BGE 109 IA 33
109 Ia 33
8. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22.
April 1983 i.S. Wirteverband des Kantons Bern und Mitbeteiligte,
i.S. Brauerei zum Gurten AG und Mitbeteiligte sowie i.S. Berner
Hotelier-Verein und Mitbeteiligte gegen Kanton Bern (staatsrechtliche
Beschwerde) Regeste
Art. 31 BV; Preisparität zwischen alkoholhaltigen und alkoholfreien
Getränken.
1. Brauereien als Getränkelieferanten und Eigentümer verpachteter
Gastwirtschaften sind nicht legitimiert zur staatsrechtlichen Beschwerde
gegen eine Gesetzesvorschrift über Getränkepreise in den Gaststätten
(E. 2c).
2. Eine kantonale Bestimmung, wonach alkoholführende Gaststätten
eine Auswahl alkoholfreier Getränke nicht teurer anzubieten haben als das
billigste alkoholhaltige Getränk in der gleichen Menge, verstösst nicht
gegen die Handels- und Gewerbefreiheit (E. 3 und 4).
Sachverhalt
A.- Der Grosse Rat des Kantons Bern verabschiedete am 11. Februar 1982
ein Gesetz über das Gastgewerbe und den Handel mit alkoholischen Getränken
(Gastgewerbegesetz), das unter anderem folgende Vorschrift enthält:
"Art. 39. Alkoholführende Betriebe haben eine Auswahl
alkoholfreier Getränke nicht teurer anzubieten als das billigste
alkoholhaltige Getränk in der gleichen Menge."
Das Gastgewerbegesetz unterstand dem fakultativen Referendum, welches
innert Frist nicht ergriffen wurde. Der Regierungsrat will es auf den
1. Juli 1983 in Kraft setzen.
Der Wirteverband des Kantons Bern und Mitbeteiligte, verschiedene
Brauereien sowie der Berner Hotelier-Verein und Mitbeteiligte erheben
insgesamt drei staatsrechtliche Beschwerden mit dem Antrag, Art. 39
Gastgewerbegesetz sei aufzuheben. Gerügt wird eine Verletzung der Handels-
und Gewerbefreiheit und von Art. 2 ÜbBest. BV.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 2
2.- Das Recht zur Beschwerdeführung steht Bürgern (Privaten) und
Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch
allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder
Verfügungen erlitten haben (Art. 88 OG).
a) Zur Anfechtung eines allgemeinverbindlichen Erlasses oder einer
Anordnung mit Rechtssatzcharakter wegen Verletzung verfassungsmässiger
Rechte (Art. 84 Abs. 1 lit. a OG) ist jeder legitimiert, auf den die als
verfassungswidrig bezeichneten Vorschriften künftig einmal angewandt werden
könnten. Es genügt ein virtuelles Betroffensein, und die diesbezüglichen
Anforderungen sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung gering. Nur wo
es nach der vom Erlass geregelten Materie von vornherein als ausgeschlossen
erscheint, dass der Beschwerdeführer von den angefochtenen Normen einmal
berührt werden könnte, wird das erforderliche praktische Interesse an der
Beschwerdeführung verneint; es braucht immerhin eine gewisse minimale
Wahrscheinlichkeit, einmal betroffen zu werden (BGE 104 Ia 307 E. 1a
mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführer Peter Staudenmann, Peter Balz und Albert
Fankhauser führen Gastwirtschaftsbetriebe und sind deshalb durch
Art. 39 Gastgewerbegesetz unmittelbar betroffen. Sie sind somit zur
Beschwerdeführung legitimiert. Fraglich ist die Legitimation der
Rel-Rutschi AG. Als juristische Person kann sie selber kein Patent für den
Betrieb einer Gaststätte erlangen (Art. 4 Abs. 3 Gastgewerbegesetz). Die
Frage kann jedoch offengelassen werden.
b) Verbänden wird die Beschwerdelegitimation zur Wahrung der
Interessen ihrer Mitglieder zugestanden, wenn die beschwerdeführende
Organisation eine juristische Person ist, die einzelnen Mitglieder zur
staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert wären, die Wahrung der durch ein
verfassungsmässiges Recht geschützten Interessen zu den statutarischen
Aufgaben der Organisation gehört und tatsächlich ein Interesse der Mehrheit
oder mindestens einer Grosszahl der Mitglieder geltend gemacht wird (BGE 99
Ia 396 E. 1b mit Hinweisen; vgl. auch BGE 107 Ia 340 E. 1 mit Hinweisen).
