BGE 109 IA 273
109 Ia 273
51. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9.
November 1983 i.S. Hans Vest und Demokratische Juristen der Schweiz,
Regionalgruppe Basel, gegen Kanton Basel-Stadt (staatsrechtliche
Beschwerde) Regeste
Überwachung des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs und Einsatz
technischer Überwachungsgeräte; Änderung der Strafprozessordnung des
Kantons Basel-Stadt.
Art. 4 und Art. 36 Abs. 4 BV, persönliche Freiheit, Art. 8 und
Art. 13 EMRK.
1. Der Umstand, dass der Bundesgesetzgeber eine Materie für seinen
Kompetenzbereich gleich oder ähnlich wie ein Kanton ordnet, schränkt die
Befugnis des Bundesgerichts zur Überprüfung eines kantonalen Erlasses
nicht ein (E. 2b).
2. Geltungsbereich von Art. 36 Abs. 4 BV, des verfassungsmässigen
Rechts auf persönliche Freiheit und von Art. 8 EMRK; Einschränkungen
dieser Freiheitsrechte (E. 4a).
3. Anforderungen an die Bestimmtheit von grundrechtsbeschränkenden
Normen (E. 4d).
4. Voraussetzungen zur Überwachung des Post-, Telefon- und
Telegrafenverkehrs (E. 6).
5. Einsatz von technischen Überwachungsgeräten (E. 7).
6. Überwachung von Drittpersonen (E. 8).
7. Überwachung zur Verhütung von Verbrechen und Vergehen (E. 9).
8. Verfahren zur Anordnung von Überwachungsmassnahmen; richterliche
Genehmigung (E. 10).
9. Keine Verletzung der aus Art. 4 BV abgeleiteten Verteidigungsrechte
von Angeschuldigten (E. 11).
10. Ein genereller Ausschluss der nachträglichen Benachrichtigung von
Betroffenen verletzt den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und verstösst
gegen Art. 13 EMRK; ausnahmsweise kann die Benachrichtigung unterbleiben,
soweit eine solche den Zweck der Überwachung gefährdet (E. 12a und 12b).
11. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Vorschrift im abstrakten
Normkontrollverfahren nur auf, sofern sie sich jeder verfassungs-
und konventionskonformen Auslegung entzieht (E. 2a); Kriterien für die
verfassungskonforme Auslegung und Anwendung im vorliegenden Fall (E. 12c).
Sachverhalt
A.- Der Grosse Rat des Kantons Basel-Stadt beschloss am 10. Juni 1982
eine Änderung der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt (StPO/BS)
und fügte neu die §§ 71a bis 71c ein. Diese betreffen unter dem Titel
"Überwachung" die Überwachung des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs
von angeschuldigten und verdächtigten Personen sowie den Einsatz von
technischen Überwachungsgeräten. Die Bestimmungen haben folgenden Wortlaut:
"1. Voraussetzungen
§ 71a. Der Staatsanwalt kann den Post-, Telephon- und
Telegraphenverkehr des Angeschuldigten oder Verdächtigen überwachen
lassen
oder technische Überwachungsgeräte einsetzen, wenn
a) ein Verbrechen oder Vergehen, dessen Schwere oder Eigenart den
Eingriff rechtfertigt, oder eine mit Hilfe des Telephons begangene
Straftat
verfolgt wird und
b) bestimmte Tatsachen die zu überwachende Person als Täter oder
Teilnehmer verdächtig machen und wenn
c) die notwendigen Ermittlungen ohne die Überwachung wesentlich
erschwert würden oder andere Untersuchungshandlungen erfolglos
geblieben sind.
2 Sind die Voraussetzungen beim Angeschuldigten oder Verdächtigen
erfüllt, so können Drittpersonen überwacht werden, wenn aufgrund
bestimmter
Tatsachen angenommen werden muss, dass sie für ihn bestimmte oder
von ihm
herrührende Mitteilungen entgegennehmen oder weitergeben. Ausgenommen
sind
Personen, die nach §§ 39 und 41 das Zeugnis verweigern dürfen. Der
Telephonanschluss von Drittpersonen kann stets überwacht werden,
wenn der
Verdacht begründet ist, dass der Angeschuldigte ihn benutzt.
3 Unter den gleichen Voraussetzungen kann der Vorsteher des
Polizei- und Militärdepartements zur Verhinderung eines Verbrechens
oder
Vergehens den Post-, Telephon- und Telegraphenverkehr überwachen oder
technische Überwachungsgeräte einsetzen lassen.
4 Aufzeichnungen, die für die Untersuchung nicht notwendig sind,
werden gesondert unter Verschluss gehalten und nach Abschluss des
Verfahrens vernichtet. Aufzeichnungen, die aus einer vom Vorsitzenden
der
Überweisungsbehörde nicht genehmigten Überwachung stammen, sind sofort
zu vernichten. Über die Vernichtung ist ein Protokoll anzufertigen.
2. Verfahren
§ 71b. Der Staatsanwalt oder der Vorsteher des Polizei- und
Militärdepartements reichen innert 24 Stunden dem Vorsitzenden der
Überweisungsbehörde eine Abschrift ihrer Verfügung samt den Akten und
einer kurzen Begründung zur Genehmigung ein.
2 Der Vorsitzende der Überweisungsbehörde prüft die Verfügung anhand
der Begründung und der Akten. Stellt er eine Rechtsverletzung
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens fest,
so hebt er die Verfügung auf.
3 Der Vorsitzende der Überweisungsbehörde kann die Überwachung auch
vorläufig genehmigen; in diesem Fall setzt er dem Staatsanwalt oder dem
Vorsteher des Polizei- und Militärdepartements eine Frist zur
Rechtfertigung der Massnahme durch Ergänzung der Akten oder in
mündlicher
Verhandlung.
4 Der Vorsitzende der Überweisungsbehörde begründet seinen Entscheid
summarisch und eröffnet ihn dem Staatsanwalt bzw. dem Vorsteher des
Polizei- und Militärdepartements innert fünf Tagen seit Beginn der
Überwachung.
5 Das Verfahren ist auch gegenüber dem Betroffenen geheim.
3. Dauer der Überwachung und Verlängerung
§ 71c. Die Verfügung des Staatsanwalts oder des Vorstehers des
Polizei- und Militärdepartements bleibt höchstens drei Monate in
Kraft; sie
kann jeweils um weitere drei Monate verlängert werden.
2 Die Verlängerungsverfügung ist der Überweisungsbehörde mit Akten
und Begründung zehn Tage vor Ablauf der Frist zur Genehmigung
einzureichen.
Die Überweisungsbehörde eröffnet ihren Entscheid vor Beginn der
Verlängerung. Für das Verlängerungsverfahren vor der
Überweisungsbehörde
sind im übrigen die Bestimmungen von § 71b Abs. 2, 3 und 4 sinngemäss
anwendbar.
3 Der Vorsitzende der Überweisungsbehörde achtet darauf, dass die
Überwachung nach Ablauf der Frist eingestellt wird.
4 Der Staatsanwalt oder der Vorsteher des Polizei- und
Militärdepartements stellen die Überwachung ein, sobald sie nicht mehr
notwendig ist, ihre Verfügung aufgehoben wird oder die Frist abgelaufen
ist."
Gegen diese Gesetzesänderung ist das Referendum ergriffen worden. Die
Stimmbürger des Kantons Basel-Stadt nahmen sie in der Volksabstimmung
vom 26.-28. November 1981 an.
Hans Vest und die Demokratischen Juristen der Schweiz (Regionalgruppe
Basel) reichten gegen diese Änderung der Strafprozessordnung beim
Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde ein und verlangten die Aufhebung
der §§ 71a bis 71c StPO/BS.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde im Sinne der Erwägungen ab.
Auszug aus den Erwägungen:
Erwägungen:
Erwägung 2
2.- a) Die Beschwerdeführer beantragen mit ihrer Beschwerde, es
seien die Änderung der Strafprozessordnung und die neuen §§ 71a bis
71c StPO/BS aufzuheben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist
bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines Erlasses im Rahmen
der abstrakten Normenkontrolle massgebend, ob der betreffenden Norm
nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn zugemessen werden kann,
der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen
lässt. Das Bundesgericht hebt die kantonale Vorschrift grundsätzlich
nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen Auslegung entzieht,
nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist
(BGE 107 Ia 294 E. c, 313, 106 Ia 137 E. 3a, 359 E. d, nicht publizierte
E. 3b von BGE 109 Ia 146, mit Hinweisen). Werden wie im vorliegenden
Fall neben verfassungsmässigen Rechten Garantien der Europäischen
Menschenrechtskonvention (EMRK) angerufen, so ist in gleicher Weise zu
prüfen, ob der angefochtenen kantonalen Norm ein Sinn zugemessen werden
kann, der sie mit diesen vereinbar erscheinen lässt; das Bundesgericht
hebt demnach die angefochtene kantonale Vorschrift nur auf, wenn sie sich
auch einer konventionskonformen Auslegung entzieht. Wie es sich damit im
vorliegenden Fall verhält, ist nach der Prüfung der vorgebrachten Rügen
zu untersuchen (hinten E. 12c).
b) Das Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) in der
Fassung gemäss Bundesgesetz über den Schutz der persönlichen Geheimsphäre
vom 23. März 1979 enthält Bestimmungen, die sich mit denjenigen des
angefochtenen Erlasses des Kantons Basel-Stadt teilweise decken oder
ihnen sehr nahekommen: Nach Art. 66 BStP kann der Post-, Telefon- und
Telegrafenverkehr von Beschuldigten oder Verdächtigten unter gewissen
Voraussetzungen überwacht werden; Art. 72 BStP erlaubt die Überwachung
dieses Verkehrs sowie den Einsatz von technischen Überwachungsgeräten
bereits vor der Einleitung der Voruntersuchung. Der Umstand, dass
der Bundesgesetzgeber die Überwachung für den Kompetenzbereich der
Bundesbehörden in einem Bundesgesetz in ähnlicher Weise ordnete
wie der kantonale Gesetzgeber für den kantonalen Bereich, vermag die
Befugnis des Bundesgerichts zur Prüfung eines kantonalen Erlasses unter
dem Gesichtswinkel von Art. 113 Abs. 3 BV nicht einzuschränken. Das
Bundesgericht hat es zwar unter Hinweis auf diese Verfassungsbestimmung
abgelehnt, eine Regelung in einer bundesrätlichen Verordnung, die mit
einer in einem Bundesgesetz enthaltenen Ordnung in einer verwandten
Materie inhaltlich übereinstimmt, auf ihre Verfassungsmässigkeit hin
zu überprüfen (BGE 106 Ib 190 E. 5). Im vorliegenden Fall handelt es
sich indessen um einen kantonalen Erlass, der nach Art. 113 Abs. 1
Ziff. 3 BV und Art. 84 Abs. 1 lit. a OG ohne Rücksicht auf das in
einem Bundesgesetz enthaltene Bundesstrafprozessrecht der Verfassungs-
und Konventionskontrolle unterliegt (vgl. ANDREAS AUER, La juridiction
constitutionnelle en Suisse, Basel und Frankfurt 1983, S. 78). Dabei ist
in Kauf zu nehmen, dass sich bei einer solchen Prüfung allenfalls Zweifel
an der Verfassungs- und Konventionsmässigkeit eines Bundesgesetzes ergeben
können, die indessen keine prozessualen Folgen nach sich ziehen.
