BGE 108 II 69
108 II 69
12. Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. März 1982 i.S. Rosengarten gegen
Pinguin-Neuheiten-Vertrieb (staatsrechtliche Beschwerde) Regeste
Vorsorgliche Massnahmen wegen unlauteren Wettbewerbs.
1. Art. 87 OG. Staatsrechtliche Beschwerde gegen einen Entscheid über
solche Massnahmen; Voraussetzungen. Neue Vorbringen (E. 1).
2. Art. 9 Abs. 2 UWG. Anforderungen an den Nachweis von Tatsachen
und an deren Beurteilung im Massnahmenverfahren (E. 2a).
3. Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG. Wann liegt eine Nachahmung vor, die
im Sinne dieser Bestimmung gegen Treu und Glauben verstösst; wann nicht
(E. 2b)? Umstände, unter denen ersteres offensichtlich zutrifft (E. 2c).
Sachverhalt
A.- Israel Rosengarten importiert als Generalvertreter für die Schweiz
einen 6 cm grossen Spielwürfel, der vor einigen Jahren unter dem Namen
seines ungarischen Erfinders Rubik bekannt geworden ist. Der Körper des
Spielzeugs setzt sich aus 26 kleinen Kunststoff-Würfeln zusammen, die in
drei Schichten (9 + 8 + 9) aneinandergereiht sind und leicht abgerundete,
schwarze Kanten haben. Aus der Aufteilung des Spielzeugs in Würfelchen
ergeben sich auf den sechs Seitenfeldern des Körpers insgesamt 54 Quadrate,
die auf jedem Feld eine andere Grundfarbe aufweisen. Mittels einer inneren
Vorrichtung, welche zugleich alle Teile zusammenhält, können die kleinen
Würfel schichtenweise waagrecht oder senkrecht um eine der drei Achsen des
Körpers gedreht und die 54 Quadrate fast beliebig durcheinandergebracht
werden. Das Spiel besteht darin, die kleinen Würfel so zu ordnen, dass
sich wieder sechs Seitenfelder mit gleichfarbigen Quadraten ergeben.
Am 23. März 1981 ersuchte Rosengarten den Präsidenten
des Bezirksgerichts Rheinfelden insbesondere, der Firma
Pinguin-Neuheiten-Vertrieb den Handel mit einem "Zauberwürfel", der dem
Rubik-Würfel sklavisch nachgebildet sei, wegen unlauteren Wettbewerbs
vorsorglich bei Strafe zu verbieten und ihre Vorräte zu beschlagnahmen.
Der Gerichtspräsident hiess das Gesuch, dem sich die Gegenpartei
widersetzte, am 28. April 1981 dahin gut, dass er der Firma Pinguin
im Befehlsverfahren jede Ankündigung, den Verkauf und den Versand des
"Zauberwürfels" unter Androhung von Strafen gemäss § 252 ZPO mit sofortiger
Wirkung untersagte, den Gesuchsteller zu einer Sicherheitsleistung von
Fr. 100'000.-- verpflichtete und ihm gestützt auf Art. 12 Abs. 1 UWG eine
30tägige Frist zu einer Zivilklage ansetzte; Rosengarten hat diese Klage
am 9. Juni 1981 eingereicht.
Auf Beschwerde der Firma Pinguin wies das Obergericht des Kantons
Aargau am 27. August 1981 das Gesuch Rosengartens ab und erklärte dessen
Antrag auf Herabsetzung der Sicherheit für gegenstandslos.
B.- Rosengarten hat gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde
gemäss Art. 68 Abs. 1 lit. b OG und wegen Verletzung von Art. 4 BV
auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Die erste erwies sich als
unbegründet (BGE 108 II 66 ff.). Mit der staatsrechtlichen Beschwerde
beantragt er, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zum
Entscheid über die Kautionsfrage an das Obergericht oder an das
Bezirksgericht Rheinfelden zurückzuweisen.