Diese Voraussetzungen erfüllen sowohl der Wirteverband des Kantons Bern
als auch die verschiedenen Hotelier-Vereine. Fraglich ist dies immerhin
für den Hotelier-Verein Berner Oberland, dessen Statuten ihm nicht die
Aufgabe übertragen, die Interessen der Mitglieder zu wahren.
c) Art. 39 Gastgewerbegesetz verpflichtet die alkoholführenden
Betriebe, eine bestimmte Preisrelation zwischen alkoholhaltigen und
alkoholfreien Getränken einzuhalten. Diese Norm richtet sich an die Inhaber
eines Gastgewerbebetriebes, denen nach Art. 8 Abs. 1 Gastgewerbegesetz die
persönliche Aufsicht und Verantwortung für die Betriebsführung zukommt;
nur sie können somit von der Norm betroffen werden. Die Norm ist dagegen
nicht anwendbar auf Eigentümer von Gaststätten, die diese nicht auf eigene
Rechnung betreiben.
Die Brauereien sind als Getränkelieferanten nicht zur Anfechtung von
Art. 39 Gastgewerbegesetz legitimiert; denn diese Norm auferlegt ihnen
keine Pflicht. Sie werden auch nicht dadurch rechtlich betroffen, dass
die angefochtene Bestimmung unter Umständen indirekt einen Einfluss auf
den Preis der von den Brauereien gelieferten Getränke haben könnte. Die
Brauereien könnten höchstens ausnahmsweise virtuell betroffen sein,
wenn sie vorübergehend in die Lage kämen, eine ihnen gehörende Wirtschaft
selber zu führen, weil sich kein Pächter findet. Bei einer so entfernten
Möglichkeit kann jedoch von einer virtuellen Betroffenheit nicht mehr
gesprochen werden (vgl. BGE 102 Ia 205 E. 3 mit Hinweisen). Fehlt es nach
dem Gesagten an der Legitimation der Brauereien, ist auf ihre Beschwerde
nicht einzutreten.
Erwägung 3
3.- a) Art. 31 BV gewährleistet die Handels- und Gewerbefreiheit,
behält aber in Abs. 2 kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel
und Gewerbe vor. Die Kantone dürfen jedoch den Grundsatz der Handels-
und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen. Die bundesgerichtliche
Rechtsprechung verlangt deshalb, dass Einschränkungen der Handels- und
Gewerbefreiheit auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im öffentlichen
Interesse liegen und die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und
Rechtsgleichheit beachten. Dabei genügt für Eingriffe in die Handels-
und Gewerbefreiheit nicht jedes irgendwie geartete öffentliche
Interesse; untersagt sind den Kantonen namentlich Massnahmen mit
wirtschaftspolitischer Zielsetzung. Zulässig sind dagegen polizeilich
motivierte Eingriffe zum Schutze der öffentlichen Sittlichkeit,
Ruhe, Ordnung, Sicherheit und Gesundheit sowie von Treu und Glauben
im Geschäftsverkehr (BGE 106 Ia 269 mit Hinweisen). Zulässig sind zudem
sozialpolitisch motivierte Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit
(BGE 108 Ia 146 E. 5bb; 103 Ia 596 mit Hinweisen).
