BGE 108 II 6
108 II 6
2. Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. März 1982 i.S. Comvalor Paradiso
AG gegen Swiss Commodity Industry Association (Berufung) Regeste
Vereinsrecht, Kartellgesetz.
1. Ein Verein kann nicht auf die Weise gegründet werden, dass über
die endgültige Aufnahme der Teilnehmer an der Gründungsversammlung in den
Verein der an dieser Versammlung gewählte Vereinsvorstand befinden soll
(E. 2).
2. Das Kartell trägt die Beweislast dafür, dass eine an sich
unzulässige Wettbewerbsbehinderung durch überwiegend schutzwürdige
Interessen im Sinne von Art. 5 KG gerechtfertigt ist und nicht gegen den
Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstösst, Bedeutung des Grundsatzes
der Gleichbehandlung beim Rechtfertigungsgrund des Art. 5 Abs. 2 lit. b KG
(E. 4).
Sachverhalt
A.- Verschiedene Firmen, die sich mit dem Rohstoffterminhandel
befassen, ergriffen im Herbst 1979 die Initiative, zum Zweck der
Selbstregulierung ihrer Branche unter dem Namen "Swiss Commodity Industry
Association" einen Verein zu gründen. Am 22. November 1979 veranstalteten
sie eine Informationstagung, an welcher beschlossen wurde, auf den
16. Januar 1980 eine Gründungsversammlung einzuberufen. Die Teilnehmer
an dieser Informationstagung erhielten ein Protokoll, in welchem darauf
hingewiesen wurde, dass jedes in Frage kommende Vereinsmitglied, das bis
zum 14. Januar 1980 auf einem Formular II "Membership Application" seine
Bewerbung um Aufnahme in den Verein bekanntgebe, zur Gründungsversammlung
zugelassen werde, dass über die endgültige Aufnahme in den Verein
indessen der an der Gründungsversammlung zu bestellende Vereinsvorstand
später entscheiden werde. Dementsprechend enthielt das Anmeldeformular
folgenden Vorbehalt:
"I/We are aware that our admission as a member of the forthcoming
"Swiss Commodity Industry Association" will be decided by the Board
in due
course."
Die Interessenten wurden ferner aufgefordert, allfällige Vorschläge
für den Vereinsvorstand auf einem Formular I zu machen.
Um die Aufnahme in den Verein bewarb sich auch die Comvalor Paradiso
AG, die sich unter anderem mit der Vermittlung von Warentermingeschäften
und insbesondere mit dem Verkauf von Rohstoffoptionen beschäftigt. Ihr
Vertreter kandidierte zudem durch Unterzeichnung des Formulars I für
einen Sitz im Vorstand. Die Gründungsversammlung fand wie vorgesehen am
16. Januar 1980 statt. Der Vertreter der Comvalor Paradiso AG nahm daran
teil, während drei liechtensteinische Gesellschaften, die sich ebenfalls
um eine Mitgliedschaft im Verein beworben hatten, vom Stimm- und Wahlrecht
ausgeschlossen wurden, da man nur in der Schweiz domizilierte Firmen als
Mitglieder zulassen wollte. Die Teilnehmer an der Versammlung nahmen die
Statuten an, legten die Mitgliederbeiträge fest und wählten den Vorstand
und die Kontrollstelle. Der Vertreter der Comvalor wurde nicht in den
Vorstand gewählt.
Am 6. Februar 1980 hielt der Vorstand seine erste Sitzung ab. Dabei
bestätigte er die Vereinsmitgliedschaft einer grösseren Zahl von
Interessenten. Die Bewerbung der Comvalor wurde jedoch, mindestens
vorläufig, abgewiesen.
B.- Am 18. Februar 1980 erhob die Comvalor beim Handelsgericht des
Kantons Zürich gegen die Swiss Commodity Industry Association Klage mit
folgenden, nachträglich ergänzten Rechtsbegehren:
"1. Es sei festzustellen, dass die Swiss Commodity Industry
Association ein Kartell bzw. eine kartellähnliche Organisation i.S. von
Art. 2 und 3 KG darstellt.