Die Firma Pinguin beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten
oder sie abzuweisen.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Das angefochtene Urteil konnte nicht an eine andere kantonale
Behörde weitergezogen werden; es ist deshalb als letztinstanzlich im Sinne
von Art. 87 OG anzusehen. Ob ein End- oder ein blosser Zwischenentscheid
vorliege, kann offen bleiben; trifft der Vorwurf unlauteren Wettbewerbs zu,
so droht dem Beschwerdeführer jedenfalls ein nicht wieder gutzumachender
Nachteil, wenn die Gegenpartei mit nachgemachten Spielwürfeln während
des Prozesses nach Belieben weiter handeln darf, da der Nachteil auch
durch einen für den Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht mehr
behoben werden könnte. Der Nachteil ist zudem rechtlicher Natur, was zur
Anfechtung eines Zwischenentscheides genügt (BGE 106 Ia 233 E. 3c und
103 II 122 E. 1 mit Hinweisen).
Soweit der Beschwerdeführer mehr als die Aufhebung des angefochtenen
Urteils verlangt, ist dagegen wegen der kassatorischen Funktion der
staatsrechtlichen Beschwerde auf seine Anträge nicht einzutreten (BGE 106
Ia 54 mit Hinweisen). Dass eine Ausnahme vorliege, macht er mit Recht
nicht geltend.
In staatsrechtlichen Beschwerden gegen letztinstanzliche kantonale
Entscheide im Sinne von Art. 86 und 87 OG dürfen weder neue rechtliche oder
tatsächliche Einwände erhoben noch neue Beweismittel vorgebracht werden
(BGE 104 Ia 26, 104 II 254). Das Bundesgericht macht allerdings eine
Ausnahme für ergänzende rechtliche Erörterungen, welche die Parteien
zur Bekräftigung ihres Standpunktes insbesondere in Rechtsgutachten
vorbringen, sofern sie diese dem Rechtsmittel beilegen oder innert der
Rechtsmittelfrist nachreichen (vgl. BGE 105 II 3 E. 1, 94 II 5, 82 II 245).
Dies gilt auch für die vom Beschwerdeführer eingereichten Urteile anderer
Gerichte über ähnliche Streitfälle.
Erwägung 2
2.- Das Gesuch des Beschwerdeführers um vorsorgliche Massnahmen
ist begründet, wenn er glaubhaft gemacht hat, dass die Gegenpartei
mit Spielwürfeln, die dem Rubik-Würfel nachgemacht sind, unlauteren
Wettbewerb begeht und ihm daraus ein nicht leicht ersetzbarer Nachteil
droht, der nur durch eine solche Massnahme abgewendet werden kann (Art. 9
Abs. 2 UWG). Das Obergericht fand, bei dem von der Beschwerdegegnerin
vertriebenen Spielwürfel handle es sich um eine sklavische Nachahmung
des Rubik-Würfels; eine solche Nachahmung genüge indes für sich allein
noch nicht für die Annahme unlauteren Wettbewerbs; dieser setze voraus,
dass die Verwechslungsgefahr vom Mitbewerber vermieden werden könne,
was hier nach den Akten als fraglich erscheine, vom Beschwerdeführer also
nicht glaubhaft gemacht worden sei.
a) Dem Art. 9 Abs. 2 UWG ähnliche Vorschriften sind insbesondere in
Art. 53 Ziff. 1 URG und Art. 77 Abs. 2 PatG enthalten. Das Bundesgericht
hat sie sinngemäss auch auf andere Bereiche des Immaterialgüterrechts
übertragen und stets dahin ausgelegt, dass die Voraussetzung des
Glaubhaftmachens auf die anspruchsbegründenden Tatsachen zu beziehen
ist und dafür im Massnahmeverfahren kein umfassender Beweis verlangt
werden kann; der Richter darf sich in diesem Verfahren zudem mit einer
vorläufigen rechtlichen Würdigung begnügen, da er sonst der Entscheidung
des Hauptprozesses vorgreifen würde. Das erste ist eine prozessuale,
das zweite eine materiellrechtliche Frage (BGE 104 Ia 412/13, 103 II
289/90, 99 II 346/47 und dort angeführte Lehre). Aus diesen Gründen ist
der Anspruch des Gesuchstellers im Massnahmeverfahren vorsorglich zu
schützen, wenn er sich nach einer summarischen Prüfung der Rechtsfragen
nicht als aussichtslos erweist (vgl. auch BGE 97 I 486 E. 3a, 96 I 301
E. 3, 88 I 14; STRÄULI/MESSMER, N. 10 zu § 110 ZPO/ZH; KUMMER, Grundriss
des Zivilprozessrechts, 3. Aufl. S. 266).