Erwägung 3
3.- Die Beschwerdeführer rügen mit ihrer Beschwerde die Verletzung
einer Reihe von verfassungsmässigen Rechten sowie von Garantien der
Europäischen Menschenrechtskonvention. Sie stützen sich insbesondere auf
Art. 4 und Art. 36 Abs. 4 BV sowie auf das ungeschriebene Verfassungsrecht
der persönlichen Freiheit. Sie erachten weiter den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit, das Erfordernis des öffentlichen Interesses,
weitere aus Art. 4 BV abgeleitete Grundsätze sowie das Legalitätsprinzip
als verletzt. Schliesslich machen sie einen Verstoss gegen Art. 3,
Art. 6 Ziff. 2 und 3, Art. 8 und Art. 13 EMRK geltend. Die Begründung der
Beschwerde gliedert sich indessen nicht nach diesen einzelnen behaupteten
Verfassungs- und Konventionsverletzungen, sondern nach einzelnen
Sachgebieten. So beanstanden die Beschwerdeführer unter jeweiliger
Berufung auf die einzelnen Verfassungs- und Konventionsrechte den
Einsatz von technischen Überwachungsgeräten, die Überwachung des Brief-,
Telefon- und Telegrafenverkehrs, die Unbestimmtheit der Voraussetzungen der
Überwachung (fehlender Deliktskatalog), die Überwachung von Drittpersonen,
die präventive Überwachung zur Verhinderung von Delikten sowie die
Geheimhaltung der Überwachungsmassnahmen. Die Beschwerdeführer beanstanden
indessen die Überwachung des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs und
den Einsatz technischer Überwachungsgeräte insofern nicht, als solche
Massnahmen zur Verfolgung einer mit Hilfe des Telefons begangenen Straftat
angeordnet werden.
Bevor die beanstandete Ordnung im einzelnen auf ihre Verfassungs- und
Konventionsmässigkeit hin überprüft wird, ist im folgenden zu erörtern,
welches der Wirkungsbereich der angerufenen Freiheitsrechte ist und ob
er von der beanstandeten Regelung berührt wird. Darüber hinaus ist zu
dem von den Beschwerdeführern geltend gemachten Gebot der Bestimmtheit
von Normen Stellung zu nehmen.
Erwägung 4
4.- a) Art. 36 Abs. 4 BV gewährleistet die Unverletzlichkeit
des Post- und Telegrafengeheimnisses. Nach unbestrittener Lehre und
Rechtsprechung gehört zum Schutzbereich dieser Verfassungsbestimmung
auch das Telefongeheimnis (BGE 101 IV 351 E. 2; HANS HUBER, Das Post-,
Telegraphen- und Telephongeheimnis und seine Beschränkung für Zwecke
der Strafrechtspflege, in: SJZ 51/1955 S. 165; ANTOINE FAVRE, Droit
constitutionnel suisse, 2. Aufl. 1970, S. 342; JEAN-FRANÇOIS AUBERT,
Traité de droit constitutionnel suisse, Neuchâtel 1967, Nr. 2010; PETER
NOLL, Technische Methoden zur Überwachung verdächtigter Personen im
Strafverfahren, in: ZStrR 91/1975 S. 59; PETER HUBER, Der Schutz der
persönlichen Geheimsphäre gemäss Bundesgesetz vom 23. März 1979, in:
ZStrR 97/1980 S. 291). Die Verfassungsgarantie verbürgt den am Post-,
Telefon- und Telegrafenverkehr beteiligten Personen eine Privat-
und Geheimsphäre und schützt damit ihre individuelle Freiheit und
Persönlichkeit (HANS HUBER, aaO, S. 167; AUBERT, aaO, Nr. 2010). Die
von der Basler Strafprozessordnung vorgesehene Überwachung des Post-,
Telefon- und Telegrafenverkehrs berührt damit ohne Zweifel die Garantie
von Art. 36 Abs. 4 BV. Die Beschwerdeführer berufen sich weiter auch
auf die persönliche Freiheit. Nach der Rechtsprechung schützt das
ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit als zentrales
Freiheitsrecht nicht nur die Bewegungsfreiheit und die körperliche
Integrität, sondern darüber hinaus alle Freiheiten, die elementare
Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung darstellen (BGE 108 Ia
60 E. 4a, 107 Ia 55 E. 3a, 106 Ia 280 E. 3a, nicht publizierte E. 3a
von BGE 109 Ia 146, mit Hinweisen). Hierzu zählt auch der Anspruch auf
eine persönliche Geheimsphäre (BGE 109 Ia 158 E. 8b, 106 Ia 280 E. 3a,
vgl. auch BGE 107 Ia 151). Für einen speziellen Fall des Briefverkehrs
von Untersuchungsgefangenen behandelte das Bundesgericht auch das
Briefgeheimnis unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Freiheit (BGE
107 Ia 149 ff.; PETER SALADIN, Grundrechte im Wandel, 3. Aufl. 1982,
S. XXXI). Soweit indessen wie im vorliegenden Fall ein Eingriff in
das Post-, Telefon- und Telegrafengeheimnis durch Angestellte der
Postverwaltung in Frage steht, betrifft er die Bestimmung von Art. 36
Abs. 4 BV, welche als spezielles Verfassungsrecht der allgemeineren
Garantie der persönlichen Freiheit vorgeht (vgl. RETO VENANZONI,
Konkurrenz von Grundrechten, in: ZSR 98/1979 I S. 284). Die Basler
Strafprozessordnung sieht nun aber über die Überwachung des Post-,
Telefon- und Telegrafenverkehrs hinaus auch den Einsatz technischer
Überwachungsgeräte vor. Eine solche Überwachung mit technischen Geräten
wird einerseits von Art. 36 Abs. 4 BV nicht erfasst und greift anderseits
in elementare Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung und in die
persönliche Geheimsphäre ein (ANDRÉ GRISEL, La liberté personnelle et les
limites du pouvoir judiciaire, in: Revue internationale de droit comparé,
27/1975 S. 568 f.). Damit berührt die angefochtene Regelung auch den
Schutzbereich der persönlichen Freiheit (BGE 109 Ia 155 E. 6a, 107 Ia 145
E. 5a, mit Hinweisen). Die Beschwerdeführer berufen sich darüber hinaus
auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK. Danach hat jedermann Anspruch auf Achtung seines
Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs. Zum
Schutzbereich dieser Konventionsgarantie gehört auch der Telefonverkehr;
die im vorliegenden Fall angefochtenen Überwachungsmassnahmen bilden einen
behördlichen Eingriff in das von der Konvention gewährleistete Recht auf
Schutz des Privat- und Familienlebens und des Briefverkehrs (Entscheid
des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 6. September 1978
i.S. Klass und Mitbeteiligte, Publications de la Cour Européenne des
Droits de l'Homme, Série A, Volume 28, § 41, in deutscher Übersetzung
publiziert in: EuGRZ 1979 S. 278 ff.; im folgenden zitiert als "Urteil
Klass"). Damit reicht der Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK in bezug
auf die hier aufgeworfenen Fragen nicht weiter als Art. 36 Abs. 4 BV und
das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit.
Die Unverletzlichkeit des Post-, Telefon- und Telegrafengeheimnisses
ist nach dem Text von Art. 36 Abs. 4 BV ohne Vorbehalt
gewährleistet. Dennoch ist nach Lehre und Rechtsprechung unbestritten,
dass dieses Verfassungsrecht eingeschränkt werden kann, soweit dies auf
gesetzlicher Grundlage, im öffentlichen Interesse und unter Wahrung des
Grundsatzes der Verhältnismässigkeit erfolgt (vgl. BGE 101 IV 351 E. 1;
HANS HUBER, aaO, S. 165 und S. 168 ff.; YVO HANGARTNER, Grundzüge
des schweizerischen Staatsrechts, Bd. II, Zürich 1982, S. 81). In
gleicher Weise gilt auch das Recht der persönlichen Freiheit nicht
absolut. Beschränkungen sind zulässig, sofern sie auf einer gesetzlichen
Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und dem Gebot der
Verhältnismässigkeit entsprechen; zudem darf die persönliche Freiheit weder
völlig unterdrückt noch ihres Gehalts als Institution der Rechtsordnung
entleert werden (BGE 107 Ia 57 E. d, 106 Ia 34 E. 3, 280 E. 3a, 104 Ia
299 E. 2, 486 E. 4b, 102 Ia 282 E. 2a, nicht publizierte E. 3a von BGE
109 Ia 146, mit Hinweisen; GRISEL, aaO, S. 557 ff.; HANS DRESSLER, Der
Schutz der persönlichen Freiheit in der Rechtsprechung des Schweizerischen
Bundesgerichts, in: ZBl 81/1980 S. 388 f.). Nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK kann
in das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens, der Wohnung und
des Briefverkehrs eingegriffen werden, wenn dieser Eingriff gesetzlich
vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen
Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und
Ordnung, das wirtschaftliche Wohl der Länder, die Verteidigung der
Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der
Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer
notwendig ist. Soweit diese Konventionsbestimmung die Voraussetzungen
für Eingriffe in Freiheitsrechte einlässlicher umschreibt, ist sie auch
für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde herbeizuziehen.
b) Die angefochtene Regelung der Basler Strafprozessordnung sieht
vor, dass die Überwachung des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs
sowie der Einsatz technischer Überwachungsgeräte geheim erfolgt. Die
Beschwerdeführer rügen in diesem Zusammenhang eine Verletzung der
Verteidigungsrechte des Angeschuldigten sowie von Art. 6 Ziff. 2 und 3 und
Art. 13 EMRK. Soweit durch die Geheimhaltung der Überwachungsmassnahmen
die Verteidigungsrechte der Angeschuldigten im Strafprozess beeinträchtigt
werden sollten, können die angefochtenen Bestimmungen die aus Art. 4 BV
abgeleiteten Grundsätze wie insbesondere den Anspruch auf rechtliches
Gehör sowie die Garantien nach Art. 6 Ziff. 3 EMRK berühren. Inwiefern in
diesem Zusammenhang aber die Unschuldsvermutung nach Art. 6 Ziff. 2 EMRK
betroffen sein soll, ist nicht ersichtlich. Von Bedeutung ist hingegen
Art. 13 EMRK, wonach jede in seinen Konventionsrechten verletzte Person
eine wirksame Beschwerde bei einer nationalen Instanz einlegen kann.
