BGE 108 II 527
108 II 527
98. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. Mai 1982 i.S. S.
gegen A. (Berufung) Regeste
Ergänzung eines Vaterschaftsurteils.
Eine beim Inkrafttreten des neuen Kindesrechts noch hängige, nur auf
Vermögensleistungen gerichtete Vaterschaftsklage wird gemäss Art. 13
Abs. 1 SchlT ZGB von Gesetzes wegen in eine neurechtliche Klage auf
Feststellung des Kindesverhältnisses zwischen dem Kind und dem Vater
nach Art. 261 ZGB, verbunden mit einer Unterhaltsklage im Sinne von
Art. 279 ZGB, umgewandelt. Entscheidet der Richter trotzdem nur über
die Unterhaltspflicht und nicht auch über das Kindesverhältnis, so ist
das Vaterschaftsurteil unvollständig. Es ist vom urteilenden Richter
analog zum Scheidungsrecht in einem Nachverfahren mit der Feststellung
des Kindesverhältnisses zu ergänzen.
Sachverhalt
A.- F. S., am 22. Mai 1975 als Tochter der V. S. geboren,
erhob im Januar 1976 gegen O. A. gestützt auf Art. 307/319 aZGB
Vaterschaftsklage. Ein biostatistisches Gutachten ergab eine
Vaterschaftswahrscheinlichkeit des Beklagten von 99,9%, worauf dieser
anerkannte, der Vater des Kindes zu sein. Kurz vor Inkrafttreten der
Änderung der Bestimmungen des ZGB betreffend das Kindesverhältnis
am 1. Januar 1978 stritten die Parteien vor Obergericht des Kantons
Zürich noch über die Unterhaltsleistungen des Beklagten. In ihrer
Anschlussberufung vom 30. Januar 1978 verlangte die Klägerin eine Erhöhung
der Unterhaltsbeiträge und stellte zusätzlich folgenden Antrag:
"Im Sinne von Art. 13 SchlT des neuen Kindesrechts sei die Klage von
Amtes wegen nach neuem Recht zu beurteilen. Demzufolge sei
a) das Kindesverhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten
festzustellen;
b) der Beklagte in Änderung des Klagebegehrens zu verpflichten, die
eingeklagten Unterhaltsbeiträge bis zur Mündigkeit des Kindes und
weiterhin, bis seine Ausbildung ordentlicherweise abgeschlossen werden
kann, zu erbringen."
Im Laufe der Berufungsverhandlung liess der Beklagte vorbringen,
er sei gegen eine formelle Feststellung der Vaterschaft, überlasse die
Prüfung dieser Frage aber dem Gericht. Daraufhin nahmen die Parteien
Vergleichsverhandlungen auf, die zu einer Einigung über die strittigen
Unterhaltsbeiträge und die aussergerichtlichen Prozessentschädigungen
führten. Aus vollstreckungsrechtlichen Gründen ersuchten die Parteien
das Obergericht um Erlass eines formellen Urteils. Dieses fällte daher
am 12. September 1978 einen entsprechenden Entscheid. Damit unterblieb
aber die von der Klägerin beantragte Feststellung des Kindesverhältnisses
zum Beklagten.
Ein Erläuterungsgesuch der Klägerin, womit sie eine Ergänzung des
Urteils vom 12. September 1978 mit der Feststellung, dass ab 1. Januar
1978 das Kindesverhältnis zwischen ihr und dem Beklagten bestehe,
anstrebte, wurde vom Obergericht am 11. Dezember 1978 abgewiesen. Das
Kassationsgericht des Kantons Zürich wies eine von der Klägerin dagegen
eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde am 23. Februar 1979 ebenfalls
ab. Schliesslich erhob die Klägerin gegen das Urteil des Obergerichts
beim Bundesgericht Berufung, auf die wegen Verspätung mit Urteil vom
2. Mai 1979 nicht eingetreten werden konnte.
B.- Am 19. Juni 1979 reichte die Klägerin beim Bezirksgericht Zürich
eine Feststellungsklage ein, die sie auf Art. 13a SchlT ZGB stützte. Mit
Urteil vom 13. Mai 1981 hiess das Bezirksgericht die Klage gut und stellte
fest, dass die Klägerin das Kind des Beklagten sei. Dieser zog das Urteil
an das Obergericht des Kantons Zürich weiter, welches die Berufung am 8.