Von diesen Grundsätzen geht auch das Obergericht aus. Es anerkennt
ausdrücklich, dass das Befehlsverfahren gemäss §§ 245 ff. ZPO, in dem
Massnahmen im Sinne von Art. 9 UWG anzuordnen sind, summarisch und auf
sofortigen Rechtsschutz angelegt ist, weshalb weder an den Nachweis der
anspruchsbegründenden Tatsachen noch an die Begründung des Entscheides
hohe Anforderungen gestellt werden dürften. Entgegen seinen einleitenden
Erwägungen und obschon die Beschwerde im Befehlsverfahren wegen des
Novenverbots keine freie Überprüfung erlaubt, begnügt das Obergericht
sich indes nicht mit einer vorläufigen Begründung; es setzt sich vielmehr
mit allen Einzelheiten, die für eine Verwechslungsgefahr im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG in Frage kommen, einlässlich auseinander. In
tatsächlicher Hinsicht gelangt es dabei auf Grund der Akten zum Schluss,
dass die Beschwerdegegnerin Spielwürfel vertreibt, die dem Rubik-Würfel
in Grösse, Funktion und äusserer Gestaltung sklavisch nachgebildet sind,
ihm mit Ausnahme einer einzigen Grundfarbe selbst in den Farbtönen
genau entsprechen. Das Obergericht hält ferner für erwiesen, dass die
Beschwerdegegnerin das Ansehen und den guten Ruf, die der Rubik-Würfel
infolge Werbung seit 1980 auch in der Schweiz geniesst, im eigenen
Handel ausnützt. Damit hat der Beschwerdeführer die anspruchsbegründenden
Tatsachen aber in einer Weise dargetan, die den Anforderungen des Art. 9
Abs. 2 UWG genügt und daher nicht zu beanstanden ist. Das Gegenteil
anzunehmen, wäre Willkür.
Dass das Obergericht dem Beschwerdeführer anschliessend und auch
"zusammenfassend" entgegenhält, er habe "eine zumutbarerweise vermeidbare
Verwechselbarkeit" zwischen den streitigen Spielwürfeln und damit einen
unlauteren Wettbewerb der Beschwerdegegnerin nicht glaubhaft gemacht,
vermag daran nichts zu ändern, da sich sonst ein Widerspruch ergäbe. Mit
diesem Vorhalt wollte das Obergericht offensichtlich nur noch die
materiellrechtliche Frage verneinen, andernfalls würde es sich über seine
eigenen Feststellungen hinwegsetzen. Diese Frage hat der Richter übrigens
im Massnahmenverfahren selbst dann von Amtes wegen zu prüfen, wenn er sich
mit einer summarischen Begründung begnügt. Fragen kann sich somit bloss,
ob die rechtliche Beurteilung des Obergerichts vor Art. 4 BV standhält. Das
lässt sich insbesondere nicht sagen, wenn sie Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
offensichtlich verletzt oder dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft
(BGE 104 II 222/23, 104 III 97, 102 Ia 3 mit weiteren Verweisungen).
b) Die Nachahmung einer Ware ist nach Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG nur
unlauter, wenn sie gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verstösst. Das
ist insbesondere zu verneinen, wenn sie nicht zu Verwechslungen mit den
Waren des Konkurrenten führen kann, weil alle Erzeugnisse der betreffenden
Art, woher sie auch kommen mögen, vollständig oder annähernd gleich
aussehen, ihre Ausgestaltung dem kaufenden Publikum über die Herkunft also
nichts sagt. Die nachgemachte Ware kann diesfalls mit allen der gleichen
Art verwechselt werden, aber verletzt ist keiner der Mitbewerber, weil
keiner einen Anspruch darauf hat, Waren allgemein üblicher Ausgestaltung
allein herzustellen (BGE 104 II 333 E. 5a in fine).