Diese Konventionsgarantie ist dabei dahingehend zu interpretieren, dass
sie jedem, der eine Verletzung seiner durch die Konvention geschützten
Rechte und Freiheiten behauptet, eine wirksame Beschwerde bei einer
nationalen Instanz gewährt (Urteil Klass, § 64; Urteil des Europäischen
Gerichtshofes vom 25. März 1983 i.S. Silver und Mitbeteiligte, Publications
de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, Série A, Volume 61, § 113,
in deutscher Übersetzung publiziert in: EuGRZ 1984 S. 147 ff.; Bericht
der Europäischen Menschenrechtskommission i.S. Koplan vom 17. Juli 1980,
§ 172 ff., in: Décisions et Rapports, Bd. 21, S. 35/70; STEFAN TRECHSEL,
Die Europäische Menschenrechtskonvention, ihr Schutz der persönlichen
Freiheit und die schweizerischen Strafprozessrechte, Bern 1974, S. 154).
c) (Die von der angefochtenen Ordnung vorgesehene Überwachung stellt
keine Folter oder unmenschliche oder erniedrigende Behandlung im Sinne
von Art. 3 EMRK dar.)
d) Die Beschwerdeführer machen in verschiedenem Zusammenhang
geltend, die angefochtene Regelung verstosse mangels genügender
Bestimmtheit gegen das Legalitätsprinzip und gegen den Grundsatz der
Rechtssicherheit. Diese Rüge kann nach der Rechtsprechung im Verfahren der
abstrakten Normenkontrolle erhoben werden (BGE 108 Ia 143 E. c, Urteil vom
31. März 1965, in: ZBl 66/1965 S. 322 ff.). Das Bundesgericht hat zur Frage
der Bestimmtheit von rechtlichen Normen in einigen wenigen Entscheiden
Stellung genommen: Im zitierten Urteil aus dem Jahre 1965 hat es ein aus
dem Grundsatz der Rechtssicherheit fliessendes Gebot der hinreichend
bestimmten Umschreibung und Umgrenzung der gesetzlichen Tatbestände
(Tatbestandsbestimmtheit) anerkannt und eine Landschaftsschutzverordnung
unter diesem Gesichtswinkel geprüft. Ähnlich äusserte sich das
Bundesgericht in einem Urteil aus dem Jahre 1970 (Urteil vom 9. Juni
1970 i.S. Romang und Reichenbach). Im Zusammenhang mit der Prüfung einer
Gesetzesinitiative führte das Bundesgericht im Jahre 1976 aus, Rechtssätze,
d.h. allgemeine Normen, die verbindlich und auf Verwirklichung ausgerichtet
sind, müssten in ihrem Inhalt zumindest minimal bestimmt sein; andernfalls
hielten sie, gerade weil ihnen mehr als bloss programmatische Bedeutung
zukommt, vor dem Gebote der Rechtssicherheit nicht stand (BGE 102 Ia 138,
141). In einem neuen Entscheid schliesslich prüfte das Bundesgericht im
abstrakten Normkontrollverfahren ein Verbot ideeller Immissionen, ohne aber
zur Problematik des Bestimmtheitserfordernisses ausdrücklich Stellung zu
nehmen (BGE 108 Ia 143 E. c). Ähnliche Anforderungen an die gesetzliche
Grundlage zur Einschränkung von Konventionsrechten stellen die Organe
der Europäischen Menschenrechtskonvention. Es wird verlangt, dass das
Recht ausreichend zugänglich sein muss und der Bürger in hinreichender
Weise soll erkennen können, welche rechtlichen Vorschriften auf einen
gegebenen Fall anwendbar sind; das Gesetz muss so präzise formuliert sein,
dass der Bürger sein Verhalten danach einrichten und die Folgen eines
bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden Grad an
Gewissheit erkennen kann (Entscheid des Europäischen Gerichtshofes vom
26. April 1979 im Fall Sunday Times, Publications de la Cour Européenne
des Droits de l'Homme, Série A, Volume 30, § 49, in deutscher Übersetzung
publiziert in: EuGRZ 1979 S. 386 ff.; zitiertes Urteil im Fall Silver, §
87 f.; Bericht der Kommission für Menschenrechte vom 17. Dezember 1982
i.S. James Malone, § 119 ff.; vgl. THOMAS COTTIER, Die Verfassung und
das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage, Diessenhofen 1983, S. 69
f.). Nach dieser Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Strassburger
Organe wird das Erfordernis nach Bestimmtheit der gesetzlichen Grundlage
mit dem Gebot der Rechtssicherheit begründet (vgl. auch RAINER SCHWEIZER,
Über die Rechtssicherheit und ihre Bedeutung für die Gesetzgebung,
Diss. Basel 1974, S. 169 ff.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im
öffentlichen Recht, Basel und Frankfurt 1983, S. 265 f.; GEROLD STEINMANN,
Unbestimmtheit verwaltungsrechtlicher Normen aus der Sicht von Vollzug und
Rechtssetzung, Bern 1982, S. 72 ff.; COTTIER, aaO, S. 189 ff.). Darüber
hinaus steht das Bestimmtheitserfordernis in einem engen Zusammenhang
mit dem Gesetzesvorbehalt: Soll der Gesetzesvorbehalt eine möglichst
wirksame rechtsstaatliche Schranke bilden, so muss verlangt werden,
dass die belastende, in ein Individualrecht eingreifende Norm einen
optimalen Grad der Bestimmtheit aufweist und nicht unnötig wesentliche
Wertungen der Gesetzesanwendung überlässt. Die Forderung nach Bestimmtheit
verwirklicht erst eigentlich den Grundsatz des Gesetzesvorbehalts (HANS
DUBS, Die Forderung der optimalen Bestimmtheit belastender Rechtsnormen,
in: ZSR 93/1974 II S. 225; CHRISTOPH ROHNER, Über die Kognition des
Bundesgerichts bei der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung
verfassungsmässiger Rechte, Bern 1982, S. 73 und 81; ROLAND GEITMANN,
Bundesverfassungsgericht und "offene" Norm, Berlin 1971, S. 83 ff.).
Schliesslich ist die Forderung nach optimaler Bestimmtheit rechtlicher
Normen auch im Hinblick auf eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung von
grösster Bedeutung (BEATRICE WEBER-DÜRLER, Die Rechtsgleichheit in ihrer
Bedeutung für die Rechtssetzung, Bern 1973, S. 40 f.; STEINMANN, aaO,
S. 66 ff.).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf das Gebot nach
Bestimmtheit rechtlicher Normen nicht in absoluter Weise verstanden
werden. Es hat im zitierten Urteil aus dem Jahre 1965 ausgeführt,
der Gesetz- und Verordnungsgeber könne nicht völlig darauf verzichten,
allgemeine Begriffe zu verwenden, die formal nicht eindeutig generell
umschrieben werden können und die an die Auslegung durch die Behörde
besondere Anforderungen stellen; ohne die Verwendung solcher Begriffe wäre
der Gesetzgeber nicht in der Lage, der Vielgestaltigkeit der Verhältnisse
Herr zu werden (ZBl 66/1965 S. 324 f.). Angesichts der Unmöglichkeit
allzu grosser Bestimmtheit und der damit verbundenen Gefahr der Starrheit
hat auch der Europäische Gerichtshof anerkannt, dass viele Gesetze
unvermeidlich in mehr oder weniger vage Begriffe gefasst werden und ihre
Auslegung und Anwendung der Praxis zu überlassen sind (zitierte Urteile
im Fall Sunday Times, § 49 und im Fall Silver, § 88). Darüber hinaus
sprechen die Komplexität der im Einzelfall erforderlichen Entscheidung,
die Notwendigkeit einer erst bei der Konkretisierung möglichen Wahl,
die nicht abstrakt erfassbare Vielfalt der zu ordnenden Sachverhalte und
das Bedürfnis nach einer sachgerechten Entscheidung im Einzelfall für
eine gewisse Unbestimmtheit der Normen (DUBS, aaO, S. 241; COTTIER, aaO,
S. 171 ff. und 201 f.). Für die Frage, welchen Bestimmtheitsgrad eine
Norm für Eingriffe in Grundrechte aufweisen muss, differenziert die Lehre
insbesondere danach, an wen sich die Norm wendet und ob sie Eingriffe in
Verfassungsrechte erlaubt; darüber hinaus ist die Unbestimmtheit durch
verfahrensrechtliche Garantien gewissermassen zu kompensieren (DUBS, aaO,
S. 241 ff.; RENÉ A. RHINOW, Rechtssetzung und Methodik, Basel und Stuttgart
1979, S. 262 ff.; GEORG MÜLLER, Inhalt und Formen der Rechtssetzung als
Problem der demokratischen Kompetenzordnung, Basel und Stuttgart 1979,
S. 90 ff.; COTTIER, aaO, S. 206 ff.).
Nach diesen Grundsätzen wird bei der Beurteilung der von den
Beschwerdeführern beanstandeten Regelungen zu prüfen sein, ob sie auch
unter diesem Gesichtswinkel vor der Verfassung standhalten.
Erwägung 5
5.- a) (Hinweise auf die bundesgerichtliche Praxis betreffend die
Anordnung von Überwachungsmassnahmen; vgl. insbesondere BGE 101 IV 350.
b) (Darstellung der Rechtslage in der Bundesrepublik Deutschland: Mit
dem Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses
vom 13. August 1968 (G 10, publiziert in: BGBl 1968 Teil I S. 949)
wurde eine Überwachung des Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs vorgesehen;
gleichzeitig wurden entsprechende Bestimmungen in die Strafprozessordnung
(StPO/BRD) aufgenommen. Mit Urteil vom 15. Dezember 1970 erkannte
das deutsche Bundesverfassungsgericht, dass der von einer Überwachung
Betroffene nachträglich über die Massnahme zu unterrichten sei, wenn
eine Gefährdung des Zwecks der Überwachungsmassnahme und eine Gefährdung
der demokratischen Grundordnung und des Bestandes von Bund und Ländern
ausgeschlossen werden kann (BVerfGE 30 Nr. 1; vgl. die Neufassung des G 10,
publiziert in: BGBl 1978 Teil I S. 1546). Im erwähnten Urteil Klass vom
6. September 1978 entschied der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte,
dass die deutsche Regelung nicht gegen Art. 8 und Art. 13 EMRK verstosse.)