Dezember 1981 guthiess und die Klage abwies. Es hielt fest, dass die
Anwendung von Art. 13a SchlT ZGB ausser Betracht falle, dass aber auch
Art. 13 SchlT ZGB nicht mehr angerufen werden könne, weil das Urteil vom
12. September 1978 durch rechtzeitige Berufung an das Bundesgericht hätte
geändert werden können. Da diese verspätet erhoben worden sei, könne die
Korrektur nun nicht mehr vorgenommen werden.
C.- Die Klägerin führt Berufung an das Bundesgericht und stellt den
Antrag, in Aufhebung des Urteils des Obergerichts vom 8. Dezember 1981
sei festzustellen, dass mit Wirkung ab 1. Januar 1978 das Kindesverhältnis
zwischen der Klägerin und dem Beklagten bestehe.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und hebt das angefochtene
Urteil auf. Es stellt fest, dass zwischen der Klägerin und dem Beklagten
das Kindesverhältnis besteht.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- a) Die Klägerin wurde vor dem 1. Januar 1978 geboren. Vor diesem
Zeitpunkt kannte das schweizerische ZGB zwei Arten von Rechtsverhältnissen
zwischen dem Vater und seinem ausserhalb der Ehe geborenen Kind. Einerseits
bestand ein dem ehelichen weitgehend gleichgestelltes Kindesverhältnis mit
sogenannter Standesfolge, anderseits beschränkten sich die rechtlichen
Beziehungen zwischen Vater und Kind auf die blosse Unterhaltspflicht,
was als Zahlvaterschaft umschrieben wurde. Wenn der Vater das Kind
nicht anerkannte, konnte der Richter das volle verwandtschaftliche
Kindesverhältnis im Sinne von Art. 323 aZGB nur unter bestimmten
einschränkenden Voraussetzungen begründen. Diese waren im vorliegenden
Fall nicht erfüllt. Der Klägerin blieb daher nur die Möglichkeit, eine
Klage auf Vermögensleistungen im Sinne von Art. 319 aZGB zu erheben.
b) Mit dem Inkrafttreten des neuen Kindesrechts am 1. Januar 1978
hat der Gesetzgeber den Dualismus von Zahlvaterschaft und Zusprechung mit
Standesfolge aufgehoben (Botschaft des Bundesrates vom 5. Juni 1974, BBl
1974 II 1 ff., 15 ff. und insbesondere 18). An dessen Stelle ist im neuen
Recht unter weitmöglichster Angleichung an die Stellung des in der Ehe
geborenen Kindes das volle Kindesverhältnis zwischen dem Vater und seinem
nicht in der Ehe geborenen Kind getreten. Eine blosse Zahlvaterschaft gibt
es nicht mehr (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, S. 22; HAUSHEER,
Die Begründung des Eltern-Kind-Verhältnisses, in: Das neue Kindesrecht,
Berner Tage für die juristische Praxis 1977, S. 26; TUOR/SCHNYDER, Das
Schweizerische Zivilgesetzbuch, Supplement zur 9. Aufl., S. 20). Damit
ist aber auch die Pflicht zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen, die ihren
Grund in der Vaterschaft des Leistungspflichtigen hat, notwendigerweise mit
einem verwandtschaftlichen Verhältnis zwischen Vater und Kind verknüpft.