b) Die Beschwerdeführer behaupten zu Recht nicht, Art. 39
Gastgewerbegesetz bilde keine hinreichende Grundlage für eine Einschränkung
der Handels- und Gewerbefreiheit. Sie machen jedoch teilweise geltend,
die angefochtene Bestimmung sei wirtschaftspolitisch motiviert und verfolge
wirtschaftspolitische Zwecke, nämlich Tiefhaltung der Preise und Förderung
des Milch- und Süssmostkonsums. Aus dem Gesetz lässt sich indes nichts
derartiges entnehmen. Es fixiert lediglich eine Preisrelation, berührt
aber das Niveau der Preise nicht. Ebenso bestimmt es nicht, welche
alkoholfreien Getränke nicht teurer als das billigste alkoholhaltige
Getränk anzubieten sind, und es sagt auch nicht, dass sich Milch und
Süssmost darunter befinden müssen. Das Bierkartell kann zwar mit seiner
Preispolitik nicht mehr erreichen, dass das Bier billiger ist als alle
übringen Getränke; allein die Verhinderung dieses vom Bierkartell bisher
verfolgten Zieles ist in sich keine wirtschaftspolitische Massnahme.
c) Die Beschwerdeführer bestreiten nicht, dass die angefochtene
Bestimmung hauptsächlich aus gesundheitspolizeilichen Gründen
erlassen wurde, wie dies aus den parlamentarischen Beratungen
hervorgeht (vgl. Tagblatt des Grossen Rates 1981, S. 889-898; 1982,
S. 175-177). Die Bekämpfung des Alkoholismus hat aber nicht nur einen
gesundheitspolizeilichen Charakter, sondern auch einen sozialpolitischen
Einschlag. Es ist deshalb angezeigt, von einem sozialmedizinischen Zweck
zu sprechen. Die angefochtene Norm will den preisbedingten "Vorsprung"
des alkoholischen Getränks beseitigen und dadurch die Alkoholgefahren
vermindern. Sie will Gefährdeten erleichtern, nicht zu Alkoholikern zu
werden; vielleicht wirkt sie aber auch gegen gelegentliche Angetrunkenheit
von Nichtalkoholikern und hilft z.B. Motorfahrzeugführern, nicht
angetrunken zu fahren. Die Beschwerdeführer sind dagegen der Auffassung,
die angefochtene Norm könne diese Ziele nicht erreichen und verletze
demnach den Grundsatz der Verhältnismässigkeit.
Erwägung 4
4.- Nach dem Grundsatz der Notwendigkeit und Verhältnismässigkeit von
Verwaltungsmassnahmen dürfen Bestimmungen über die Ausübung von Handel und
Gewerben, die ein Kanton gestützt auf Art. 31 Abs. 2 BV erlässt, nicht
über das hinausgehen, was erforderlich ist, um den gewerbepolizeilichen
Zweck zu erfüllen, durch den sie gedeckt sind: sie müssen das richtige
Mittel zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Zieles
sein und es erlauben, dieses unter möglichster Schonung der Freiheit des
Einzelnen zu erreichen; das gesteckte Ziel muss zudem in einem vernünftigen
Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln, den zu seiner Erlangung notwendigen
Freiheitsbeschränkungen stehen (BGE 91 I 464 mit Hinweisen).
