BGE 108 II 422
108 II 422
82. Estratto della sentenza 6 luglio 1982 della I Corte civile nella
causa dott. B. contro A. (ricorso per riforma) Regeste
Haftung des Arztes aus unerlaubter Handlung.
1. Art. 44 Abs. 2 OR. Begriff der groben Fahrlässigkeit und Beurteilung
des Grades des Verschuldens unter Berücksichtigung der Ansicht der Experten
sowie des vorausgegangenen Strafurteils (E. 2).
2. Art. 43 Abs. 1 OR. Die Schadensberechnung erfolgt unabhängig von
der allfälligen Verwendung der Schadenersatzsumme durch den Geschädigten
(E. 3).
3. Art. 47 OR. Genugtuung bei fehlendem Bewusstsein des Geschädigten.
Anspruch auf Genugtuung (E. 4) und Bemessung der Genugtuungssumme (E. 5).
Sachverhalt
A.- Il 13 marzo 1972 la quindicenne A. si sottopose a un intervento
chirurgico di appendicectomia. A seguito di negligenze commesse dal medico
anestesista dott. B., delle quali si dirà nei considerandi di diritto,
durante l'operazione la paziente subì un arresto della respirazione
e del battito cardiaco; ne seguì un'anossia con gravissime lesioni
del cervello. Da allora A. è completamente invalida, ha funzioni
cerebrali limitate a reazioni indifferenziate a stimoli esterni e
necessita giornalmente di cure intense ad opera di almeno due persone:
è assolutamente dipendente per ogni sua funzione vitale e solo con versi
e mimiche reagisce in modo primitivo a percezioni che può risentire come
piacevoli o spiacevoli. Il perito giudiziario ha asserito che "lo stato
di salute di A. è caratterizzato da una tetraspasticità con paralisi di
ogni movimento volontario degli arti nonché da una profonda demenza". A
dipendenza di questi fatti il dott. B. venne penalmente condannato per
gravi lesioni colpose.
Il 30 dicembre 1976 A., rappresentata dal padre, promosse
direttamente in appello una causa civile, con la quale chiedeva al
medico anestesista il risarcimento del danno subito, valutato nelle
conclusioni a Fr. 1'399'818.80 oltre interessi. Il convenuto, che ammise
la commissione di un atto illecito, chiese che il risarcimento fosse
limitato a Fr. 500'000.--.
Il 12 febbraio 1982 la II Camera civile del Tribunale di appello
ticinese condannò il medico a pagare all'attrice Fr. 1'361'727.20
oltre interessi. Riassumendo il risarcimento comprende le spese del
periodo precedente il 1975 (Fr. 117'644.40), quelle sopportate tra il
1975 e il 1981 con capitalizzazione per il futuro (Fr. 457'842.80), la
perdita di guadagno passata e futura (Fr. 686'240.--) e il torto morale
(Fr. 100'000.--).
Contro la sentenza del Tribunale di appello il convenuto ha presentato
ricorso per riforma al Tribunale federale, con il quale chiede in via
principale che il risarcimento sia contenuto in Fr. 500'000.--, in via
subordinata che la causa venga rinviata all'autorità cantonale per nuovo
giudizio. Tre sono le censure mosse contro la sentenza impugnata dal
ricorrente, che riconosce peraltro la propria responsabilità: con la prima
egli rimprovera ai giudici cantonali di avere erroneamente qualificato
di grave la sua colpa, impedendo così la riduzione del risarcimento
per indigenza del debitore ai sensi dell'art. 44 cpv. 2 CO; in secondo
luogo il ricorrente critica la mancata applicazione del principio della
"compensatio lucri cum damno"; da ultimo egli ravvisa una violazione
dell'art. 47 CO nella concessione di un'indennità per torto morale a una
persona completamente priva di capacità mentali.