Zwar erwähnt die Botschaft des Bundesrates zum Gesetzesentwurf für das
neue Kindesrecht die auch unter dem neuen Recht bestehende Möglichkeit,
rein obligationenrechtliche Unterhaltsverträge abzuschliessen (BBl 1974
II 64). Indessen haben solche Verträge mit der Vaterschaftsklage auf
Leistung von Unterhaltsbeiträgen, wie sie von der Klägerin vor dem
1. Januar 1978 geltend gemacht, aber in diesem Zeitpunkt noch nicht
abschliessend beurteilt worden ist, nichts gemeinsam (HEGNAUER, aaO,
S. 123; HAUSHEER, aaO, S. 31). Solche schuldrechtliche Unterhaltsverträge
bleiben auch unter dem neuen Recht der richterlichen Genehmigung durch
Urteil in einem Vaterschaftsprozess grundsätzlich entzogen. Sie können
u.a. dann vorkommen, wenn die unverheiratete Mutter den Namen des Vaters
dem Beistand des Kindes verschweigt oder der verheiratete durch das
Zivilstandsregister ausgewiesene Vater die Ehelichkeit des Kindes nicht
anficht, aber unter der Hand mit dem Erzeuger des Kindes Abmachungen
über Unterhaltsbeiträge getroffen werden (BBl 1974 II 64; REUSSER,
Unterhaltspflicht, Unterstützungspflicht, Kindesvermögen, in: Das neue
Kindesrecht, Berner Tage für juristische Praxis 1977, S. 70). Auch das
neue Recht spricht zwar in Art. 287 ZGB von Unterhaltsverträgen; das
Marginale lässt aber keinen Zweifel daran, dass hier "Verträge über
die Unterhaltspflicht" im Sinne der Art. 276 ff. ZGB gemeint sind,
die ihrerseits ihren Rechtsgrund nur in einem rechtlich anerkannten
Kindesverhältnis haben. Demnach haben Vereinbarungen über den
Unterhalt für ein Kind unter neuem Recht ihre Grundlage entweder im
schon bestehenden familienrechtlichen Kindesverhältnis oder in einer
rein schuldrechtlichen Willensübereinstimmung. Im zweiten Fall bleiben
die Ansprüche des nicht in der Ehe geborenen Kindes auf Begründung des
Kindesverhältnisses zu seinem Vater mit der gesetzlichen Rechtsfolge
der Unterhaltspflicht gemäss Art. 276 ff. ZGB unberührt. Werden diese
Ansprüche vor dem Richter durchgesetzt, so wird dabei die Begründung des
Kindesverhältnisses zum Gegenstand eines Gerichtsverfahrens gemacht. Die
Regelung der Unterhaltspflicht dagegen kann nur dann selbständiger und
ausschliesslicher Prozessgegenstand bilden, wenn schon ein Kindesverhältnis
mit den vielfältigen Rechtsfolgen besteht, die damit von Gesetzes wegen
verbunden sind.
Damit entfällt aber auch eine entsprechende Dispositionsfreiheit der
Parteien. Sie beschränkt sich für das ausserhalb der Ehe geborene Kind
und dessen Vertreter auf die Frage, ob die Vaterschaftsklage angehoben
werde oder nicht. Da der Gesetzgeber im neuen Recht grundsätzlich
ein familienrechtliches Verhältnis hergestellt wissen will, ist der
Entscheidungsfreiraum des behördlich bestellten Beistandes des Kindes
noch weiter eingeschränkt (HAUSHEER, aaO, S. 31 ff.). Auf jeden Fall ist
nach neuem Recht ein nachträglicher Verzicht auf die Vaterschaftsklage
bzw. deren Rückzug gemäss Art. 421 Ziff. 8 ZGB nur mit Genehmigung der
Vormundschaftsbehörde zulässig (HEGNAUER, aaO, S. 57).
c) Auf diese Rechtslage hat auch der Richter zu achten. Urteilt er nur
über die Leistung von Unterhaltsbeiträgen, ohne dass ein Kindesverhältnis
zum Vater besteht, lässt er eine Frage ungeregelt, über die im Zusammenhang
mit einer Klage auf Unterhaltsleistungen notwendigerweise entschieden
werden muss. Dabei auferlegt der Gesetzgeber in Art. 254 Ziff. 1 ZGB
dem Richter die Verpflichtung, sich nicht nur vom Wahrheitsgehalt von
Sachverhaltsbehauptungen zu überzeugen, sondern auch auf eigene Initiative,
d.h. von Amtes wegen die erforderlichen Sachverhaltsabklärungen vorzunehmen
(BBl 1974 II 26; TUOR/SCHNYDER, aaO, S. 9; HAUSHEER, aaO, S. 14;
HEGNAUER, aaO, S. 89). Mit dieser Bestimmung ist die Rechtsprechung,
die das Bundesgericht schon vor der Revision in Analogie zu Art. 158 ZGB
entwickelt hatte (BGE 95 II 295 E. 3 und 85 II 174 f.), Gesetz geworden.
