BGE 108 II 456
108 II 456
87. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. Dezember 1982 i.S.
W. gegen Konkursmasse der ausgeschlagenen Hinterlassenschaft Dr. Rupert
Felder (Berufung) Regeste
Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im
Ausland (BewB).
Bindung des Richters an Entscheide der Verwaltungsbehörden.
Der Zivilrichter ist an einen rechtskräftigen Entscheid der
für die Anwendung des BewB zuständigen Verwaltungsbehörden über die
Bewilligungspflicht und gegebenenfalls über die Erteilung oder Verweigerung
der Bewilligung gebunden. Er darf daher die Errichtung eines Schuldbriefs
nicht wegen Verstosses gegen den BewB als nichtig betrachten, wenn die
Verwaltungsbehörden entschieden haben, dass die Schuldbrieferrichtung
der Bewilligungspflicht gemäss BewB nicht unterliegt.
Sachverhalt
A.- Der in Zürich wohnhafte Dr. iur. Hans W. ist einziger
Verwaltungsrat und Mehrheitsaktionär der von ihm gegründeten Imwida
AG. Diese bezweckt den Kauf und Verkauf, den Bau, die Vermietung und die
Verwaltung von Immobilien, die Beteiligung an Handels- und Industriefirmen,
die Verwaltung von Vermögen Dritter sowie Finanzoperationen jeder
Art. W. gehört sodann dem Verwaltungsrat einer ganzen Reihe weiterer,
grösstenteils ebenfalls von ihm gegründeter Aktiengesellschaften an,
die ähnliche oder gleiche Zwecke wie die Imwida AG verfolgen. Die in
diesen Gesellschaften investierten Geldmittel stammen von Ernst H., einem
ausserordentlich finanzkräftigen deutschen Staatsangehörigen, der seit dem
1. Juli 1971 auf Grund einer entsprechenden Aufenthaltsbewilligung in der
Schweiz wohnt. Aus den Steuererklärungen des W. für die Jahre 1973-1975
ergibt sich, dass Aktiven in der Grösse von 4,7 bis 5,7 Millionen Franken
Schulden in ungefähr gleicher Höhe gegenüberstanden. Von den Passiven
entfielen 4 bis 5 Millionen Franken auf Schulden gegenüber H.
Am 22. Oktober 1973 schloss die durch W. vertretene Imwida AG mit
Rupert Felder aus Chur einen schriftlichen Vorvertrag über den Kauf
einer Sieben-Zimmer-Attikawohnung (samt Autoabstellplatz) in einem
an der Breitacherstrasse 8 in Uitikon-Waldegg zu erstellenden Haus
zum Preise von Fr. 970'000.--. Gleichzeitig wurde eine Anzahlung
von Fr. 150'000.-- an den Kaufpreis geleistet. Die Parzelle Nr. 1367,
auf die das Haus mit der fraglichen Wohnung zu stehen kommen sollte,
gehörte zu jenen Liegenschaften, die R. Felder als Strohmann der STIFA
Treuhand-Anstalt in Vaduz/FL erworben hatte, um darauf die als "Residenza
Selva" benannte Überbauung auszuführen; es handelte sich dabei um ein
fünf Blöcke umfassendes Projekt mit insgesamt 68 Eigentumswohnungen.
Am 3. April 1974 wurde zwischen der Imwida AG und R. Felder
der Kaufvertrag über die betreffende Eigentumswohnung öffentlich
beurkundet. Am folgenden Tag räumte W. R. Felder ein Darlehen von höchstens
Fr. 500'000.-- ein, das durch Errichtung eines Schuldbriefs auf der
Parzelle Nr. 1367 sicherzustellen war. Von diesem Darlehen wurden in
der Folge Fr. 470'000.-- beansprucht.