2. Es sei festzustellen, dass Art. 5 der Vereinsstatuten
widerrechtlich ist, soweit er auf die Mitglieder angewendet wird bzw.
würde, die an der Gründerversammlung vom 16. Januar 1980 teilgenommen
haben.
Es sei ferner festzustellen, dass ein Ausschluss von Neubewerbern ohne
Grundangabe nicht erfolgen kann, wenn jene bereit sind, die durch die
Statuten und Standesregeln festgesetzten Bedingungen zu erfüllen.
Art. 5 Abs. 3 der Statuten ist demnach als widerrechtlich und, gegen
Art. 4 KG verstossend, zu streichen.
3. Es sei festzustellen, dass sich Art. 5 Abs. 2 der Vereinsstatuten
nur auf die Gesellschaft als solche bezieht, und somit nicht auf
einzelne
Gesellschafter (Aktionäre) ausgedehnt werden darf.
Insbesondere bleibt das Prinzip der Drittorganschaft sowie der
Anonymität der Aktieninhaber gewährleistet.
4. Es sei festzustellen, dass Art. 27 der Statuten widerrechtlich ist,
weil gegen Art. 15 KG verstossend.
5. Es sei in Ergänzung und Präzisierung von Antrag 2) der
Anfechtungsklage vom 18. Februar 1980 festzustellen, dass die Klägerin
Mitglied des beklagtischen Vereins ist.
6. Es sei eventualiter festzustellen, dass der Gründungsvorgang der
Beklagten vom 16. Januar 1980 ungültig, insbesondere nichtig ist.
7. Es sei bei dieser Gelegenheit ebenfalls festzustellen, dass der
Vorstand der Beklagten nicht rechtsgültig gewählt wurde, weil die Wahl
durch Nichtmitglieder erfolgte.
8. Es sei subeventualiter der Anspruch der Klägerin auf Mitgliedschaft
am beklagtischen Kartell festzustellen und die Beklagte zu verpflichten,
die Klägerin in den Verein aufzunehmen."
Mit Urteil vom 18. Mai 1981 wies das Handelsgericht die Klage
ab, soweit es darauf eintrat. Es verneinte, dass die Klägerin durch
Teilnahme an der Gründungsversammlung oder durch spätere Aufnahme
Mitglied der Beklagten geworden sei, und sprach ihr deshalb für die
Klagebegehren 2 bis 4 die Legitimation und für die Klagebegehren 6 und 7
das Feststellungsinteresse ab. Ferner kam es zum Schluss, die Beklagte
sei auch unter dem Gesichtspunkt des Kartellrechts nicht zur Aufnahme
der Klägerin verpflichtet, da ihr, sofern sie überhaupt ein Kartell
darstellen sollte, hinsichtlich der Fernhaltung der Klägerin jedenfalls
ein Rechtfertigungsgrund im Sinne von Art. 5 Abs. 2 lit. b KG zugebilligt
werden müsse.
C.- Gegen dieses Urteil erhob die Klägerin beim Bundesgericht sowohl
Berufung als auch staatsrechtliche Beschwerde. Auf die staatsrechtliche
Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil vom 8. März 1982 nicht
ein. Mit der Berufung hält die Klägerin an ihren Klagebegehren fest.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Streitigkeiten
betreffend die Mitgliedschaft bei einem Verein nicht vermögensrechtlicher
Natur und daher nach Art. 44 Abs. 1 OG stets berufungsfähig (BGE
108 II 78/79 E. 1a, 82 II 296). Anderseits ist nach Art. 8 KG bei
kartellrechtlichen Streitigkeiten der Weiterzug an das Bundesgericht
ohne Rücksicht auf den Streitwert zulässig. Auf die Berufung ist daher
einzutreten, ohne dass geprüft werden müsste, welches vermögenswerte
Interesse die Klägerin an der Gutheissung der Klage hat.