Erwägung 6
6.- a) Die Beschwerdeführer beanstanden vorerst, dass
die Voraussetzungen für die Überwachung des Post-, Telefon- und
Telegrafenverkehrs sowie für den Einsatz technischer Überwachungsgeräte im
Gesetz zu unbestimmt und zu weit umschrieben seien. Der Gesetzgeber habe
sich nicht darum bemüht, die Eingriffe in verfassungsmässige Rechte durch
einen Deliktskatalog - ähnlich der deutschen Regelung (§ 2 Abs. 1 G 10
und § 100a StPO/BRD) - zu begrenzen. In Anbetracht der Zuständigkeit
der Kantone zur Strafverfolgung habe die Formulierung, derartige
Überwachungsmassnahmen könnten angeordnet werden, "wenn ein Verbrechen
oder Vergehen, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt"
(§ 71a Abs. 1 lit. a StPO/BS), zur Folge, dass auch in ausgesprochenen
Bagatellfällen eine Überwachung möglich sei (vgl. hierzu DETLEF KRAUSS,
Zur Reform der baselstädtischen Strafprozessordnung, in: Festschrift
für Kurt Eichenberger, Basel-Frankfurt 1982, S. 768 f.). Eine derart
weite Ausdehnung sei indessen nicht notwendig. Der Bund habe für seinen
Kompetenzbereich nach der Bundesstrafprozessordnung die Möglichkeit zu
entsprechenden Überwachungsmassnahmen. Die Praxis zeige denn auch, dass
die Kantone - abgesehen allenfalls von Fällen von Delikten gegen das
Betäubungsmittelgesetz - auf eine entsprechende Überwachungskompetenz
nicht angewiesen seien. Aus diesen Gründen erweise sich die Regelung in
der Basler Strafprozessordnung als unverhältnismässig und greife in den
Kerngehalt verfassungsmässiger Rechte ein.
b) Nach Art. 340 StGB untersteht der Bundesgerichtsbarkeit
eine verhältnismässig kleine Gruppe von Delikten, wie insbesondere
Staatsschutzdelikte, Straftaten gegen den Bund und Sprengstoffdelikte. Es
kann nicht übersehen werden, dass nicht nur solche Straftaten den
demokratischen Rechtsstaat auf das Schwerste gefährden können, sondern
darüber hinaus auch zahlreiche andere Rechtsverletzungen, die der
kantonalen Gerichtsbarkeit unterstehen. Straftaten von politischen
Überzeugungstätern etwa können nach der schweizerischen Gesetzgebung
gemeinrechtliche Tatbestände darstellen und sind daher von den Kantonen
zu verfolgen. Man denke an die durch Personen mit Verbindungen zu
terroristischen Gruppen begangenen Tötungsdelikte, die in den letzten
Jahren in der Schweiz zu beurteilen waren. Selbst wenn einzig auf
den Begriff des Terrorismus im Sinne des Europäischen Übereinkommens
zur Bekämpfung des Terrorismus vom 27. Januar 1977 (AS 1983 S. 1040)
abgestellt würde, fielen darunter eine Reihe von Delikten, für deren
Verfolgung die Kantone zuständig sind. Aber auch andere Straftaten wie
etwa der Drogenhandel sind geeignet, den demokratischen Rechtsstaat und die
öffentliche Ruhe und Ordnung schwer zu gefährden. Weiter ist zu beachten,
dass die an sich der Bundesgerichtsbarkeit unterstehenden Strafsachen
aufgrund von Art. 344 StGB zur Verfolgung den kantonalen Behörden delegiert
werden können, so dass nach Art. 247 Abs. 3 BStP auch auf diesen Gebieten
kantonales Strafprozessrecht zur Anwendung gelangt (Martin Schubarth,
Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 3,
Bern 1984, N. 17 zu Art. 179octies/Art. 400bis). Aus diesen Gründen
erscheint es unter diesem Gesichtswinkel nicht als unverhältnismässig,
zur Verbrechensbekämpfung in Bereichen, die über die Bundesgerichtsbarkeit
hinausgehen, die Überwachung des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs
sowie den Einsatz von technischen Überwachungsgeräten vorzusehen. Es
kann darin auch kein Verstoss gegen Art. 8 EMRK erblickt werden, der in
Ziff. 2 Einschränkungen der Konventionsgarantie nicht auf Gründe des
Staatsschutzes beschränkt. Der Europäische Gerichtshof hat denn auch
Überwachungsmassnahmen nicht nur zum Schutz der nationalen Sicherheit,
sondern auch zur Sicherung der Ordnung sowie zur Verhütung von strafbaren
Handlungen als zulässig erklärt (Urteil Klass, § 48).
c) Es stellt sich weiter die Frage, ob ohne Verletzung des Grundsatzes
der Verhältnismässigkeit die weite Formulierung von § 71a Abs. 1
lit. a StPO/BS gewählt und damit darauf verzichtet werden durfte, einen
Deliktskatalog aufzustellen, der die Zulässigkeit von Eingriffen nach
dem Muster der in der Bundesrepublik Deutschland geltenden Regelung zum
vornherein auf bestimmte Straftatbestände beschränkt hätte. Wie vorstehend
dargelegt worden ist, reicht eine Überwachungsmöglichkeit auf dem Gebiet
des Staatsschutzes nicht aus, um schwerste Gefährdungen der öffentlichen
Ordnung zu verhindern. Die Gefährdung droht vielmehr darüber hinaus auch
von anderen, sehr verfeinerten Formen der Kriminalität (vgl. Urteil Klass,
§ 48). Auf welchen Gebieten genau sich diese bemerkbar machen, kann unter
diesen Umständen nicht in abschliessender Weise aufgezählt werden, so
dass ein bestimmter, die Eingriffe beschränkender Deliktskatalog nicht
geeignet wäre, der Vielgestaltigkeit der Verhältnisse genügend Rechnung
zu tragen (vgl. oben E. 4d) und damit eine wirksame Verbrechensbekämpfung
zu garantieren. Neben dem Aufstellen eines Deliktskataloges ist es auch
in anderer Weise kaum möglich, die Eingriffsvoraussetzungen in bestimmter
Art zu umschreiben. So scheidet nach der Konzeption des Strafgesetzbuches
und angesichts des sehr weiten Strafrahmens insbesondere die Möglichkeit
aus, die Eingriffe unter Hinweis auf die Differenzierung nach Verbrechen
und Vergehen oder auf bestimmte Mindeststrafen wirksam zu begrenzen
(NOLL, aaO, S. 64). Bei dieser Sachlage ist der Verzicht auf einen
Deliktskatalog nicht zu beanstanden, und es kann die Formulierung, wonach
Überwachungsmassnahmen angeordnet werden dürfen, "wenn ein Verbrechen
oder Vergehen, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt",
verfolgt wird, nicht wegen mangelnder Bestimmtheit als verfassungs-
oder konventionswidrig betrachtet werden.
d) Zur Beurteilung der Voraussetzungen, unter denen
Überwachungsmassnahmen angeordnet werden können, sind über den Vorbehalt
von § 71a Abs. 1 lit. a StPO/BS hinaus die weitern Anforderungen für
die Überwachung in Betracht zu ziehen. Nach § 71a Abs. 1 lit. b StPO
ist für die Anordnung von Überwachungsmassnahmen weiter notwendig, dass
"bestimmte Tatsachen die zu überwachende Person als Täter oder Teilnehmer
verdächtig machen". Es wird demnach gefordert, dass - analog zur Anordnung
von Untersuchungshaft - konkrete Umstände und Erkenntnisse den dringenden
Verdacht begründen, dass die zu überwachende Person eine strafbare Handlung
ausführt oder begangen hat. Die Überwachung darf nicht dazu dienen, einen
Verdacht überhaupt erst zu begründen. Was in diesem Zusammenhang in den
Materialien und in der Lehre zur Regelung in der Bundesstrafprozessordnung
geäussert worden ist, hat auch für die Basler Ordnung Gültigkeit, die jener
nachgebildet worden ist (vgl. insbesondere Amtl.Bull. NR 1977 S. 470; PETER
HUBER, aaO, S. 298; MARKUS PETER, Das neue Bundesgesetz über den Schutz der
persönlichen Geheimsphäre, in: SJZ 75/1979 S. 307). Das gleiche gilt für §
71a Abs. 1 lit. c StPO. Danach darf die Überwachung nur angeordnet werden,
wenn die notwendigen Ermittlungen ohne diese wesentlich erschwert würden
oder andere Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind. Demnach
kommen die Überwachung des Post-, Telefon- und Telegrammverkehrs sowie der
Einsatz technischer Überwachungsgeräte nur subsidiär und nur als letzte
von allen Ermittlungsmassnahmen in Frage (NOLL, aaO, S. 68; PETER HUBER,
aaO, S. 294 und S. 298). Der Europäische Gerichtshof hat denn in diesem
Zusammenhang auch betont, dass Überwachungsmassnahmen nur in Frage kommen,
wenn tatsächliche Anhaltspunkte für den Verdacht einer Straftat bestehen
und wenn die Erforschung des Sachverhalts auf andere Weise aussichtslos
oder wesentlich erschwert wäre; die entsprechenden deutschen Vorschriften
gestatteten somit keine sogenannte "erkundende" oder allgemeine Überwachung
(Urteil Klass, § 51; vgl. auch BVerfGE 30 S. 22). Diese zusätzlichen
Voraussetzungen für die Anordnung von Überwachungsmassnahmen sind Ausdruck
des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit und sind demnach in der Praxis
streng zu handhaben. Letztlich wird über deren Einhaltung die richterliche
Behörde, welche die Überwachungsmassnahmen zu genehmigen hat, zu befinden
haben (unten E. 10).
e) Bei dieser Sachlage kann gesamthaft gesehen nicht davon
gesprochen werden, dass bereits die Umschreibung der Voraussetzungen,
unter denen Überwachungsmassnahmen angeordnet werden können, zu einem
unbegrenzten Eingriff in verfassungsmässige Rechte und damit zu deren
Aushöhlung führen. Die Formulierung ist auch unter dem Gesichtswinkel des
Bestimmtheitserfordernisses nicht zu beanstanden. Ferner sind in diesem
Zusammenhang die weiteren Anforderungen an das Verfahren und die Kontrolle
(unten E. 10) sowie die grundsätzliche Verpflichtung zur Mitteilung
(unten E. 12) zu beachten.
Erwägung 7
7.- Die Beschwerdeführer halten neben der Überwachung des Post-,
Telefon- und Telegrafenverkehrs insbesondere den Einsatz von technischen
Überwachungsgeräten für mit der Menschenwürde unvereinbar. Sie erblicken
darin einen Eingriff in den Kerngehalt der persönlichen Freiheit, der
auch unter dem Gesichtswinkel von Art. 3 EMRK unter keinen Umständen,
auch nicht zur Wahrung wichtiger öffentlicher Interessen zulässig sein
dürfe. Sie begründen ihre Auffassung insbesondere damit, derartige
Überwachungsmittel stünden dem Lügendetektor nahe, dessen Verwendung im
Strafprozess von Verfassungs wegen unzulässig sei.