Am 5. September 1974 trat die Imwida AG vom Kaufvertrag mit
R. Felder zurück. Die Anzahlung von Fr. 150'000.-- wurde zurückbezahlt,
während für das Darlehen über Fr. 470'000.-- mit Pfandvertrag vom
12. November 1974 die Errichtung eines Schuldbriefes, lastend auf der
Stockwerkeinheit Grundregisterblatt Nr. 1074 in Uitikon, vorgesehen
wurde. Am 22. November 1974 ersuchte W. den Bezirksrat Zürich, es sei
festzustellen, dass er bezüglich der Errichtung des Schuldbriefs dem
Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im
Ausland nicht unterstehe. Mit Entscheid vom 12. Februar 1976 entsprach
der Bezirksrat diesem Gesuch. Die Rekurskommission des Kantons Zürich für
Grunderwerb durch Personen im Ausland wies am 24. September 1976 eine
Beschwerde der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich gegen den
bezirksrätlichen Entscheid ab. Der Entscheid der Rekurskommission wurde
nicht an das Bundesgericht weitergezogen. Am 5. November 1976 trug hierauf
das Grundbuchamt Schlieren den Schuldbrief über Fr. 470'000.-- rückwirkend
auf den 12. November 1974 im Grundregister der Gemeinde Uitikon ein.
B.- Nachdem die Erben des am 19. August 1975 verstorbenen R. Felder
dessen Nachlass ausgeschlagen hatten, wurde am 25. November 1976 über den
Nachlass Felders der Konkurs eröffnet. In diesem Konkurs meldete W. eine
Forderung im Betrage von Fr. 470'000.-- nebst Zins zu 7% seit 12. November
1974 an, grundpfandgesichert durch den Inhaberschuldbrief von gleicher
Höhe, lastend im ersten Rang auf der Stockwerkeinheit Grundregisterblatt
Nr. 1074 der Gemeinde Uitikon. Am 18. Juli 1978 wies die ausserordentliche
Konkursverwaltung die Forderung samt Pfandrecht ab.
C.- Am 21. Juli 1978 reichte W. beim Vermittleramt des Kreises
Chur gegen die Konkursmasse Kollokationsklage ein. Eine Einigung
konnte zwischen den Parteien nicht erzielt werden. Gestützt auf eine
Prorogationsvereinbarung der Parteien unterbreitete W. die Streitsache
mit Eingabe vom 7. März 1980 direkt dem Kantonsgericht von Graubünden
zur Beurteilung.
Mit Urteil vom 29./30. März 1982 wies das Kantonsgericht die Klage ab.
D.- Gegen diesen Entscheid hat der Kläger Berufung an das Bundesgericht
erhoben, mit dem Antrag, die Klage in Aufhebung des angefochtenen Urteils
gutzuheissen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt das angefochtene Urteil
auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an
die Vorinstanz zurück.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 1
1.- Die Vorinstanz ist im angefochtenen Urteil davon ausgegangen,
dass der Kläger finanziell vollständig vom deutschen Staatsangehörigen H.,
der über ein Vermögen von rund 30 Millionen Franken verfügt habe, abhängig
gewesen sei. Sie erachtete es als erwiesen, dass die Summe von insgesamt
Fr. 620'000.--, welche der Kläger im Hinblick auf den Erwerb einer
Eigentumswohnung durch die Imwida AG in die Überbauung "Residenza Selva"
in Uitikon investiert hatte, aus dessen Mitteln stammte. Sie nahm an, der
vom Kläger am 3. April 1974 im Namen der Imwida AG beurkundete Kaufvertrag
über eine Eigentumswohnung und der am 4. April 1974 von ihm in eigenem
Namen mit R. Felder abgeschlossene Darlehensvertrag seien offensichtlich
darauf angelegt gewesen, einem ausländischen Geldgeber einen beherrschenden
Einfluss auf ein in der Schweiz gelegenes Grundstück zu verschaffen;