Die Nachahmung der Ware eines andern verstösst ferner dann nicht gegen
Treu und Glauben, wenn der Herstellungsvorgang oder der Gebrauch, dem
das Erzeugnis dienen soll, sie rechtfertigt. Zu den Elementen, die durch
solche Rücksichten bedingt sind, gehören nicht nur die Herstellungsweise,
Nützlichkeitszwecke und die technischen Wirkungen eines Gegenstandes im
Sinne von Art. 3 MMG (BGE 104 II 328 E. 3b mit Zitaten), sondern auch die
Konstruktion eines Erzeugnisses, sofern keine widerrechtliche Benützung
einer patentierten Erfindung gemäss Art. 66 lit. a PatG vorliegt (BGE
97 II 87 E. 1). Jedermann darf seine Ware auf technisch einfachste und
billigste Weise herstellen und sie so gestalten, dass sie den höchsten
technischen Nutzen erzielt, selbst wenn sie dadurch der Ware eines andern
gleich oder ähnlich wird.
Die Form einer Ware darf auch aus ästhetischen Gründen nachgemacht
werden, wenn sie nicht oder nicht mehr unter dem Schutz des MMG steht. Die
ästhetische Ausgestaltung einer Ware ist diesfalls nicht das Monopol
ihres geistigen Urhebers; alle Mitbewerber dürfen vielmehr ihrem Erzeugnis
jene Form und jenes Aussehen geben, die sie am gefälligsten und damit am
besten verkäuflich machen. Dies gilt insbesondere für standardisierte
Formate sowie Grundfarben und einfache geometrische Figuren oder Körper,
die schon an sich als gemeinfrei zu bezeichnen sind (BGE 106 II 249,
103 Ib 270 unten, 103 II 215 E. 3a). Das gefällige Aussehen kann selbst
bei Erzeugnissen, die vorwiegend einen technischen Zweck erfüllen,
mitbestimmend sein, dass der Käufer sich eher für das eine als für das
andere entscheidet.
Anders verhält es sich nach ständiger Rechtsprechung, wenn die äussere
Ausstattung der nachgemachten Ware Kennzeichnungskraft besitzt und daher
bestimmt oder geeignet ist, die Ware von gleichen oder gleichartigen
Erzeugnissen andern Ursprungs zu unterscheiden. Unter dieser Voraussetzung
dürfen charakteristische Merkmale einer Ware von andern Herstellern auch
aus ästhetischen Gründen nicht übernommen werden (BGE 104 II 332 E. 5a und
103 II 216 E. 3a je mit weiteren Hinweisen). Dass sich vor allem derjenige
auf diese Rechtsprechung berufen darf, der als erster eine bestimmte Ware
auf den Markt bringt und dafür wirbt, versteht sich insbesondere dann, wenn
die Ware wegen ihrer Neuheit grossen Absatz findet und sehr gefragt ist,
sich also auch ihre äussere Kennzeichnung im Verkehr rasch durchsetzt,
es für weitere Hersteller gleichartiger Waren aber zahlreiche andere
Gestaltungsmöglichkeiten gibt, ihr Erzeugnis von dem bereits auf dem Markt
befindlichen zu unterscheiden. Diesfalls stellt eine sklavische Nachahmung
eine besonders krasse Ausbeutung fremder Leistung dar und entbehrt daher
jeder Rechtfertigung.
c) Es wird von keiner Seite bestritten, dass die Spezialgesetze über
den gewerblichen Rechtsschutz im vorliegenden Fall nicht anwendbar
sind. Der Rubik-Würfel ist in der Schweiz insbesondere nicht als
Erfindung oder als Modell geschützt. Das Obergericht hatte daher den
Schutz des Würfels vor unzulässigen Nachahmungen ausschliesslich nach den
Bestimmungen des UWG zu beurteilen, das übrigens nicht zum vorneherein
als widerrechtlich bezeichnen kann, was schon nach den Spezialgesetzen
erlaubt ist.