Es kann in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Europäischen
Gerichtshofes nicht übersehen werden, dass Spionage, Terrorismus und
Kriminalität mit der Entwicklung der Technik auch in diesem Bereich sich
sehr verfeinerter Formen bedienen und die Möglichkeit haben, technische
Mittel in der Art von akustischen oder optischen Überwachungsgeräten
einzusetzen. Dem Rechtsstaat kann daher nicht verwehrt sein, dem mit
entsprechenden Massnahmen zu begegnen; denn es kann nicht der Sinn einer
freiheitlichen, demokratischen Staatsordnung sein, dass sie sich ohne
gleichwertige Verteidigungsmöglichkeiten ihren Gegnern ausliefert. Auf der
andern Seite verlangt aber gerade auch die Aufrechterhaltung einer solchen
freiheitlichen Ordnung, die Mittel und Eingriffe zu beschränken. Der
Rechtsstaat unterscheidet sich dadurch von seinen Gegnern, dass er sich
nicht derselben Methoden bedient wie diese (NOLL, aaO, S. 47). So vermag
der Umstand, dass Terroristen vor der Folter nicht zurückschrecken,
deren Anwendung durch den Rechtsstaat nicht zu rechtfertigen; sie
ist denn auch durch die Garantie der persönlichen Freiheit und durch
Art. 3 EMRK ausgeschlossen. In gleicher Weise ist der Einsatz von
Lügendetektoren, der Narkoanalyse oder von Wahrheitsseren als Methode
der Wahrheitsermittlung verfassungsrechtlich unzulässig (ROBERT HAUSER,
Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 1. Aufl. 1978,
S. 83 f.). Solche Untersuchungsmethoden bedeuteten einen Einbruch in den
seelischen Eigenraum des Menschen (JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der
Verfassung und der Persönlichkeitsschutz des Privatrechts, Bern 1964,
S. 158 f.). Dem Betroffenen würden dadurch gegen seinen Willen oder unter
Umgehung seines Willens Aussagen entlockt, oder seine Willensbildung
würde überhaupt ausgeschaltet (MARKUS MEYER, Der Schutz der persönlichen
Freiheit im rechtsstaatlichen Strafprozess, Diss. Zürich 1961, S. 257 und
266; PHILIPPE MASTRONARDI, Der Verfassungsgrundsatz der Menschenwürde in
der Schweiz, Berlin 1978, S. 255 und 236 f.). Solche Methoden greifen
in den Kerngehalt der persönlichen Freiheit ein und dürfen daher im
Rechtsstaat auch in Ausnahmefällen zu dessen Selbstverteidigung nicht
eingesetzt werden. Von diesen Methoden unterscheiden sich nun aber die
Telefonabhörung und der Einsatz von technischen Überwachungsgeräten
wesentlich. Sie bedeuten keinen Einbruch in den seelischen Eigenraum
des Menschen im oben dargelegten Sinne. Vielmehr werden mit der
Telefonüberwachung und mit technischer Überwachung akustischer und
optischer Art ausschliesslich Wissens- und Willensäusserungen sowie
Handlungen registriert, welche die überwachte Person aus freiem Willen
tatsächlich ausgeführt hat, wenn auch nicht in der Absicht und im
Bewusstsein, sie den Überwachungsorganen zur Kenntnis kommen zu lassen. Es
können demnach mit dem Einsatz von technischen Überwachungsgeräten nur
Tatsachen übermittelt werden. Bei dieser Sachlage und unter Beachtung
der dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit dienenden Voraussetzungen
(oben E. 6c und d), der richterlichen Kontrolle (unten E. 10) und der
grundsätzlichen Pflicht zur nachträglichen Mitteilung (unten E. 12) kann
von einer Aushöhlung der angerufenen Verfassungsgarantien nicht gesprochen
werden. Andererseits begrenzt nun aber gerade die Kerngehaltsgarantie
auch wieder die Mittel, die zum Einsatz kommen können. Aufgrund der
beanstandeten Regelung dürfen daher nicht irgendwelche Überwachungsgeräte
eingesetzt werden, die ähnlich wie der Lügendetektor die persönliche
Freiheit aus den oben dargelegten Gründen aushöhlen. Entgegen den
Befürchtungen der Beschwerdeführer sind der Verbrechensbekämpfung trotz
des offenen Wortlautes und trotz der Möglichkeiten, wie sie die Technik
allenfalls entwickeln mag, feste verfassungsrechtliche Grenzen gesetzt.
Erwägung 8
8.- Die Beschwerdeführer halten weiter die Bestimmungen von § 71a
Abs. 2 StPO/BS für unzulässig, wonach unter bestimmten Voraussetzungen
auch Drittpersonen überwacht werden können.
Die Überwachung des Telefonanschlusses eines Verdächtigten
oder Angeschuldigten bringt es immer mit sich, dass neben diesem
auch eine Drittperson, mit der dieser spricht, abgehört wird. Diese
Beeinträchtigung des Gesprächspartners ist als unvermeidliche Nebenfolge
jeder Telefonabhörung in Kauf zu nehmen (BVerfGE 30 S. 22; NOLL, aaO,
S. 68).
Über den Kreis der Angeschuldigten und Verdächtigten können nach §
71a Abs. 2 StPO/BS auch Drittpersonen überwacht werden, wenn aufgrund
bestimmter Tatsachen angenommen werden muss, dass sie für jene bestimmte
oder von jenen herrührende Mitteilungen entgegennehmen oder weitergeben;
ausgenommen sind zeugnisverweigerungsberechtigte Personen. Eine lückenlose
Überwachung von Angeschuldigten und Verdächtigten erfordert unter
Umständen, dass auch Mitteilungen kontrolliert werden können, die über
Drittpersonen übermittelt werden. Diese Personen machen sich in einem
weitern Sinne selbst verdächtig und haben daher Eingriffe in gleicher
Weise hinzunehmen wie die Angeschuldigten und Verdächtigten selber. Es ist
daher nicht unverhältnismässig, den Brief-, Telefon- und Telegrafenverkehr
dieser Drittpersonen zu überwachen. Voraussetzung hierfür ist nach §
71a Abs. 2 StPO, dass aufgrund bestimmter Tatsachen angenommen werden
muss, dass diese Drittpersonen tatsächlich Mitteilungen von oder für
Angeschuldigte oder Verdächtigte entgegennehmen oder weiterleiten. So wie
es für die Überwachung des Angeschuldigten oder Verdächtigten selber eines
dringenden Verdachtes bedarf (oben E. 6d), kann auch die weitergehende
Kontrolle des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs von Drittpersonen nur
angeordnet werden, "wenn aufgrund bestimmter Tatsachen angenommen werden
muss", dass diese Mitteilungen entgegennehmen oder weiterleiten. Die
Regel der Subsidiarität der Überwachung als Ausdruck des Grundsatzes der
Verhältnismässigkeit, wie sie bereits nach § 71a Abs. 1 lit. c StPO/BS
gilt, muss um so mehr für die Überwachung von Drittpersonen streng
gehandhabt werden. Bei dieser Sachlage und unter Berücksichtigung des
Umstandes, dass Personen, die nach § 31 und § 41 StPO/BS das Zeugnis
verweigern dürfen, von dieser Überwachung ausgeschlossen sind, stellt
die beanstandete Regelung keinen unverhältnismässigen Eingriff in die
verfassungs- und konventionsmässigen Garantien dar und höhlt diese nicht
aus. Sie entspricht denn auch weitgehend der deutschen Ordnung (§ 2 Abs. 2
G 10 und § 100a StPO/BRD), welche vom Gerichtshof für Menschenrechte als
nicht konventionswidrig bezeichnet worden ist (vgl. Urteil Klass, § 51;
BVerfGE 30 S. 32 f.). Auch in der vorwiegend kritisch eingestellten
Literatur wird unter den gegebenen Voraussetzungen eine Überwachung
des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs von Drittpersonen nicht zum
vornherein ausgeschlossen (NOLL, aaO, S. 69, verweist ausdrücklich auf
die erwähnte Regelung in der Bundesrepublik Deutschland; HANS HUBER,
aaO, S. 169, erachtet die Zensur von Drittpersonen zur Verhinderung
eines Verbrechens oder Vergehens als zulässig; einen absoluten Ausschluss
der Überwachung von Drittpersonen verlangt hingegen WILFRIED SCHAUMANN,
Persönliche Freiheit und neue Untersuchungsmethoden im amerikanischen und
schweizerischen Strafverfahren, in: Festschrift für Hans Felix Pfenninger,
Zürich 1956, S. 133).
Darüber hinaus kann nach § 71a Abs. 2 StPO/BS der Telefonanschluss
von Dritten stets überwacht werden, wenn der Verdacht begründet ist,
dass der Angeschuldigte ihn benutzt. Soll die Überwachung eines
Angeschuldigten überhaupt einen Sinn haben, dann muss auch diese
Form der Überwachung zugelassen werden. Andernfalls wäre derjenige,
der über keinen eigenen Telefonanschluss verfügt, ohne ersichtlichen
Grund besser gestellt als ein Angeschuldigter mit eigenem Anschluss. Ein
Angeschuldigter könnte sich auch ohne weiteres einer Telefonüberwachung
entziehen, indem er ausschliesslich das Telefon von Angehörigen
und Freunden oder öffentliche Sprechstellen benützt. Im Sinne einer
wirkungsvollen Verbrechensbekämpfung ist diese Telefonüberwachung unter
dem Gesichtswinkel des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit haltbar und
verstösst nicht gegen die Verfassung. Sie entspricht weitgehend auch dem
zitierten deutschen Recht (vgl. BVerfGE 30 S. 22; NOLL, aaO, S. 69). Die
Beschwerdeführer beanstanden in diesem Zusammenhang aber insbesondere,
dass auch der Anschluss von zeugnisverweigerungsberechtigten Personen
wie von Verwandten oder von Ärzten, Anwälten und Geistlichen überwacht
werden könne. Dabei geht es nur um die Telefonüberwachung; der Post-
und Telegrafenverkehr von zeugnisverweigerungsberechtigten Personen
darf nach § 71a Abs. 2 Satz 2 StPO/BS in keinem Falle kontrolliert
werden. Aus den oben dargelegten Gründen ist aber auch diese Form der
Telefonüberwachung zu billigen. Demnach ergibt sich gesamthaft, dass die
angefochtene Überwachung des Post-, Telefon- und Telegrafenverkehrs auch
insofern vor der Verfassung standhält, als sie Drittpersonen betrifft.
Erwägung 9
9.- a) In verschiedener Hinsicht erachten die Beschwerdeführer weiter §
71a Abs. 3 StPO/BS als verfassungswidrig, wonach der Vorsteher des Polizei-
und Militärdepartements bereits zur Verhinderung eines Verbrechens oder
Vergehens den Post-, Telefon- und Telegrafenverkehr überwachen oder
technische Überwachungsgeräte einsetzen lassen kann.