darin sei ein Umgehungsgeschäft im Sinne des Bewilligungsbeschlusses,
d.h. des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen
im Ausland vom 23. März 1961 bzw. 21. März 1973 (BewB; SR 211.412.41),
zu erblicken, was die Nichtigkeit der beiden Verträge zur Folge habe. Was
den Inhaberschuldbrief über Fr. 470'000.-- anbetrifft, der Gegenstand des
vorliegenden Prozesses bildet, leitete die Vorinstanz aus dem Umstand, dass
dieser der Sicherstellung einer nichtigen Darlehensforderung des Klägers
gegenüber R. Felder gedient habe, ab, auch er sei von der Nichtigkeitsfolge
erfasst worden. Daran vermöge nichts zu ändern, dass die Rekurskommission
des Kantons Zürich für Grunderwerb durch Personen im Ausland entschieden
habe, der Kläger unterstehe bezüglich dieses Schuldbriefes dem BewB nicht,
selbst wenn das sicherzustellende Darlehen im Auftrag und auf Rechnung
von H. gewährt worden sein sollte, da dieser inzwischen nicht mehr als
eine Person im Ausland gelte. Zwar sei der Zivilrichter grundsätzlich
an den Entscheid der zuständigen Verwaltungsbehörde gebunden. Diese
habe sich aber zur Frage der Gültigkeit der beiden Verträge vom 3. und
4. April 1974 und der Auswirkung der Nichtigkeit dieser Verträge auf den
Inhaberschuldbrief nicht geäussert. Hierüber zu entscheiden sei deshalb
das Kantonsgericht befugt. Angesichts der ursprünglichen Nichtigkeit des
Pfandtitels sei schliesslich auch die Frage ohne Belang, ob dieser bei
seiner Freigabe durch das Grundbuchamt Schlieren im November 1976 wegen
des Konkurses der ausgeschlagenen Hinterlassenschaft R. Felder überhaupt
noch geeignet gewesen wäre, einer Person mit Wohnsitz im Ausland eine
eigentümerähnliche Stellung in bezug auf das Pfandobjekt einzuräumen.
In der Berufung wird das vorinstanzliche Urteil nicht angefochten,
soweit darin festgestellt wird, der Kläger sei von H. finanziell abhängig
gewesen und seine mit R. Felder abgeschlossenen Geschäfte hätten dazu
gedient, H. einen beherrschenden Einfluss auf die Eigentumswohnung
zu verschaffen, die auf den Namen der Imwida AG erworben worden
war. Hingegen wird geltend gemacht, die Vorinstanz sei an den Beschluss
der zuständigen Verwaltungsbehörde, wonach die Schuldbrieferrichtung
kein bewilligungsbedürftiges Rechtsgeschäft dargestellt habe, gebunden
gewesen; das Kantonsgericht hätte deshalb die Nichtigkeit des in Frage
stehenden Schuldbriefes nicht bejahen dürfen. Die Beklagte bestreitet,
dass der Entscheid der zürcherischen Rekurskommission für Grunderwerb
durch Personen im Ausland vom 24. September 1976 eine den Zivilrichter
bindende Wirkung entfalte. Soweit sie in diesem Zusammenhang vorbringt,
der Kläger habe für R. Felder auch Verhandlungen mit der Schweizerischen
Volksbank über die Finanzierung der Überbauung "Residenza Selva" geführt
und er habe in den Jahren 1973 und 1974 Gelder von H. verwendet, um
R. Felder für diese Überbauung Kredit zu verschaffen, geht sie über den
dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden Sachverhalt hinaus. Dies ist
unzulässig (Art. 63 Abs. 2 OG), weshalb auf die betreffenden Ausführungen
nicht eingetreten werden kann.
Im folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz befugt war, die Frage
der Nichtigkeit des streitigen Schuldbriefes unabhängig vom Entscheid der
Rekurskommission über die Bewilligungspflicht für die Schuldbrieferrichtung
zu beurteilen.