Gestützt auf Art. 158 ZGB hat das Bundesgericht in ständiger
Rechtsprechung auch angenommen, ein unvollständiges Scheidungsurteil
sei vom urteilenden Richter selber in einem Nachverfahren zu ergänzen
(BGE 104 II 291, 81 II 315 und 44 I 155; das Nachverfahren wurde auch
zugelassen, wenn es sich um Ansprüche im Scheidungsverfahren handelte, die
weitgehend der Parteidisposition unterstehen). Es ist nicht einzusehen,
weshalb ein solches Nachverfahren nicht auch im Zusammenhang mit einem
unvollständig gebliebenen Urteil betreffend Unterhaltsbeiträge für ein
nicht in der Ehe geborenes Kind zulässig sein sollte. Die Durchführung
eines Nachverfahrens lässt sich sachlich rechtfertigen, weil der
Fortbestand eines unvollständigen Urteils im Anwendungsbereich des
Familienrechts, wo der Gesetzgeber dem Richter eine besondere Verantwortung
überbindet, von erheblicher Tragweite wäre. Das gilt um so mehr, als die
im vorliegenden Fall nicht beurteilte Frage, nämlich die Feststellung
des Kindesverhältnisses zwischen der Klägerin und dem Beklagten, vom
Richter von Amtes wegen hätte geprüft werden müssen. Der Klägerin kann
daher nicht einfach entgegengehalten werden, sie hätte das unvollständige
Urteil seinerzeit mit einem Rechtsmittel weiterziehen können. Für die
Durchführung des Nachverfahrens bleibt von Bundesrechts wegen der Richter
zuständig, welcher das unvollständige Urteil gefällt hat (BGE 104 II 291).
Erwägung 2
2.- Ist es nach dem Ausgeführten grundsätzlich möglich, ein in
einem Vaterschaftsprozess ergangenes unvollständiges Urteil analog
zum Scheidungsrecht in einem Nachverfahren zu ergänzen, so bleibt im
vorliegenden Fall zu prüfen, ob sich die Klägerin auf das neue Kindesrecht
berufen kann und ob das Urteil des Zürcher Obergerichts vom 12. September
1978, das sich nur über die Unterhaltsbeiträge des Beklagten an die
Klägerin ausgesprochen hat, als unvollständig bezeichnet werden muss. Sind
diese beiden Fragen zu bejahen, ist das vor Bundesgericht angefochtene
Urteil vom 8. Dezember 1981 aufzuheben und das Kindesverhältnis zwischen
der Klägerin und dem Beklagten festzustellen.
a) Die Übergangsbestimmungen zum neuen Kindesrecht befassen sich vor
allem in Art. 13 und 13a SchlT ZGB mit der Rechtsstellung des vor dem
1. Januar 1978 ausserhalb der Ehe geborenen Kindes. Art. 13a SchlT ZGB
sieht die Unterstellung dieses Kindes unter das neue Recht vor und zwar mit
der Wirkung, dass es wie das Adoptivkind für die Zukunft so behandelt wird,
wie wenn es seit Geburt in einem vollen Eltern-Kindesverhältnis gestanden
wäre (vgl. HAUSHEER, Das neue Adoptionsrecht - eine Bewährungsprobe für
Gesetzgebung und Rechtspraxis, in: Beiträge zur Anwendung des neuen
Adoptionsrechts, St. Gallen 1979, S. 31). Diese Unterstellung, die
beim Richter bis zum 31. Dezember 1979 mit einer Klage beantragt werden
konnte, setzt unter anderem eine vor dem 1. Januar 1978 richterlich oder
vertraglich begründete Verpflichtung des Vaters zu Vermögensleistungen
an das Kind voraus. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall
nicht erfüllt. Das Obergericht hat daher zu Recht beanstandet, dass das
Bezirksgericht Zürich in seinem Urteil vom 13. Mai 1981 die Feststellung
der Vaterschaft des Beklagten auf Art. 13a SchlT ZGB gestützt hat.