a) Die Beschwerdeführer bestreiten, dass Preisunterschiede zwischen
Bier und einem alkoholfreien Getränk die Wahl beeinflusse. Es sei
gerichtsnotorisch, dass der Gast entweder ein Bier oder ein alkoholfreies
Getränk wünsche, nicht wegen des Preises, sondern weil er aus irgendeinem
andern Grund dem einen oder andern Getränk den Vorzug gebe. Allfällige
Preisunterschiede zwischen Bier und alkoholfreien Getränken seien
zudem gering und könnten schon aus diesem Grunde die Getränkewahl nicht
trendhaft beeinflussen. Die Beschwerdeführer lassen auch das hauptsächliche
Argument des Grossen Rates nicht gelten, man müsse verhindern, dass die
Jugend wegen eines Preisgefälles von alkoholfreien Getränken zum Bier
wechsle. Nachträglich legten der Wirteverband und Mitbeteiligte eine
Publikation des Forschungsinstituts der Schweizerischen Gesellschaft für
Marketing (GfM) ins Recht, die beweisen solle, dass Bier und alkoholfreie
Getränke aus der Sicht des Konsumenten nicht austauschbar seien und dass
die Zahl jener Konsumenten, welche sich bei der Wahl der Getränkeart nach
dem Preis orientiere, verschwindend gering sei. Die Beschwerdeführer sind
zudem der Auffassung, es bestünde keine Wahrscheinlichkeit dafür, dass
jene, welche aus preislichen Gründen dem Bier den Vorzug geben würden,
in besonderem Masse alkoholgefährdet wären, sofern der Preisunterschied
zwischen Bier und alkoholfreien Getränken gleichwohl einen Einfluss auf
die Wahl der Getränke haben sollte.
b) Es stellt sich somit die Frage, ob mit Art. 39 Gastgewerbegesetz
ein Schritt zur Bekämpfung des Alkoholismus gemacht werden kann. Die
Prognose über Eignung und Wirksamkeit der angefochtenen Bestimmung
ist unsicher. Selbst nach einigen Jahren praktischer Erfahrung mit der
vorgeschriebenen Preisparität wird es einen eigentlichen Erfolgsnachweis
kaum geben. Nach einer Verlagerung des Getränkekonsums wird die
Ursache nicht mit Sicherheit zu isolieren und zu erkennen sein. Diese
Unsicherheit besteht aber mehr oder weniger bei allen Massnahmen gegen
den Alkoholismus. Bei der Prüfung dieser Erfolgsaussichten legt sich das
Bundesgericht deshalb eine gewisse Zurückhaltung auf, zumal es nicht um
die Anwendung von Art. 39 Gastgewerbegesetz im Einzelfall geht, sondern
um eine Prüfung innerhalb der abstrakten Normenkontrolle.
c) Die von der angefochtenen Norm erstrebte Preisparität mag
möglicherweise keine starke Wirkung gegen den Alkoholismus entfalten,
sie braucht aber nicht völlig wirkungslos zu sein. Geht man davon aus,
dass heute der Preisunterschied zwischen einem Becher (3 dl) Lagerbier als
billigstem alkoholhaltigen Getränk und einer 3-dl-Flasche Mineralwasser
ca. 60 bis 70 Rappen beträgt, leuchtet es ein, dass dieser Preisunterschied
für nicht wenige Gäste doch den Ausschlag für die Bestellung eines Bieres
anstatt eines Mineralwassers geben kann. Für das Konsumverhalten der
Jugendlichen wird dies durch den Bericht des GfM bestätigt, wonach für 8%
der Befragten der Preis eine wichtige, für 8% eine, aber keine besonders
wichtige und für 19% eine, aber eine eher unwichtige Rolle spiele (Tabelle
S. 59). Im gleichen Bericht wird festgehalten, dass 7% der befragten
Jugendlichen immer, 17% oft und 30% manchmal auf den Preis schauen müssten,
wenn sie in einem Restaurant ein Getränk bestellten (Tabelle S. 56). Die
Behauptung der Beschwerdeführer, dass Preisunterschiede zwischen Bier und
einem alkoholfreien Getränk die Wahl nicht beeinflussen würden, trifft
somit nicht zu. Auch wenn ein Preisunterschied nicht für alle Gäste einen
Einfluss auf die Wahl der Getränke hat, kann doch nicht gesagt werden,
dies treffe nur ausnahmsweise bei einem Gast zu.