Erwägung 2
2.- Mit ihrer Klage will die Klägerin in erster Linie feststellen
lassen, dass sie Mitglied der Beklagten sei. Sie macht geltend, durch
die Teilnahme an der Gründungsversammlung vom 16. Januar 1980 habe sie
automatisch die Mitgliedschaft beim damals gegründeten Verein erworben.
Mitglied eines Vereins wird man entweder durch Teilnahme an der
Gründung oder durch nachträglichen Beitritt. Die Klägerin behauptet nicht,
sie sei von der Beklagten nach der Gründung als Mitglied aufgenommen
worden. Zu prüfen ist daher allein, ob sie kraft ihrer Teilnahme an
der Gründungsversammlung vom 16. Januar 1980 die Vereinsmitgliedschaft
erworben hat. Dabei stellt sich vorerst die Frage, ob die Vereinsgründung
an jenem Tag überhaupt rechtsgültig zustandegekommen ist.
Nach Art. 60 Abs. 1 ZGB erlangen Vereine die Rechtspersönlichkeit,
sobald der Wille, als Körperschaft zu bestehen, aus den Statuten
ersichtlich ist. Es ist unbestritten, dass die am 16. Januar 1980 beratenen
und angenommenen Statuten den formellen Anforderungen des Gesetzes genügten
und alle für einen Verein wesentlichen Angaben enthielten. Fraglich
ist dagegen, ob damals auch der für die Vereinsgründung erforderliche
rechtsgeschäftliche Wille vorhanden war, die an der Gründungsversammlung
anwesenden Personen zu Vereinsmitgliedern zu verbinden.
Normalerweise gehen diese beiden Elemente bei der Vereinsgründung Hand
in Hand, indem die Personen, die bei der Bereinigung und Genehmigung der
Statuten und bei der Bestellung der statutarisch vorgesehenen Vereinsorgane
mitwirken, sich gleichzeitig auch gegenseitig in einem zusammenfassenden
rechtsgeschäftlichen Willensakt zu Vereinsmitgliedern erklären und
als solche akzeptieren. Im vorliegenden Fall lagen indessen besondere
Verhältnisse vor. Zwar sollten die Statutenbereinigung und die Wahl
der Organe durch alle Teilnehmer an der Gründungsversammlung erfolgen,
denen man ein entsprechendes Stimm- und Wahlrecht eingeräumt hatte. Für
eine Bestätigung der Einzelmitgliedschaften sollte dagegen der an der
Versammlung gewählte Vereinsvorstand zuständig sein. Der Verein sollte
seine rechtliche Gestalt somit durch Personen erhalten, die nicht notwendig
auch Vereinsmitglieder werden sollten, sondern deren Mitgliedschaft
von einem zukünftigen ungewissen Ereignis abhing. Er hätte demzufolge
anfänglich gar keine vollgültigen Mitglieder gehabt. Eine Körperschaft
ohne Mitglieder ist aber begrifflich nicht denkbar. Die Vorstellung
einer bis zur Bestätigung durch den Vorstand suspensiv bedingten
Mitgliedschaft vermag über diese Schwierigkeit nicht hinwegzuhelfen.
Wenn die Mitgliedschaft an der Gründungsversammlung nur suspensiv bedingt
erworben worden wäre, hätte auch der Vereinsvorstand nur mit suspensiv
bedingter Wirkung gewählt werden können. Dann stellt sich aber sogleich die
Frage, wie der nur unter Vorbehalt des Eintritts der Bedingung gewählte
Vorstand, der selbst mit nicht endgültigen Vereinsmitgliedern besetzt
war, über den Eintritt der Bedingung befinden und die Mitgliedschaft der
Teilnehmer an der Gründungsversammlung definitiv machen konnte. Dieses
Problem ist logisch nicht lösbar. So oder so blieben auf jeden Fall jene
suspensiv bedingten Vereinsmitglieder, die dann letztlich nicht in den
Verein aufgenommen wurden, einerseits an der Vereinsgründung beteiligt
und anderseits doch wieder unbeteiligt. Die Gründung würde somit auf
einer unterschiedlichen rechtsgeschäftlichen Willensbildung beruhen, je
nachdem ob die rechtliche Gestaltgebung oder die konkrete Mitgliedschaft
in Frage steht. Der Gründungsvorgang als rechtsgeschäftlicher Gesamtakt
lässt sich jedoch nicht auf diese Weise aufspalten. Der Verein konnte
daher so nicht gegründet werden.
Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass die Teilnehmer an der
Gründungsversammlung ganz offensichtlich den Willen hatten, am 16. Januar
1980 den Verein zu gründen. Der Wille der Beteiligten ändert nichts
daran, dass der Verein an jenem Tag noch keine vollgültigen Mitglieder
hatte und deshalb die Rechtspersönlichkeit nicht erlangen konnte. Dem
Gründungswillen könnte gegenüber dem Genehmigungsvorbehalt hinsichtlich
der einzelnen Vereinsmitgliedschaften höchstens dann der Vorrang zukommen,
wenn konkrete Anzeichen dafür bestünden, dass die Gründer die Frage der
endgültigen Einzelmitgliedschaften im Vergleich zur Vereinsgründung als
solcher nur als nebensächlich betrachteten. Das ist jedoch nicht der
Fall. Sowohl bei der Vorbereitung der Vereinsgründung wie anlässlich der
Gründungsversammlung vom 16. Januar 1980 wurde der Genehmigungsvorbehalt
hinsichtlich der Mitgliedschaft in gleicher Weise betont wie der Wille zur
Vereinsgründung im allgemeinen. Dass nur Personen oder Firmen, die für
ein seriöses Geschäftsgebaren Gewähr boten, Mitglied des Vereins werden
sollten, musste jedem das Stimm- und Wahlrecht ausübenden Teilnehmer an
der Gründungsversammlung klar sein. Damit ist auch der Berufung auf das
Vertrauensprinzip der Boden entzogen. Die Klägerin durfte nicht damit
rechnen, durch die blosse Teilnahme an der Gründungsversammlung von den
andern Teilnehmern als Gründungsmitglied akzeptiert zu werden, nachdem
sie das Formular I unterzeichnet hatte, gemäss welchem der Vereinsvorstand
über die definitive Aufnahme in den Verein befinden sollte.
Es bleibt somit dabei, dass der Gründungsvorgang vom 16. Januar
1980 an einem nicht lösbaren inneren Widerspruch leidet, so dass die
Vereinsgründung an jenem Tag nicht zustandekommen und die Klägerin durch
die Teilnahme an der Versammlung die Vereinsmitgliedschaft nicht erwerben
konnte. Auf welche Weise der Verein später gegründet worden ist, braucht
hier nicht geprüft zu werden. Heute, nachdem er zwei Jahre lang eine
statutengemässe Tätigkeit ausgeübt hat, kann seine Existenz auf jeden
Fall wohl kaum mehr in Frage gestellt werden.