Erwägung 2
2.- Stellen sich in einem Prozess Vorfragen aus einem andern
Rechtsgebiet, deren Beurteilung in den Zuständigkeitsbereich einer anderen
Behörde fällt, steht dem Richter nach der in der Schweiz herrschenden
Rechtsauffassung unter Vorbehalt einer abweichenden gesetzlichen
Regelung die Befugnis zu deren selbständiger Prüfung zu, solange die
zuständige Behörde darüber noch nicht entschieden hat. Liegt jedoch ein
rechtskräftiger Entscheid der zuständigen Behörde vor, ist der Richter
grundsätzlich daran gebunden, ansonst er sich in unzulässiger Weise
in einen fremden Zuständigkeitsbereich einmischen würde. Eine solche
Bindung entfällt höchstens dort, wo sich ein Entscheid als absolut
nichtig erweist (BGE 102 Ib 369 E. 4; 101 II 151 E. 3 mit Hinweisen;
101 III 8; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 34,
Fussnote 14; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. Aufl.,
S. 26; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 93 ff.; IMBODEN/RHINOW,
Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Bd. II, S. 1053 ff.). Das
Dargelegte gilt vor allem im Verhältnis zwischen dem Zivilrichter und den
Verwaltungsbehörden. Was die Anwendung der Bundesgesetzgebung über den
Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland im besonderen anbetrifft,
hat das Bundesgericht die erwähnten Gründsätze ausdrücklich bestätigt
und entschieden, dass der Zivilrichter an einen rechtskräftigen Entscheid
der Verwaltungsbehörden über die Bewilligungspflicht und gegebenenfalls
über die Erteilung oder Verweigerung der Bewilligung gebunden ist (BGE
105 II 312 E. 2). Daran haben auch die in der Berufungsantwort zitierten
Erwägungen des bundesgerichtlichen Entscheides vom 10. Dezember 1981
in Sachen Locher & Cie. AG gegen Konkursmasse der ausgeschlagenen
Hinterlassenschaft Dr. Rupert Felder (BGE 107 II 449 E. 2c) nichts
geändert. Dort ging es um die Frage der Bewilligungspflicht für den
Erwerb bereits errichteter und in Verkehr gesetzter Schuldbriefe
durch die Locher & Cie. AG. Das Bundesgericht vertrat die Auffassung,
die bindende Wirkung des Entscheides der für die Anwendung des BewB
zuständigen Verwaltungsbehörden beschränke sich auf den Schuldbrieferwerb,
der allein Gegenstand jenes Verfahrens gebildet hatte; der Zivilrichter
bleibe somit befugt zu prüfen, ob die erworbenen Schuldbriefe infolge
Umgehung der Vorschriften über den Grunderwerb durch Personen im Ausland
von Anfang an nichtig gewesen seien, und zwar um so mehr, als diese
Frage von den Verwaltungsbehörden ausdrücklich offen gelassen worden
sei. Hier ist hingegen streitig, ob der Zivilrichter die Errichtung eines
Schuldbriefes wegen Nichtigkeit der zu sichernden Darlehensforderung
als nichtig betrachten dürfe, obwohl die zuständigen Verwaltungsbehörden
entschieden haben, dass die Schuldbrieferrichtung der Bewilligungspflicht
gemäss BewB nicht unterliegt.
Erwägung 3
3.- Der Entscheid der Rekurskommission des Kantons Zürich für
Grunderwerb durch Personen im Ausland vom 24. September 1976 ist
in formelle Rechtskraft erwachsen, da er unbestrittenermassen nicht
durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen
worden war. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist anzunehmen, dass
er auch in materielle Rechtskraft erwuchs, da der BewB einen Widerruf
von Entscheiden der Bewilligungsbehörden nur für den Fall vorsieht, dass
Auflagen, an die eine Bewilligung geknüpft worden ist, nicht eingehalten
werden (Art. 8 Abs. 3). Es ist jedoch nicht erforderlich, hier der
Frage weiter nachzugehen, ob die zur Anwendung des BewB eingesetzten
Verwaltungsbehörden auf ihre Entscheidungen auch abgesehen von den
gesetzlich geregelten Fällen des Widerrufs zurückkommen können. Solange ein
formell rechtskräftig gewordener Entscheid nicht aufgehoben worden ist,
hat sich der Zivilrichter grundsätzlich daran zu halten. Er ist nicht
befugt, den von der zuständigen Verwaltungsbehörde getroffenen Entscheid
auf dessen materielle Richtigkeit hin zu prüfen, weil dies auf eine
Einmischung in die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden hinauslaufen und