Wie viele Gefährdete sich vom Preis beeinflussen lassen, kann man
nicht wissen. Es ist aber durchaus möglich, dass derjenige, der wegen
des Preisunterschiedes das alkoholhaltige Getränk wählen würde und zudem
alkoholgefährdet ist, mit der angefochtenen Bestimmung vom Alkoholgenuss
abgehalten wird. Der Bericht des GfM bestätigt dies, auch wenn er davon
ausgeht, dass der Anteil derjenigen Jugendlichen, die täglich Bier
trinken und eine gewisse Missbrauchsgefährdung aufweisen würden - und
die gleichzeitig sagen, sie würden Mineralwasser statt Bier des Preises
wegen bestellen -, sich in kaum noch messbaren Grössenordnungen bewege
(S. 55). Auch wenn die Wirkung von Art. 39 Gastgewerbegesetz zur Bekämpfung
des Alkoholismus nicht überschätzt werden darf, ist er doch ein tendenziell
taugliches Mittel hiezu. Es gibt insgesamt nur bescheidene Mittel gegen
Alkoholismus und Alkoholmissbrauch: die wenigen, die es gibt, dürfen nicht
verschmäht werden. Entsprechend seines geringen Wirkungsgrades muss dann
auch der Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit gering sein.
d) Es kann nicht gesagt werden, Art. 39 Gastgewerbegesetz stelle einen
empfindlichen Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit dar, wie die
Beschwerdeführer behaupten. Den Gastwirten wird weder ein Mindest- noch ein
Höchstpreis für alkoholische oder alkoholfreie Getränke vorgeschrieben.
Lediglich für eine gewisse Auswahl alkoholfreier Getränke besteht eine
vorgeschriebene Preisrelation zum billigsten alkoholhaltigen Getränk in
gleicher Menge. Es steht ihnen jedenfalls nach dem Gastgewerbegesetz
frei, welche Getränke sie zum billigsten alkoholhaltigen Getränk in
Beziehung setzen und wie sie die Preise gestalten wollen. Zur Berechnung
der Preise verbleibt ihnen, entgegen ihren Befürchtungen, ein genügender
Spielraum. Daran vermag auch die Kartellierung des Biermarktes nichts
zu ändern. In Zukunft werden sich die Verhandlungen zwischen Kartell
und Wirteorganisationen an den geänderten Rahmenbedingungen orientieren
müssen. Aus der Sicht des Konsumenten wird die Hemmung der Marktkräfte
nicht verstärkt, sondern im Sinne einer kostengerechteren Preisbildung
gelockert.
Für die Wirte besteht die Möglichkeit, die verlangte Preisrelation
mittels Offenausschank von alkoholfreien Getränken herzustellen, was keine
grossen zusätzlichen Kosten verursachen würde. Wie der Regierungsrat in
seiner Vernehmlassung zutreffend ausführte, besitzen diejenigen Betriebe,
die bereits heute Bier offen ausschenken, über geeichte Gläser, und für
das sogenannte Panaché sowie für Apéritifs wie Campari, Cynar etc.,
sind mindestens zwei Arten von Mineralwasser (Nature und Citron) in
Literflaschen vorhanden. Sollte wegen der Haltbarkeit der Getränke eine
Offenausschankanlage installiert werden müssen, wäre dies nicht nur auf
Art. 39 Gastgewerbegesetz zurückzuführen. Unter diesem Gesichtspunkt
wäre eine allfällige Anschaffung einer Offenausschankanlage nicht
unverhältnismässig.
Die Beschwerdeführer rügen, dass Art. 39 Gastgewerbegesetz nicht
bestimme, welche alkoholfreien Getränke nicht teurer angeboten werden
dürften als das billigste alkoholhaltige Getränk. Eine solche Bestimmung
würde aber viel stärker in die Handels- und Gewerbefreiheit eingreifen
und unter Umständen vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht
standhalten.
e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Art. 39 Gastgewerbegesetz
nur geringfügig in die Handels- und Gewerbefreiheit der Gastwirte
eingreift. Diese Bestimmung ist zudem ein Mittel zur Bekämpfung des
Alkoholismus im öffentlichen Interesse. Gesamthaft gesehen ist somit die
angefochtene Norm verhältnismässig.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden
kann.