Erwägung 3
3.- Das Klagebegehren 5, mit dem die Klägerin ihre Mitgliedschaft bei
der Beklagten feststellen lassen möchte, ist demzufolge abzuweisen. Ist
die Klägerin nicht Mitglied der Beklagten, so fehlt ihr für die
Klagebegehren 2, 3, 4, 6 und 7 teils die Legitimation und teils das
Feststellungsinteresse. Was die Klägerin dagegen vorbringt, vermag nicht zu
überzeugen. Aus einer Feststellung, dass der Vereinsvorstand am 16. Januar
1980 allenfalls auch im Hinblick auf einen später zustandegekommenen Verein
ungültig gewählt war, könnte nichts für die Frage abgeleitet werden, ob
er im Zeitpunkt einer tatsächlichen Aufnahme der Klägerin in den Verein
weiterhin als nicht rechtsgültig gewählt angesehen werden müsste. Im
übrigen fehlt der Klägerin als Nichtmitglied des Vereins hinsichtlich der
Anfechtung der Wahl des Vorstandes auf jeden Fall die Legitimation. Das
ganz allgemeine Interesse der Klägerin daran, dass die Feststellung des
Verstosses gewisser statutarischer Bestimmungen gegen das Kartellgesetz im
Zusammenhang mit einer noch völlig unbestimmten Leistungsklage irgendeinmal
bedeutsam werden könnte, genügt sodann keinesweg. Was aber die konkrete
Feststellung darüber anbetrifft, dass es sich bei der Beklagten um ein
Kartell handle, geht das Feststellungsinteresse im weiteren Begehren auf,
dass die Klägerin aus kartellrechtlichen Gründen in den Verein aufzunehmen
sei (Klagebegehren 8).
Erwägung 4
4.- Mit diesem Begehren macht die Klägerin geltend, die Beklagte
stelle ein Kartell dar, das sie durch die Fernhaltung in der Ausübung
des Wettbewerbs erheblich behindere. Zur Beseitung dieser unzulässigen
Wettbewerbsbehinderung habe der Richter gestützt auf Art. 6 Abs. 2 KG
die Aufnahme in den Verein anzuordnen.
Die Vorinstanz hat offen gelassen, ob es sich bei der Beklagten um
ein Kartell handle und ob die Fernhaltung der Klägerin eine unzulässige
Wettbewerbsbehinderung darstelle, da sich die Beklagte auf jeden
Fall auf den Rechtfertigungsgrund des Art. 5 Abs. 2 lit. b KG berufen
könne. Diese Bestimmung anerkennt als schutzwürdiges Interesse, das
eine an sich unzulässige Wettbewerbsbehinderung gemäss Art. 4 KG zu
rechtfertigen vermag, "die Verwirklichung angemessener beruflicher
und betrieblicher Voraussetzungen". Die Vorinstanz hält in diesem
Zusammenhang fest, angesichts der bedenklichen Verhältnisse in der
Branche des Rohstoffterminhandels seien die Bestrebungen der Beklagten
um Selbstregulierung dieser Branche als ausgesprochen erwünscht zu
betrachten. Die Beklagte habe mit gutem Grund einstweilen von der Aufnahme
der Klägerin absehen dürfen, nachdem diese, obwohl erst am 14. August 1979
mit einem Aktienkapital von nur Fr. 50'000.-- gegründet, sich beharrlich
geweigert habe, über sich und die sie beherrschenden natürlichen Personen
näher Auskunft zu erteilen. Bedenken habe zudem erwecken müssen, dass
sich an der gleichen Adresse wie die Klägerin eine Zweigniederlassung
einer liechtensteinischen Anstalt mit fast gleichem Namen befinde, was
Irreführungen und Täuschungen des Publikums ermögliche. Es liege auf der
Hand, dass die Beklagte ihr Ziel nur erreichen könne, wenn sie die Bewerber
um ihre Mitgliedschaft wie die Klägerin einer genauen Prüfung unterziehe,
um sicher zu sein, dass sich unter ihnen keine "schwarzen Schafe" befänden;
ein unerkanntes "schwarzes Schaf" könnte die Vereinsmitgliedschaft geradezu
als Deckmantel für seine Aktivitäten benützen.