dem Grundsatz der Bindung widersprechen würde. Vorbehalten bleibt einzig
der Fall, dass der von den Verwaltungsbehörden gefällte Entscheid an
einem derart schwerwiegenden Mangel leidet, dass er geradezu als absolut
nichtig betrachtet werden muss. Abgesehen von ganz ausserordentlichen
Umständen stellt die Fehlerhaftigkeit eines Entscheids in materieller
Beziehung jedoch aus Gründen der Rechtssicherheit nicht einen Mangel dar,
der zur absoluten Nichtigkeit eines Entscheides führt (BGE 104 Ia 176/177,
101 II 152).
Mit Recht ist im vorliegenden Verfahren nicht bestritten worden,
dass der Bezirksrat Zürich und die zürcherische Rekurskommission für
Grunderwerb durch Personen im Ausland als Bewilligungsbehörden am Ort
der gelegenen Sache gemäss Art. 11 Abs. 1 BewB zuständig waren, über
die Bewilligungspflicht für die Errichtung des streitigen Schuldbriefes
zu entscheiden. Auch was das Verfahren vor diesen Behörden anbetrifft,
werden keinerlei Mängel geltend gemacht, welche als Nichtigkeitsgründe in
Frage kämen. Dass die Beklagte darin keine Parteistellung innehatte, wie in
der Berufungsantwort geltend gemacht wird, ist zunächst eine Folge davon,
dass sie rechtlich erst mit dem Konkurs über den Nachlass von R. Felder
zu existieren begann. Die Konkurseröffnung erfolgte indessen erst nach
dem Abschluss des Verfahrens vor den kantonalen Bewilligungsinstanzen
(nämlich am 25. November 1976). Im übrigen war der Rechtsvorgänger
der Beklagten, R. Felder, an der Errichtung des Schuldbriefes selber
beteiligt. Er oder seine Erben hätten somit kein schutzwürdiges Interesse
gehabt, sich dem Gesuch des Klägers um Feststellung des Nichtbestehens
einer Bewilligungspflicht zu widersetzen. Was die materielle Kritik der
Beklagten am Entscheid der Rekurskommission anbetrifft, könnte darauf
nur eingetreten werden, wenn ein Fehler von einem derartigen Gewicht
geltend gemacht würde, dass der Entscheid als absolut nichtig betrachtet
werden müsste. Dies behauptet die Beklagte jedoch selber nicht. Hierauf
wird noch zurückzukommen sein.
Die bindende Wirkung des Entscheids der zürcherischen Rekurskommission
für den Zivilrichter hängt somit davon ab, welches sein Gegenstand war. Es
stellt sich diesbezüglich die Frage, ob die Auffassung der Vorinstanz
zutreffe, dass die Rekurskommission die Rechtsgültigkeit des Schuldbriefes
unter dem Gesichtspunkt des BewB nicht umfassend beurteilt habe.