Ob die streitigen Spielwürfel im Sinne von Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG
miteinander verwechselt werden können, ist nach dem Gesamteindruck zu
entscheiden, den sie dem kaufenden Publikum bieten. Dieser Eindruck wird
beim Rubik-Würfel durch die Grösse (6 x 6 x 6 cm), die Grundfarben rot,
grün, blau, gelb, orange und weiss sowie durch die schwarzen Kanten
und Fugen bestimmt, welche die drehbaren Reihen und damit auch die
kleinen Würfel scharf voneinander abgrenzen. Der Zauberwürfel der
Beschwerdegegnerin weicht von den Ausmassen des Rubik-Würfels nur
um 4 mm ab und entspricht mit einer einzigen Ausnahme, die nach dem
angefochtenen Urteil für den Gesamteindruck nicht ins Gewicht fällt, auch
in den Farbtönen genau dem Vorbild. Er ist ihm nicht bloss täuschend
ähnlich, sondern sklavisch nachgebildet, wie das Obergericht selber
hervorhebt. Entgegen dessen Auffassung lässt sich im Ernst aber nicht
sagen, "eine zumutbarerweise vermeidbare Verwechselbarkeit" sei gleichwohl
nicht zu ersehen.
Gewiss sind dabei die Würfelform als solche und mangels eines Schweizer
Patentes auch die technische Konstruktion und die Funktionsweise des
Vorbildes ausser acht zu lassen. Die angeführten Merkmale, welche seine
äussere Gestaltung charakterisieren und den Gesamteindruck bestimmen,
sind indes nicht durch den Gebrauchszweck und die Herstellungsweise
des Rubik-Würfels bedingt. Technische Überlegungen berechtigten daher
den Hersteller des Zauberwürfels nicht, die Ausmasse des Vorbildes
auf wenige Millimeter genau zu übernehmen, mag die Handlichkeit des
Würfels Abweichungen auch auf einige Zentimeter beschränkt haben. Das
gilt sinngemäss auch für den Aufbau des Körpers und die Aufteilung der
Seitenfelder in je 3 x 3 Quadrate.
Die farbliche Gestaltung, welche auch nach Auffassung des Obergerichts
das Äussere der streitigen Spielwürfel entscheidend kennzeichnet,
lässt sich ebenfalls nicht als zwingend ausgeben. Der Hersteller des
Zauberwürfels hätte anstelle der nachgemachten Farben nicht bloss andere
Kombinationen mit verschiedener Tönung, sondern auch Symbole, Zahlen,
Schriftzeichen und dergleichen verwenden können, um die sechs Seitenfelder
deutlich von denjenigen des Rubik-Würfels zu unterscheiden. Von
einer Monopolisierung von Farben durch den Beschwerdeführer kann
deshalb keine Rede sein. Der Gebrauchszweck des Würfels bedingt
höchstens eine Kontrastfarbe, welche die äusseren Bestandteile deutlich
voneinander abgrenzt und sie rasch erkennen lässt. Die zusammenfassende
Schlussfolgerung des Obergerichts leuchtet um so weniger ein, als es in den
Erwägungen selber einräumt, dass der Spielwürfel der Beschwerdegegnerin
"ohne Mehrkosten und daher zumutbarerweise in anderen Farbtönen", die
sich von denjenigen des Rubik-Würfels unterschieden hätten, ausgestaltet
werden konnte.
Dass der grosse Markterfolg des Rubik-Würfels vor allem auf der
erfinderischen Leistung und der faszinierenden Wirkung des Spiels beruht,
steht der Annahme einer rechtserheblichen Verwechslungsgefahr im Sinne
von Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG nicht entgegen. Dieser Erfolg hat den
Nachahmer offensichtlich bewogen, die äussere Gestaltung des Würfels in
allen Einzelheiten zu übernehmen, um vom guten Ruf des Ersterzeugnisses
ebenfalls profitieren zu können, bevor das grosse Interesse für das
neuartige Würfelspiel nachlässt. Die Beschwerdegegnerin schweigt sich
denn auch darüber aus, welche anderen Beweggründe der Hersteller für die
sklavische Nachahmung gehabt haben könnte.
Das angefochtene Urteil erweist sich nicht nur in seiner Begründung,
sondern auch im Ergebnis als unhaltbar; es ist deshalb wegen Willkür
aufzuheben.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil
des Obergerichts (2. Zivilkammer) des Kantons Aargau vom 27. August
1981 aufgehoben.