Mit dieser Begründung durfte die Vorinstanz indessen das Begehren
der Klägerin um Aufnahme in den beklagten Verein nicht abweisen. Es ist
grundsätzlich Sache des Kartells, den Beweis dafür zu erbringen, dass für
eine an sich unzulässige Wettbewerbsbehinderung ein Rechtfertigungsgrund
im Sinne von Art. 5 KG besteht (BGE 102 II 439/440, 96 I 301, 94 II 339,
91 II 32). Das gilt insbesondere auch im Rahmen von Art. 5 Abs. 2 lit. b
KG. Wenn die Beklagte daher geltend macht, die Klägerin erfülle die für
eine Tätigkeit im Rohstoffterminhandel erforderlichen beruflichen und
betrieblichen Anforderungen nicht, so ist sie hierfür beweispflichtig. Sie
durfte demnach die Fernhaltung der Klägerin nicht einfach damit begründen,
diese habe sich geweigert, über sich und die sie beherrschenden natürlichen
Personen nähere Auskunft zu erteilen. In diesem Sinn hat das Bundesgericht
bereits vor dem Inkrafttreten des Kartellgesetzes im Rahmen seiner
Boykottrechtsprechung entschieden (BGE 76 II 290/291). Indem sich die
Vorinstanz der Betrachtungsweise der Beklagten anschloss, hat sie die
Beweislast unrichtig verteilt.
Dazu kommt, dass eine Wettbewerbsbehinderung nach Art. 5 Abs. 1 KG
nur zulässig ist, wenn sie durch überwiegende schutzwürdige Interessen
gerechtfertigt ist und wenn sie die Freiheit des Wettbewerbs weder im
Verhältnis zum angestrebten Ziel noch nach der Art und Durchführung der
Vorkehr übermässig beeinträchtigt. Ein überwiegendes schutzwürdiges
Interesse genügt somit für sich allein für die Rechtfertigung
einer Wettbewerbsbehinderung nicht, sondern es bedarf zusätzlich des
Nachweises, dass die Wettbewerbsbehinderung nicht gegen den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit verstösst (vgl. hiezu BGE 102 II 441, 99 II 235/236
E. 3). Zudem muss der Grundsatz der Gleichbehandlung gewahrt sein (MERZ,
Das schweizerische Kartellgesetz, S. 52 ff.; MICHELI, Les exceptions
à l'illicité des entraves à la concurrence de tiers, Diss. Lausanne
1972, S. 59 ff.). Dieser Grundsatz ist gerade beim Rechtfertigungsgrund
des Art. 5 Abs. 2 lit. b KG von Bedeutung. Ein Kartell soll für den
Zugang zu einem Beruf oder einem Wirtschaftszweig nicht Anforderungen
stellen dürfen, die seine eigenen Mitglieder nicht erfüllen (MERZ,
aaO, S. 58/59; MICHELI, aaO, S. 83). Zu diesen beiden Gesichtspunkten
hat sich die Vorinstanz, von der blossen Zitierung der entsprechenden
Gesetzesbestimmung abgesehen, nicht geäussert. Insbesondere hat sie
sich mit der Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe bei den andern
Bewerbern um die Mitgliedschaft nicht verlangt, den Namen ihrer Aktionäre
bekanntzugeben, nicht auseinandergesetzt.
Aufgrund der Feststellungen im angefochtenen Urteil kann das
Bundesgericht die Frage nicht entscheiden, ob die Fernhaltung der Klägerin
von der Beklagten vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit und der
Gleichbehandlung standhält und ob sie sich durch ein schutzwürdiges
Interesse im Sinne von Art. 5 Abs. 2 lit. b KG rechtfertigen lässt. Die
Sache ist daher zu ergänzender Abklärung und neuer Entscheidung an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird gegebenenfalls auch die Frage zu
prüfen haben, ob die Beklagte überhaupt ein Kartell im Sinne von Art. 1-3
KG darstellt und ob die Klägerin durch die Fernhaltung von der Beklagten
in der Ausübung des Wettbewerbs in unzulässiger Weise behindert wird
(Art. 4 KG). In beiderlei Hinsicht trifft die Beweislast die Klägerin,
während die Voraussetzungen für die ausnahmsweise Rechtmässigkeit der
Wettbewerbsbehinderung im Sinne von Art. 5 KG nach dem Gesagten von der
Beklagten zu beweisen sind.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und das Urteil des
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 18. Mai 1981 aufgehoben; die Sache
wird zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an das Handelsgericht
zurückgewiesen.