Wie der Regierungsrat in seiner Vernehmlassung zutreffend ausführt,
ist die Verbrechensverhütung durch die Polizei mindestens ebenso
wichtig wie die Verfolgung und Abwendung begangener Straftaten durch
die Strafjustiz. Es wäre in der Tat wenig sinnvoll, einerseits ein
ausgebautes System von strafprozessualen Untersuchungsmassnahmen wie die
hier angefochtenen Arten der Überwachung zuzulassen, andererseits aber
solche präventiver Art zum vornherein auszuschliessen. Entsprechend der
Bedeutung der Verbrechensverhütung liegt es daher durchaus im öffentlichen
Interesse, gegen Verdächtigte die Überwachung des Post-, Telefon- und
Telegrafenverkehrs sowie den Einsatz technischer Überwachungsgeräte
zuzulassen. Der damit verbundene Eingriff in verfassungsmässige Rechte
dieser Personen erweist sich grundsätzlich nicht als unverhältnismässig. So
hat denn auch der Europäische Gerichtshof die entsprechende deutsche
Regelung - die allerdings den Einsatz von technischen Überwachungsgeräten
nicht vorsieht - als konventionskonform betrachtet.
b) Die Beschwerdeführer bringen in diesem Zusammenhang unter Hinweis
auf die Literatur vorerst vor, dass Normen, die der Vorbeugung von
Straftaten dienen, nicht ins Strafprozessrecht, sondern allenfalls
in ein ausgebautes Polizeirecht gehören (vgl. NOLL, aaO, S. 62 f.;
KRAUSS, aaO, S. 769). Es mag zutreffen, dass die vom Basler Gesetzgeber
gewählte Systematik nicht befriedigt. Doch kann in diesem Umstand
allein keine Verfassungsverletzung erblickt werden. Gewichtiger ist
der Einwand der Beschwerdeführer, die präventive Überwachung sei
unnötig und bedeute daher einen unverhältnismässigen Eingriff in
verfassungsmässige Garantien, weil nach Art. 260bis StGB und Art.
18 Ziff. 1 des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel (BetmG) für
schwere Delikte bereits Vorbereitungshandlungen strafbar sind und demnach
schon in dieser Phase die Zuständigkeit der Staatsanwaltschaft gegeben
ist. Zudem mache die Zuständigkeit der Bundesbehörden auf dem Gebiet des
Staatsschutzes die repressive Überwachung verdächtigter Personen durch den
Kanton überflüssig (vgl. NOLL, aaO, S. 65). Es ist den Beschwerdeführern
unter diesem Gesichtswinkel durchaus einzuräumen, dass in Anbetracht der
erwähnten Strafbestimmungen die präventive Überwachung auf kantonaler
Ebene nur eine eingeschränkte Bedeutung haben kann. Dennoch ist sie
nicht überflüssig und zur Verhütung von gewichtigen Verbrechen und
Vergehen gegen die Öffentlichkeit gerechtfertigt. Die Vorverlegung
der Strafbarkeit auf Vorbereitungshandlungen nach Art. 260bis StGB und
Art. 19 Ziff. 1 BetmG schliesst es nicht aus, dass sich in andern Fällen
aus dem Bereich der kantonalen Strafhoheit Eingriffe zur Verhinderung von
Straftaten als notwendig erweisen. Zu erinnern ist etwa an Delikte aus dem
7. Titel des Strafgesetzbuches wie das Verursachen einer Überschwemmung
oder eines Einsturzes und die Beschädigung von elektrischen Anlagen,
Wasserbauten und Schutzvorrichtungen, ferner an Verbrechen und Vergehen
aus dem 8. und 9. Titel, welche sich gegen die öffentliche Gesundheit und
gegen den öffentlichen Verkehr richten. Bei dieser Sachlage kann nicht
davon gesprochen werden, dass der mit der Überwachung von verdächtigten
Personen verbundene Eingriff in verfassungsmässige Rechte zur Verhütung von
Verbrechen und Vergehen unverhältnismässig und damit verfassungswidrig sei.
c) Weiter wird in der Beschwerde gerügt, die Voraussetzungen
für eine präventive Überwachung würden in verfassungswidriger Weise
vollkommen unbestimmt umschrieben, so dass eine Begrenzung der Eingriffe
in verfassungsmässige Rechte nicht ersichtlich sei. Insbesondere stelle
die Formulierung in § 71a Abs. 3 StPO/BS, wonach die Überwachung "unter
den gleichen Voraussetzungen" angeordnet werden könne, eine Leerformel dar.
Es trifft in der Tat zu, dass die Voraussetzungen für die präventive
Überwachung mit der Verweisung auf die repressive Überwachung wenig präzise
umschrieben sind. Die Anforderungen nach § 71a Abs. 1 StPO/BS gelten
sinngemäss aber auch für die Überwachung nach § 71a Abs. 3 StPO/BS. Das
heisst zum einen, dass die Überwachung lediglich zur Verhinderung einer
Straftat eingesetzt wird, die den Eingriff tatsächlich rechtfertigt. Es
wäre vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht haltbar, die
Überwachung zur Verhinderung von minder schweren Straftaten anzuordnen;
nur soweit es sich um schwere Delikte gegen die Öffentlichkeit wie die
oben erwähnten handelt, kann die Überwachung gerechtfertigt sein. Die
ausdrückliche Bestimmung von Art. 72 Abs. 2 BStP hat daher auch für
die Regelung von § 71a Abs. 3 StPO/BS zu gelten, um vor der Verfassung
standzuhalten. Ferner müssen bestimmte Umstände darauf schliessen lassen,
dass eine bestimmte Person tatsächlich gewisse Straftaten vorbereitet
(vgl. auch Art. 72 Abs. 2 BStP). Die Überwachung darf nicht dazu dienen,
einen solchen Verdacht überhaupt erst zu begründen (PETER, aaO, S. 307).
Schliesslich darf die vorgesehene Überwachung auch im Bereiche der
Prävention nur subsidiär zu andern polizeilichen Ermittlungen angewendet
werden.
Mit diesen Anforderungen wird die Anwendung der präventiven
Überwachungsmassnahmen bereits wesentlich, wenn auch nicht in absolut
bestimmter Weise eingeschränkt. Die nicht abstrakt erfassbare Vielfalt
der Eingriffsvoraussetzungen erlaubt es aber dem Gesetzgeber im Bereich
der präventiven Überwachung noch weniger, bestimmte Anforderungen zu
umschreiben, soll der Vielgestaltigkeit der möglichen Fälle beigekommen
werden (vgl. oben E. 4d). So wird denn auch in der Literatur die Auffassung
vertreten, dass zur Umschreibung der Voraussetzungen ohne Generalklausel
nicht ausgekommen werden kann (KRAUSS, aaO, S. 769 f.) Die vom Basler
Gesetzgeber vorgesehene Regelung der präventiven Überwachung ist bei
dieser Sachlage verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Doch ist
nicht zu verkennen, dass trotz der genannten Einschränkungen Missbräuche
nicht ausgeschlossen sind, Missbräuche, die im präventiven Bereich noch
weit mehr als bei der repressiven Überwachung schädliche Folgen für die
freiheitliche, demokratische Ordnung haben können. Der anordnenden Behörde
sowie der richterlichen Instanz, welche die Überwachungsmassnahmen zu
genehmigen hat, kommt daher eine grosse Verantwortung zu (unten E. 10).
Erwägung 10
10.- Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil Klass eingeräumt,
dass die geheime Überwachung des Post- und Telefonverkehrs in einer
demokratischen Gesellschaft bei einer ausserordentlichen Situation zum
Schutze der nationalen Sicherheit und zur Sicherung der Ordnung sowie zur
Verhütung von strafbaren Handlungen notwendig sein kann (Urteil Klass, §
48). Er betonte indessen, die Demokratie dürfe nicht mit der Begründung,
sie zu verteidigen, untergraben oder zerstört werden (Urteil Klass, §
49). Es müssten daher angemessene und wirksame Garantien gegen Missbräuche
vorhanden sein (Urteil Klass, § 50). Der Grundsatz der Vorherrschaft des
Rechts verlange, dass Eingriffe in die Rechte des Einzelnen einer wirksamen
Kontrolle unterliegen, die normalerweise von der rechtsprechenden Gewalt
sichergestellt werden müsse (Urteil Klass, § 55). Aus diesen Gründen sei es
wünschenswert, dass auf einem Gebiet, in dem Missbräuche in Einzelfällen
so leicht möglich sind und derart schädliche Folgen für die demokratische
Gesellschaft haben können, ein Richter mit der Kontrolle betraut werde
(Urteil Klass, § 56).
Es ist zu prüfen, ob die angefochtene Regelung der Basler
Strafprozessordnung diesen Anforderungen des Europäischen Gerichtshofes
genügt. Nach § 71b Abs. 1 StPO/BS ist die Verfügung, mit der die
Überwachung angeordnet wird, innert 24 Stunden dem Vorsitzenden der
Überweisungsbehörde zur Genehmigung einzureichen. Dieser prüft die
Verfügung und hebt sie auf, falls er eine Rechtsverletzung oder eine
Überschreitung oder einen Missbrauch des Ermessens feststellt (§ 71b Abs. 2
StPO/BS). Die Überwachung darf lediglich für drei Monate angeordnet werden,
und sie kann jeweils um weitere drei Monate verlängert werden (§ 71c Abs. 1
StPO/BS). Die Verlängerung ist von der Überweisungsbehörde zu genehmigen
(§ 71c Abs. 2 StPO/BS). Der Vorsitzende hat auf jeden Fall darauf zu
achten, dass die Überwachung nach Ablauf der Frist eingestellt wird (§
71c Abs. 3 StPO/BS).
Bei der Beurteilung dieses Verfahrens ist insbesondere in Betracht zu
ziehen, dass eine richterliche Behörde die Überwachung genehmigen muss -
im Gegensatz zum deutschen Recht, das in § 7 Abs. 1 G 10 lediglich die
Aufsicht durch einen zum Richteramt befähigten Beamten vorsieht. Die
erstmalige Überwachung ist durch den Präsidenten der Überweisungsbehörde,
Verlängerungen sind durch die Überweisungsbehörde als Kollegium zu
genehmigen. Diese richterliche Behörde ist nicht an Weisungen der Exekutive
oder der Verfolgungsbehörden gebunden und demnach unabhängig (vgl. § 1,
11 und 33 des Gesetzes betreffend Wahl und Organisation der Gerichte und
der richterlichen Beamtungen vom 27. Juni 1895). Es kommt ihr eine volle
Rechtskontrolle zu, und sie kann prüfen, ob das Ermessen überschritten oder
missbraucht worden ist. Sie hat die Anordnung der Überwachung insbesondere
auf die erwähnten strengen Anforderungen hin zu überprüfen. Darüber
hinaus hat sie darauf zu achten, dass die Überwachung eingestellt wird,
wenn die Frist abgelaufen ist oder die Verfügung aufgehoben wird. Es
ist auch zu berücksichtigen, dass die Überwachung mit einer Dauer von
drei Monaten und der Möglichkeit der Verlängerung um je weitere drei
Monate nicht masslos ist. Bei dieser Sachlage ergibt sich, dass das vom
Basler Gesetzgeber gewählte System den Anforderungen des Europäischen
Gerichtshofes genügt und geeignet ist, Missbräuchen zu begegnen. Diese
weitgehende obligatorische Kontrolle durch eine richterliche Behörde bietet
dem Betroffenen angesichts der Eigenart der Überwachungsmassnahmen einen
hinreichenden Schutz, auch wenn dieser kein eigentliches Rechtsmittel
ergreifen kann. Die von den Beschwerdeführern gerügte Unbestimmtheit
in der Formulierung der Eingriffsvoraussetzungen erfährt damit trotz
der Tragweite der Grundrechtseingriffe eine genügende verfahrensmässige
Kompensation im Sinne der obenstehenden Erwägungen (E. 4d).