Art. 13 SchlT ZGB regelt jenen Fall, in dem eine Vaterschaftsklage
nach bisherigem Recht auf Vermögensleistungen eingereicht, aber bis zum
Inkrafttreten des neuen Kindesrechts am 1. Januar 1978 noch nicht mit
rechtskräftigem Urteil erledigt worden ist. Für diesen Fall, der auf die
Klägerin zutrifft, schreibt das Gesetz zwingend vor, dass die hängige
Vaterschaftsklage nach neuem Recht zu beurteilen sei. Die nach neuem
Recht nicht mehr zulässige Zahlvaterschaftsklage wird somit von Gesetzes
wegen in eine neurechtliche Klage auf Feststellung des Kindesverhältnisses
zwischen dem Kind und dem Vater gemäss Art. 261 ZGB, verbunden mit einer
Unterhaltsklage im Sinne von Art. 279 ZGB, umgewandelt (HEGNAUER, aaO,
S. 64, und TUOR/SCHNYDER, aaO, S. 23 f.). Es steht daher ausser Zweifel,
dass im hier zu beurteilenden Fall das neue Recht anzuwenden ist.
b) Da das obergerichtliche Urteil vom 12. September 1978 sich auf
die Regelung der Unterhaltsbeiträge, die der Beklagte für die Klägerin
zu leisten hat, beschränkte, ist es nach neuem Recht als unvollständig
zu betrachten. Dies könnte nur verneint werden, wenn in diesem Verfahren
trotz des Wortlauts des Dispositivs ein Kindesverhältnis zum Beklagten
begründet worden wäre. Es ist durchaus denkbar, dass eine Anerkennung der
Vaterschaft vor dem Richter zustande kommt (Art. 260 Abs. 3 ZGB), wie dies
nach der Rechtsprechung schon nach bisherigem Recht durch Anerkennung
einer hängigen Vaterschaftsklage möglich war (BGE 65 II 120). Indessen
setzt dies eine deutliche Willensäusserung des Beklagten voraus. Es genügt
nicht, dass er eine richterliche Feststellung des Kindesverhältnisses
dem urteilenden Gericht zwar anheimstellt, aber nicht aus eigenem Antrieb
bejaht, wie dies im vorliegenden Fall in der ersten Berufungsverhandlung
vor Obergericht geschehen ist. Eine Anerkennung der Klägerin durch den
Beklagten liegt daher nicht vor.
c) Angesichts dieser Rechtslage hat das Obergericht in seinem Urteil
vom 8. Dezember 1981 die durch das Bezirksgericht am 13. Mai 1981
ausgesprochene Unterstellung der Klägerin unter das neue Recht mit Recht
aufgehoben. Hingegen hätte es nicht auch davon ausgehen dürfen, dass sein
eigenes unvollständiges Urteil vom 12. September 1978 keiner Ergänzung mehr
zugänglich sei. Das vor Bundesgericht angefochtene Urteil vom 8. Dezember
1981 ist dementsprechend in Gutheissung der Berufung aufzuheben. Indessen
erübrigt sich eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Durchführung
eines Nachverfahrens im Sinne der Rechtsprechung. Da die Vaterschaft
des Beklagten an sich nicht bestritten ist, sind keine tatbeständlichen
Abklärungen mehr nötig. Auch die Anwendung kantonalen Rechts fällt
ausser Betracht. Ob die gestützt auf Art. 13a SchlT ZGB eingeleitete
Klage aufgrund von Art. 13 Abs. 1 SchlT ZGB zu schützen ist, ist eine
Rechtsfrage, die vom Bundesgericht selber beurteilt werden kann. Nachdem
es nach neuem Recht nicht möglich ist, einem ausserhalb der Ehe geborenen
Kind lediglich Unterhaltsbeiträge zuzusprechen, ist festzustellen, dass
zwischen der Klägerin und dem Beklagten das Kindesverhältnis besteht.