Erwägung 4
4.- Als Gegenstand ihrer Prüfung bezeichnete die Rekurskommission
auf S. 4 ihres Entscheides vor allem die Frage, ob der Kläger den
Grundpfandvertrag im Auftrag und auf Rechnung von Personen im Ausland
abgeschlossen habe. Die Volkswirtschaftsdirektion hatte in ihrer
Beschwerde gegen den Entscheid des Bezirksrates ausdrücklich auf den
"eindeutigen Zusammenhang" der Schuldbrieferrichtung mit dem (nachträglich
rückgängig gemachten) Erwerb einer Eigentumswohnung sowie auf die grosse
Darlehensschuld des Klägers gegenüber H. hingewiesen. Die Rekurskommission
nahm in ihren Erwägungen auf von ihr beigezogene Steuerunterlagen über
die Beziehungen zwischen H. und dem Kläger sowie dessen Gesellschaften
Bezug und leitete daraus ab, dass der Kläger und seine Firmen weitgehend
mit H. verknüpft seien; es bestehe eine derart enge Verbindung, dass die
Steuerbehörden von einer "W./H.-Gruppe" sprächen. Die Rekurskommission
gelangte indessen zum Schluss, dass der Kläger der Bewilligungspflicht
gleichwohl nicht unterstehe, selbst wenn das zu sichernde Darlehen
im Auftrag und auf Rechnung von H. gewährt worden sein sollte (was
die Kommission auf Grund der von ihr festgestellten engen Verbindung
zwischen dem Kläger und H. offensichtlich als höchst wahrscheinlich
betrachtete). Sie stellte fest, der deutsche Staatsangehörige H. sei seit
dem Frühjahr 1971 mit Bewilligung der kantonalen und eidgenössischen
Fremdenpolizei ununterbrochen in Erlenbach/ZH wohnhaft gewesen und
gelte daher seit Frühjahr 1976 gemäss Art. 4 Abs. 2 BewB nicht mehr als
Person mit Wohnsitz im Ausland; Hinweise dafür, dass die Errichtung des
Schuldbriefes in anderer Weise durch Personen im Ausland finanziert worden
wäre, bestünden nicht. Mit dieser Begründung wurde die Beschwerde der
Volkswirtschaftsdirektion gegen den Entscheid des Bezirksrates abgewiesen
und "festgestellt, dass die Errichtung eines Schuldbriefes im Betrage von
Fr. 470'000.-- auf der Liegenschaft Breitacherstrasse Nr. 8 in Uitikon
durch Dr. Hans W. der Bewilligungspflicht gemäss BewB nicht unterliegt".
Sowohl aus der Fassung des Dispositivs als auch aus der
Begründung des Entscheids der Rekurskommission ergibt sich somit,
dass diese die Frage, ob es sich bei der Errichtung des streitigen
Schuldbriefes um ein bewilligungsbedürftiges Geschäft im Sinne des
BewB gehandelt habe, umfassend geprüft und in abschliessender Weise
verneint hat. Insbesondere hat sie den engen Zusammenhang, zwischen den
Umständen der Darlehensgewährung und der Frage der Bewilligungspflicht
für die Schuldbrieferrichtung nicht etwa ausser acht gelassen. Sowohl der
Kaufvertrag über die Eigentumswohnung zwischen der Imwida AG und R. Felder
vom 3. April 1974 als auch der Darlehensvertrag zwischen dem Kläger und
Felder vom 4. April 1974 bildeten Bestandteil der Akten und waren der
Rekurskommission bekannt. Wenn diese die Errichtung des Schuldbriefes zur
Sicherung der Darlehensforderung des Klägers gegenüber R. Felder trotzdem
als ein der Bewilligungspflicht nicht unterstehendes Rechtsgeschäft
betrachtete, so einzig und allein deshalb, weil H. inzwischen die nach
dem BewB erforderliche Aufenthaltsdauer in der Schweiz erreicht hatte,
um nicht mehr als Person mit Wohnsitz im Ausland zu gelten.