Erwägung 11
11.- Die Beschwerdeführer rügen sodann, durch die angefochtenen
Bestimmungen würden die Verteidigungsrechte in verschiedener Hinsicht
verletzt und sie verstiessen daher gegen Art. 4 BV und Art. 6 Ziff. 3 EMRK.
Diese Verletzung erblicken sie zum einen darin, dass nach § 71a Abs. 4
StPO/BS Aufzeichnungen, die für die Untersuchung nicht notwendig sind,
gesondert unter Verschluss gehalten und nach Abschluss des Verfahrens
vernichtet werden. Es ist nicht ersichtlich, wie diese dem Grundsatz
der Verhältnismässigkeit dienende Bestimmung die Verteidigungsrechte des
Angeschuldigten beeinträchtigen könnte. Von einer Verletzung von Art. 4
BV und Art. 6 Ziff. 3 EMRK kann unter diesem Gesichtswinkel nicht die
Rede sein.
Zum andern erachten die Beschwerdeführer die Verteidigungsrechte
dadurch beeinträchtigt, dass auch im Falle der Durchführung eines
Strafverfahrens den Angeschuldigten keine Kenntnis von der Überwachung
gegeben werde. Diese Befürchtung erweist sich im Lichte der aus Art. 4
BV abgeleiteten Grundsätze als unbegründet. Danach hat der Angeschuldigte
im Strafverfahren unter anderem Anspruch darauf, an den Beweiserhebungen
teilzunehmen, vom Ergebnis eines Beweisverfahrens Kenntnis zu nehmen und
dazu Stellung zu beziehen; hierfür ist ihm Gelegenheit zur Einsicht in
die entsprechenden Akten zu gewähren (BGE 101 Ia 296, mit Hinweisen). Es
versteht sich angesichts der Eigenart der Überwachungsmassnahmen von
selbst, dass den Angeschuldigten keine Gelegenheit eingeräumt werden
kann, an der Beweiserhebung selbst teilzunehmen (vgl. BGE 104 Ia 71,
mit Hinweisen). Doch verlangt Art. 4 BV, dass ihm von der Beweiserhebung
Kenntnis gegeben wird und er Gelegenheit erhält, sich dazu zu äussern. Das
Bundesgericht hat denn auch ausdrücklich anerkannt, dass es nie zu einer
Verurteilung aufgrund von dem Angeklagten unbekannten Akten kommen kann
(BGE 101 Ia 18). Eine Verletzung der aus Art. 4 BV abgeleiteten Grundsätze
oder von Art. 6 Ziff. 3 EMRK ist daher nicht ersichtlich. Eine solche
kann auch nicht darin erblickt werden, dass der Angeschuldigte erst
in einem späteren Zeitpunkt von der Beweiserhebung Kenntnis erhält,
sofern er sich im Hinblick auf die gerichtliche Verhandlung hinreichend
vorbereiten kann (vgl. BGE 106 Ia 224, 105 Ia 380). Die Beschwerdeführer
verweisen in diesem Zusammenhang darüber hinaus ausdrücklich auf §
71b Abs. 5 StPO/BS, wonach das Verfahren auch gegenüber dem Betroffenen
geheimbleibt. Diese Bestimmung ist indessen unter Berücksichtigung der
oben erwähnten Grundsätze verfassungskonform so auszulegen, dass die
grundlegenden rechtsstaatlichen Verteidigungsrechte eines Angeschuldigten
auch bei Durchführung von Überwachungsmassnahmen Gültigkeit haben. In
dieser Weise werden denn auch die entsprechenden Bestimmungen der
Bundesstrafprozessordnung verstanden (PETER HUBER, aaO, S. 308). Die
Beschwerde erweist sich daher in dieser Hinsicht als unbegründet.
Erwägung 12
12.- Schliesslich wird in der Beschwerde § 71b Abs. 5 StPO/BS
beanstandet, wonach das Verfahren auch gegenüber den Betroffenen
geheimbleibt. Die Beschwerdeführer erblicken im Umstand, dass den
überwachten Personen nachträglich von den Massnahmen keine Kenntnis
gegeben werden soll, eine Verletzung der persönlichen Freiheit, von Art. 36
Abs. 4 BV und von Art. 8 EMRK. Ferner erachten sie dadurch Art. 13 EMRK
als verletzt. Wie sich aus der vorangehenden Erwägung (E. 11) ergibt,
hat diese Rüge nur Bedeutung für diejenigen Fälle, die nicht zu einem
Strafverfahren führen.
a) Angesichts der Eigenart der Überwachung des Post-, Telefon- und
Telegrafenverkehrs und des Einsatzes von technischen Überwachungsgeräten,
welche sinnvollerweise nur geheim erfolgen können, ist eine nachträgliche
Mitteilung für den Betroffenen insofern nur von geringem unmittelbaren
Nutzen, als die bereits durchgeführten Massnahmen nachträglich nicht
rückgängig gemacht werden können. Dieser Umstand allein spricht
indessen keineswegs dafür, eine nachträgliche Mitteilung generell
auszuschliessen. Es ist vielmehr zu beachten, dass die von der Basler
Strafprozessordnung vorgesehenen Überwachungsmassnahmen schwere Eingriffe
in die genannten Verfassungsrechte bedeuten, die nur unter Wahrung des
Grundsatzes der Verhältnismässigkeit verfassungsrechtlich gerechtfertigt
werden können. Dieser Grundsatz verbietet es aber, dass von einer
nachträglichen Bekanntgabe generell in jedem Fall abgesehen wird. Wegen
der Eigenart der hier streitigen Überwachungsmassnahmen wird mit deren
Durchführung bereits heimlich in die Sphäre des Bürgers eingegriffen. Wird
die nachträgliche Benachrichtigung ganz allgemein ausgeschlossen,
würde die Geheimhaltung der durchgeführten Überwachungsmassnahmen
darüber hinaus stets aufrechterhalten. Dies aber ist mit dem Grundsatz
der Verhältnismässigkeit nicht vereinbar und in einem demokratischen
Rechtsstaat nicht haltbar. Demnach ist vielmehr zu fordern, dass den
Betroffenen grundsätzlich von den durchgeführten Überwachungsmassnahmen
nachträglich Kenntnis gegeben wird. Dies hat für die präventive
und die repressive Überwachung sowie gegenüber den Angeschuldigten
und Verdächtigten und Drittpersonen zu gelten. Die Befürchtungen des
Regierungsrates, eine nachträgliche Mitteilung würde über die Betroffenen
hinaus weite Kreise der Öffentlichkeit verunsichern und zusätzlich
die Arbeit der Polizeibehörden beeinträchtigen, können angesichts der
Tragweite der Eingriffe nicht ins Gewicht fallen; vielmehr hat die Praxis
darauf zu achten, dass keine Überwachungen angeordnet werden, die sich
aufgrund eines konkreten Falles nicht rechtfertigen lassen. Darüber
hinaus werden in denjenigen Fällen, die zu einem Strafverfahren führen,
die Überwachungsmassnahmen ohnehin bekannt (oben E. 11). So sieht denn
auch eine Reihe von Kantonen eine nachträgliche Mitteilung tatsächlich vor
(AG: § 88 Abs. 4 StPO; BE: Art. 171d Abs. 5 StrV; NW: § 65cbis StPO; OW:
Art. 85b Abs. 2 StPO; SG: § 114g StPO; SO: § 59quater StPO; TG: § 131c
StPO; ZG: § 21quinquies StPO). Das deutsche Bundesverfassungsgericht
hat sich im erwähnten Entscheid gegen die absolute Geheimhaltung von
präventiven Überwachungsmassnahmen ausgesprochen (BVerfGE 30 S. 21 und
S. 31), während die nachträgliche Mitteilung im Rahmen der Strafverfolgung
grundsätzlich durch § 101 Abs. 1 StPO/BRD vorgesehen ist. Auch der Tenor
des Urteils Klass des Europäischen Gerichtshofes lässt darauf schliessen,
dass in einem generellen Ausschluss nachträglicher Benachrichtigung
ein Verstoss gegen Art. 8 EMRK erblickt werden müsste. Schliesslich hat
auch die Literatur in bezug auf die kantonalen Überwachungsmassnahmen
mehrheitlich den absoluten Ausschluss nachträglicher Mitteilung abgelehnt
(SCHUBARTH, aaO, N. 16b zu Art. 179octies/Art. 400bis; KRAUSS, aaO, S. 770
f.; NOLL, aaO, S. 70 f.; kritisch PETER, aaO, S. 312 Anm. 60). Demnach
ist grundsätzlich von der Pflicht auszugehen, Überwachungsmassnahmen den
Betroffenen bekanntzugeben.
