendrait en outre de l'approbation de l'Assemblée
fédérale. Ces arguments sont sans pertinence et ne justifient nullement
l'inégalité de traitement constatée plus haut. La défenderesse reconnaît
enfin que le privilège octroyé aux seules cotisantes n'est pas forcément
justifié aujourd'hui.
Pas plus que les divergences afférentes au sexe ne permettaient
d'introduire des conditions d'admission dans un collège plus difficiles
pour les filles que pour les garçons (ATF 108 Ia 31 consid. 5d), on ne
saurait considérer que les particularités de chaque sexe justifient un
traitement différent des assurés et des assurées concernant le droit à
une pension de vieillesse anticipée.
Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion (ATF 106 Ib 189 ss consid. 4b
et c) d'émettre des doutes sur la constitutionnalité, au regard de
l'art. 4 Cst., de la différence d'âge auquel les fonctionnaires, hommes
et femmes, sont habilités à obtenir une pension de retraite. Il s'est
ainsi demandé si la distinction opérée entre fonctionnaires féminins et
masculins de manière générale quant à l'âge de retraite de l'un et l'autre
groupe conformément à l'art. 23 des statuts de la Caisse fédérale, était
compatible avec l'art. 4 Cst., notamment dans la mesure où il n'est pas
possible de prendre en considération après un nombre d'années déterminé
les dispositions individuelles de celui ou celle qui remplit une fonction
dans l'Administration. Cette question, que le Tribunal fédéral n'a pas eu
à trancher dans l'arrêt précité, surgit à nouveau dans le cas particulier,
dès lors que l'art. 23 des statuts incriminé introduit une différence
fondée sur le sexe en ne tenant compte que des dispositions individuelles
des assurées, et non des assurés, pour accorder à celles-là un droit de
retraite anticipé qu'il refuse à ceux-ci. Les motifs rappelés dans l'arrêt
cité plus haut, tirés du message relatif à la revision de l'AVS de 1956
pour expliquer la différence d'âge de retraite général des hommes et des
femmes, ne sauraient justifier aujourd'hui l'octroi d'un droit de retraite
anticipée aux seules assurées. Une telle distinction entre les sexes ne
peut trouver aucun parallèle dans la LAVS ou dans la loi sur la prévoyance
professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP). Force est
donc d'admettre que l'art. 23 des statuts viole l'art. 4 al. 2 Cst.
e) Cette inégalité de traitement fondée sur le sexe ne permet pas
cependant au Tribunal fédéral de condamner la Caisse à verser des
prestations au demandeur à partir du 1er mai 1983. Contrairement à
l'arrêt portant sur les barèmes différenciés d'examens d'admission au
collège secondaire où une solution s'imposait clairement (ATF 108 Ia 31
ss consid. 5d, 6 et 7), le cas d'espèce ne permet pas au Tribunal fédéral
de se prononcer sur la manière dont cette inégalité de traitement doit
être levée; il n'a pas en particulier à prendre position sur la solution
proposée à cette fin par le demandeur, dès lors qu'entre cette dernière et
celle consacrée à l'art. 23 des statuts, il existe diverses possibilités
de remédier à l'inégalité de traitement entre assurés et assurées. Le
Tribunal fédéral ne peut se fonder sur la constatation d'inégalité de
traitement au regard de l'art. 4 al. 2 Cst. pour admettre l'action dans
la mesure où elle tend à obtenir des prestations.
f) Toutefois, le Tribunal fédéral peut admettre l'action en
constatation pour les raisons indiquées plus haut (consid. 2), en précisant
que l'art. 23 des statuts viole sur ce point l'art. 4 al. 2 Cst.
Erwägung 5
5.- Le demandeur conclut à titre subsidiaire à ce que la Caisse
fédérale soit condamnée à lui verser des prestations de retraite dès le 1er
février 1984, soit dès qu'il aura atteint 63 ans révolus. Il estime que
l'art. 23 des statuts contient une inégalité de traitement entre assurés
et assurées, non seulement au regard du nombre d'années de cotisations,
mais également sous l'angle de l'âge de retraite qui est différent selon le
sexe. Le demandeur ne remet pas en cause les conséquences que le Tribunal
fédéral, dans son arrêt Henggeler (ATF 106 Ib 190/191 consid. 5), a tirées
quant à son pouvoir d'examen de la connexité qui existe entre l'art. 23
des statuts et l'art. 21 al. 1 LAVS. Il demande au contraire que l'écart
de 3 ans (65 et 62 ans) qui distinguent actuellement l'homme et la femme
dans leur droit aux prestations AVS s'impose de la même manière dans le
domaine des pensions de vieillesse au sens de l'art. 23 des statuts. Il
estime ainsi avoir droit aux prestations de vieillesse dès qu'il aura
atteint l'âge de 63 ans (la femme ayant un tel droit dès 60 ans), soit
dès le 1er février 1984.
Pour des motifs identiques à ceux qui ont été exposés plus haut
(consid. 4e), le Tribunal fédéral ne peut examiner l'action tendant au
versement des prestations de rente dès le 1er février 1984, soit dès que le
demandeur aura atteint l'âge de 63 ans. En principe, le Tribunal fédéral
pourrait être saisi cependant d'une action visant à faire constater
l'inégalité de traitement constituée par les âges différents auxquels
assurés et assurées ont droit à la rente de vieillesse. Contrairement à
la discrimination relative aux années de cotisations dont il a demandé
au Tribunal fédéral d'en constater l'inconstitutionnalité (consid. 4),
le demandeur n'a nullement requis la constatation de l'inégalité de
traitement concernant les âges de retraite. Dans ces circonstances,
il n'est pas nécessaire de déterminer si une différence d'âge est ou
non compatible avec l'art. 4 al. 2 dans la mesure où cette dernière est
supérieure à celle prévue par la LAVS. Au demeurant, même si l'on devait
reconnaître que la différence d'âge prévue par les statuts entre assurées
et assurés est contraire à l'art. 4 al. 2 Cst. dans la mesure où elle
dépasse celle fixée par la LAVS, le demandeur ne saurait tirer de cette
constatation aucun avantage supplémentaire par rapport à ce qu'il a obtenu
à titre principal.