Unter diesen Umständen lässt sich die Auffassung der Vorinstanz nicht
halten, dass die Rekurskommission sich zu den Verträgen vom 3. und 4. April
1974 gar nicht geäussert und die Auswirkung einer allfälligen Nichtigkeit
dieser Verträge auf den Schuldbrief nicht beurteilt habe. Aus dem
Rekursentscheid ergibt sich vielmehr, dass die Kommission den Zusammenhang
zwischen den genannten Verträgen und der Schuldbrieferrichtung durchaus
erkannt hatte und dass ihr die enge finanzielle Verflechtung zwischen
H. und dem Kläger in keiner Weise entgangen war. Sie betrachtete diese
Umstände jedoch als unerheblich, weil H. inzwischen die Eigenschaft als
Person mit Wohnsitz im Ausland verloren hatte. Ob dieser Schluss richtig
war, mag mit der Beklagten bezweifelt werden. Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung sind für die Beurteilung der Frage, ob ein Rechtsgeschäft
der Bewilligungspflicht unterliege, die Verhältnisse im Zeitpunkt des
Erwerbs der Rechte an einem Grundstück massgebend. Eine nachträgliche
Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse, die zu einer abweichenden
Beurteilung der Frage der Bewilligungspflicht Anlass geben könnte, ist
grundsätzlich nicht zu berücksichtigen; offen gelassen wurde lediglich,
ob anders zu entscheiden wäre, wenn die Beteiligten in guten Treuen
annehmen durften, der Erwerb sei nicht bewilligungspflichtig (BGE 107
Ib 16 f. E. 2). Auch wenn die Rekurskommission einer Fehlbeurteilung
zum Opfer gefallen sein sollte, ändert dies aber nichts daran, dass der
Zivilrichter an ihren Entscheid gebunden ist. Wie bereits früher dargelegt,
fehlt ihm die Befugnis, den Entscheid der zuständigen Verwaltungsbehörde
auf dessen materielle Richtigkeit hin zu prüfen. Dies muss selbst da
gelten, wo die Fehlerhaftigkeit eines Entscheids klar zutage tritt. Würde
in solchen Fällen eine abweichende Beurteilung durch den Zivilrichter
zugelassen, hätte dies unausweichlich eine Verwischung der beiden
Zuständigkeitsbereiche zur Folge. Dies muss aber im Interesse der Einheit
der Rechtsordnung unter allen Umständen vermieden werden.
Die bindende Wirkung des Entscheides der Rekurskommission kann
entgegen den Ausführungen der Beklagten auch nicht mit der Begründung
verneint werden, die Rekurskommission habe einen anderen Sachverhalt
beurteilt als dem im vorliegenden Verfahren massgebenden. Entscheidend
ist, dass Gegenstand des Verfahrens vor der Rekurskommission die auch
hier sich stellende Frage bildete, ob die Errichtung des streitigen
Schuldbriefes auf Grund des BewB als Umgehungsgeschäft zu betrachten und
deshalb der Bewilligungspflicht unterstellt sei. Die Rekurskommission hat
diese Frage in voller Kenntnis aller relevanten Tatsachen verneint. Dass
sie dabei eine erst nach der Schuldbrieferrichtung eingetretene Tatsache
berücksichtigte und dieser entscheidendes Gewicht beimass, ändert an der
Identität der Fragestellung nichts. Nicht von Bedeutung ist auch, dass
der Kläger bei der Einleitung des Verfahrens vor den Verwaltungsbehörden
nicht alle für die Beurteilung der Bewilligungspflicht erheblichen Umstände
selber darlegte. Wesentlich ist, dass die Rekurskommission von der engen
finanziellen Verflechtung zwischen dem Kläger und H. Kenntnis hatte und
dass sie die Möglichkeit in Betracht zog, dass das Darlehen des Klägers
an R. Felder aus Geldmitteln von H. stammte. Selbst wenn der Kläger
versucht haben sollte, durch irreführende Angaben eine Befreiung von der
Bewilligungspflicht zu erschleichen, wie die Beklagte geltend macht, so
hätte dieser Versuch den Entscheid der Rekurskommission nicht beeinflusst,
da diese von den Umständen, die auf ein bewilligungspflichtiges Geschäft
hindeuteten, dennoch Kenntnis erhielt. Es kann hier somit offen bleiben,
ob ein verwaltungsbehördlicher Entscheid für den Zivilrichter auch dann
verbindlich wäre, wenn er in Unkenntnis wesentlicher Tatsachen getroffen
wurde.
Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass der formell
rechtskräftig gewordene Entscheid der Rekurskommission zur Frage der
Bewilligungsbedürftigkeit der Schuldbrieferrichtung im vorliegenden
Prozess nicht unbeachtet bleiben und dass der Zivilrichter die Frage des
Umgehungscharakters nicht davon abweichend beurteilen kann. Dies hat zur
Folge, dass die Nichtigkeit des streitigen Schuldbriefes entgegen der
Auffassung der Vorinstanz und der Beklagten verneint werden muss.