Diese Folgerung ergibt sich auch unter dem Gesichtswinkel von
Art. 13 EMRK. Danach hat jede Person, welche eine Verletzung eines
Konventionsrechts behauptet, Anspruch auf eine wirksame Beschwerde
bei einer nationalen Instanz (Urteil Klass, § 64; zitiertes Urteil im
Fall Silver, § 113; Bericht der Europäischen Menschenrechtskommission
i.S. Kaplan vom 17. Juli 1980, E. 172 ff., in: Décisions et Rapports,
Bd. 21, S. 35/70; TRECHSEL, aaO, S. 154). Es ist oben dargelegt worden,
dass die hier streitigen Überwachungsmassnahmen die Garantien nach
Art. 8 EMRK berühren. Soll eine wirksame Beschwerde im Sinne von
Art. 13 EMRK eingelegt werden können, so ist hierfür Voraussetzung,
dass die betroffene Person von den durchgeführten Überwachungsmassnahmen
tatsächlich Kenntnis erhält. Ein genereller Ausschluss der nachträglichen
Mitteilung verunmöglichte eine wirksame Beschwerde indessen schon im Ansatz
(vgl. THOMAS A. WETZEL, Das Recht auf eine wirksame Beschwerde bei einer
nationalen Instanz (Art. 13 EMRK) und seine Ausgestaltung in der Schweiz,
Diss. Basel 1983, S. 182 Anm. 489, mit Hinweis auf Heribert Golsong). Würde
in dieser Weise die Geltendmachung einer Konventionsverletzung generell
ausgeschlossen, wäre Art. 13 EMRK verletzt (TRECHSEL, aaO, S. 155 f.). In
diesem Sinne ist wohl auch das Urteil Klass des Europäischen Gerichtshofes
zu verstehen. Es ist daher auch unter dem Gesichtswinkel von Art. 13
EMRK zu fordern, dass die Betroffenen von den Überwachungsmassnahmen
grundsätzlich benachrichtigt werden.
b) Von diesem Grundsatz, dass die Durchführung der streitigen
Überwachungsmassnahmen den Betroffenen nachträglich bekanntzugeben ist,
sind nun angesichts der Eigenart der Massnahmen und im Interesse einer
wirkungsvollen Verbrechensbekämpfung und -verhütung gewisse Ausnahmen
unumgänglich.
Das deutsche Bundesverfassungsgericht hat in seinem zitierten
Entscheid für den Bereich der präventiven Überwachung Ausnahmen von
der nachträglichen Mitteilung vorbehalten für die Fälle, in denen eine
Bekanntgabe eine Gefährdung des Zweckes der Überwachungsmassnahme mit sich
bringen würde (BVerfGE 30 S. 21 und S. 31 f.; vgl. den neuen § 5 Abs. 5
G 10, wonach die Überwachung mitzuteilen ist, wenn eine Gefährdung des
Zweckes der Beschränkung ausgeschlossen werden kann).
Der Europäische Gerichtshof hat hiezu ausgeführt, dass eine
nachträgliche Bekanntgabe gegenüber jeder überwachten Person den
langfristigen Zweck sehr wohl gefährden könne, der seinerzeit die Anordnung
ausgelöst hat. Da die Wirksamkeit der geheimen Überwachung gerade
im Umstand liegen kann, dass der Betroffene nicht unterrichtet wird,
sei darin kein Verstoss gegen Art. 8 EMRK zu erblicken (Urteil Klass, §
58). Der Ausschluss der nachträglichen Benachrichtigung, soweit er durch
die Gefährdung des Zweckes der Überwachungsmassnahme gerechtfertigt ist,
stelle demnach auch keinen Verstoss gegen Art. 13 EMRK dar (Urteil Klass,
§ 68).
Gleiche Überlegungen haben auch für die angefochtenen Bestimmungen
der Basler Strafprozessordnung Gültigkeit. Es kann nicht mit Rücksicht
auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt werden, dass den
Betroffenen von der Überwachung Kenntnis gegeben wird, wenn gerade durch
diesen Umstand der Zweck der Überwachung gefährdet würde. Terroristische
oder bandenmässige Gruppen könnten durch die Bekanntgabe der Überwachung
weitgehend vorgewarnt werden, und sie könnten sich in der Folge jeglicher
Überwachung zu entziehen versuchen. Es sind demnach Ausnahmen von der
Mitteilung zuzulassen. Soweit und solange eine Benachrichtigung der
Betroffenen über durchgeführte Überwachungsmassnahmen deren Zweck
gefährden, kann demnach davon abgesehen werden. Diese Ausnahmen
sind nun allerdings streng anzuwenden. Die Gefährdung des Zweckes
einer Überwachungsmassnahme kann nicht schon in einer geringfügigen
Beeinträchtigung im Hinblick auf eine allfällige weitere Überwachung
erblickt werden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer kann
andererseits auch nicht in genereller Weise verlangt werden, dass die
Überwachung in jedem Fall ein Jahr nach deren Durchführung bekanntgegeben
wird, kann doch die Gefährdung des Zweckes über diese Zeit hinweg
andauern. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang ferner, dass die
Anordnung einer Überwachungsmassnahme auf jeden Fall der Genehmigung
einer richterlichen Behörde bedarf (oben E. 10). Bei dieser Sachlage ist
es nicht unverhältnismässig und verstösst es nicht gegen Art. 36 Abs. 4
BV und die persönliche Freiheit sowie gegen Art. 8 und Art. 13 EMRK, von
der nachträglichen Benachrichtigung der Betroffenen abzusehen, soweit und
solange eine solche den Zweck der durchgeführten Überwachungsmassnahmen
gefährden würde.
c) Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, was im Hinblick auf
die Geheimhaltung bzw. die nachträgliche Kenntnisgabe von durchgeführten
Überwachungsmassnahmen verfassungs- und konventionsrechtlich geboten
ist. Es fragt sich daher zum Schluss, ob § 71b Abs. 5 StPO/BS, wonach
das Verfahren auch gegenüber dem Betroffenen geheim ist, aufzuheben
ist oder im Sinne der oben angeführten Überlegungen verfassungs- und
konventionskonform ausgelegt werden kann.
Das Bundesgericht hebt im abstrakten Normkontrollverfahren
eine kantonale Vorschrift nur auf, wenn sie sich jeder verfassungs-
und konventionskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie
einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (oben E. 2a). Bei
dieser Beurteilung ist grundsätzlich vom Wortlaut der angefochtenen
Gesetzesbestimmung auszugehen. Der klare Sinn einer Gesetzesnorm darf
nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung beiseite geschoben werden
(vgl. BGE 105 Ib 125 E. 3, 102 IV 155, mit Hinweisen; ULRICH HÄFELIN,
Die verfassungskonforme Auslegung und ihre Grenzen, in: Festschrift für
Hans Huber, Bern 1981, S. 252; NIKLAUS MÜLLER, Die Rechtsprechung des
Bundesgerichts zum Grundsatz der verfassungskonformen Auslegung, Bern
1980, S. 104). Die verfassungskonforme Auslegung ist ferner zulässig,
sofern die zu überprüfende Norm eine Lücke aufweist (BGE 96 I 187;
HÄFELIN, aaO, S. 245; EDOUARD GEORGES CAMPICHE, Die verfassungskonforme
Auslegung, Zürich 1978, S. 116 f.). Für die Beurteilung, ob eine
kantonale Norm aufzuheben oder verfassungskonform auszulegen sei, ist die
Tragweite des Grundrechtseingriffs sowie die Möglichkeit von Bedeutung,
bei einer späteren konkreten Normenkontrolle einen hinreichenden
verfassungsrechtlichen Schutz zu erhalten (BGE 106 Ia 138, 102 Ia 109,
nicht publizierte E. 3b von BGE 109 Ia 146, mit Hinweisen). Es ist weiter
zu beachten, unter welchen Umständen die betreffende Norm zur Anwendung
gelangen wird; der Verfassungsrichter hat daher die Möglichkeit einer
verfassungskonformen Auslegung nicht nur abstrakt zu untersuchen, sondern
auch die Wahrscheinlichkeit verfassungstreuer Anwendung mit einzubeziehen
(BGE 106 Ia 138, nicht publizierte E. 3b von BGE 109 Ia 146, mit Hinweisen
auf Judikatur und Lehre). Schliesslich darf auch berücksichtigt werden,
wie aufwendig die Korrektur der beanstandeten Norm wäre (JÖRG PAUL MÜLLER,
Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie, Bern 1982, S. 71) und
welches die Auswirkungen auf die Rechtssicherheit sind (JÖRG PAUL MÜLLER,
Die staatsrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 1978,
in: ZBJV 116/1980 S. 245; HÄFELIN, aaO, S. 257 f.; NIKLAUS MÜLLER, aaO,
S. 130). Aufgrund dieser Kriterien ist im folgenden zu prüfen, ob § 71b
Abs. 5 StPO/BS aufzuheben oder in verfassungs- und konventionskonformer
Auslegung aufrechtzuerhalten ist.
Nach § 71b Abs. 5 StPO/BS ist das Verfahren gegenüber dem Betroffenen
geheim. Die Bestimmung findet sich im Kapitel "Verfahren", das die
obligatorische Überprüfung durch eine richterliche Behörde ordnet. Aus
dem Wortlaut und der Systematik ist demnach ersichtlich, dass sich
die Geheimhaltung von § 71b Abs. 5 StPO/BS auf das richterliche
Überprüfungsverfahren bezieht; die Bestimmung enthält keine Vorschrift
über die nachträgliche Mitteilung von Überwachungsmassnahmen und schliesst
eine solche insbesondere auch nicht ausdrücklich aus (vgl. WETZEL, aaO,
S. 179 Anm. 480). Den Materialien kann zwar entnommen werden, dass mit §
71b Abs. 5 StPO/BS eine nachträgliche Benachrichtigung hätte ausgeschlossen
werden sollen. Der Wille des Gesetzgebers hat indessen, wie gezeigt worden
ist, im Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden und ist daher nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung für die Auslegung nicht entscheidend
(BGE 105 Ib 57 E. c, 103 Ia 290 E. c, 102 Ib 31 E. c, 98 Ia 184, 191,
95 I 510 E. c, mit Hinweisen). Es liegt demnach eine Gesetzeslücke vor,
die verfassungs- und konventionskonform gefüllt werden darf. Es ist nun
allerdings einzuräumen, dass die Aufrechterhaltung der Geheimhaltung einen
schweren Eingriff in die Geheimsphäre bedeutet. Auch der Rechtsschutz
mit einem entsprechenden Beschwerdeverfahren ist dann, wenn eine
Benachrichtigung unterbleibt, faktisch ausgeschlossen. Entscheidend ist
indessen, dass sich die hier umstrittenen Vorschriften an den Staatsanwalt
und den Vorsteher des Polizei- und Militärdepartements richten. Bei diesen
handelt es sich nicht um juristisch wenig ausgebildete Beamte, die auf eine
ausdrückliche und klare Regelung angewiesen sind (BGE 106 Ia 138). Es sind
vielmehr Personen, die juristisch geschult sind oder sich beraten lassen
können und die demnach in der Lage sind, § 71b Abs. 5 StPO/BS im Sinne der
obenstehenden Erwägungen verfassungs- und konventionskonform anzuwenden.
Angesichts des kleinen Kreises von Personen, welche eine Überwachung
anordnen können, entsteht durch eine entsprechende verfassungs- und
konventionskonforme Auslegung auch nicht ein unhaltbarer Zustand der
Rechtsunsicherheit. Schliesslich darf berücksichtigt werden, dass das
angefochtene Gesetz nicht leicht abänderbar ist. Gesamthaft ergibt sich
damit, dass die angefochtene Bestimmung nicht aufzuheben, sondern im
Sinne der obenstehenden Erwägungen verfassungs- und konventionskonform
auszulegen ist. Demnach ist die Beschwerde in diesem Punkt im Sinne der
Erwägungen abzuweisen.