Auszug aus den Erwägungen:
Considerando in diritto:
Erwägung 2
2.- Secondo l'art. 44 cpv. 2 CO il giudice può ridurre il
risarcimento se l'autore dell'atto illecito che non ha cagionato il
danno intenzionalmente o per colpa grave sarebbe ridotto al bisogno dal
pagamento. È grave la colpa - o la negligenza, come enunciano le versioni
tedesca e francese della norma - di colui che viola le regole della più
elementare prudenza, le quali sarebbero invece osservate da ogni persona
ragionevole posta nelle medesime circostanze (DTF 105 V 214, 96 II 177,
95 II 578, 93 II 352 e riferimenti). Secondo l'autorità cantonale la colpa
commessa dal convenuto è grave; questi ammette di avere violato le regole
dell'arte sanitaria ma reputa la sua colpa non grave e, riferendosi a
DTF 100 II 338, asserisce ch'essa potrebbe avere un'intensità media.
a) Per chiarire gli aspetti medici della tragedia accaduta il 13
marzo 1972, il Tribunale di appello si è fondato essenzialmente sulla
perizia fatta allestire durante il procedimento penale (perizia Gemperle)
nonché su quella eseguita per il processo civile (perizia Mumenthaler
/Tschirren). Esso ha accertato che prima di iniziare il suo intervento
l'anestesista non ha eseguito l'anamnesi della bambina, della quale non
conosceva neppure il nome. Il convenuto ha poi adottato una tecnica
d'anestesia che la perizia Gemperle - riferendosi, come giustamente
osserva il ricorrente, alla mancanza di una "prise en charge complète
de la respiration" giustificata dal tipo di rilassante muscolare
utilizzato - definisce contraria alle regole dell'arte medica e da
proscrivere. Inoltre, il dott. B. ha iniettato nella paziente una dose
iniziale eccessiva di alloferina - un miorilassante derivato dal curaro
- nonostante le conoscenze che ogni anestesista dovrebbe possedere e le
chiare istruzioni fornite con il prodotto: per una bambina di quaranta
chilogrammi come l'attrice sarebbero occorsi sei milligrammi di alloferina,
mentre l'anestesista ne ha utilizzati otto, com'è usuale per una persona
del peso di settanta o ottanta chilogrammi. Infine, sempre secondo il
Tribunale di appello, quando lo stato della paziente mostrava chiaramente
l'arresto cardiaco, il convenuto ha commesso un ultimo errore riprendendo
l'anestesia invece di proseguire l'ossigenazione fino al manifestarsi
dei primi sintomi di risveglio.
L'autorità cantonale ha stabilito che tutti gli esperti che si sono
pronunciati durante i procedimenti civile e penale sono stati concordi
sia nel valutare gravi e contrari alle regole dell'arte medica questi
errori ed omissioni commessi dal convenuto durante la narcosi, sia nel
considerare che essi - ad esclusione della mancanza di un'anamnesi,
giudicata irrilevante nella sentenza impugnata - sono stati la causa
delle gravi lesioni cerebrali di cui soffre l'attrice.
b) Gli accertamenti di fatto contenuti nella sentenza
impugnata, fondati sull'apprezzamento delle prove e in particolare
sull'interpretazione delle perizie giudiziarie, vincolano il Tribunale
federale nella procedura di riforma (art. 63 cpv. 2 OG). Si deve pertanto
ammettere che l'anestesista, durante la narcosi di A., ha utilizzato
una tecnica errata, ha somministrato una sovraddose di alloferina e ha
lasciato proseguire l'operazione dopo l'arresto cardiaco.
La determinazione del grado di colpa da imputare al convenuto nel caso
concreto, ossia l'individuazione delle regole della prudenza violate e del
comportamento che un medico anestesista ragionevole avrebbe assunto se
si fosse trovato nella medesima situazione, è una questione prettamente
tecnica; essa coinvolge esclusivamente problemi della scienza medica,
che il giudice non può comprendere senza l'ausilio di periti. Pur
trattandosi di un esame di diritto, la valutazione dell'intensità della
colpa commessa dal dott. B. dipende quindi in modo considerevole dalle
conclusioni peritali (cfr. DTF 70 II 209, 61 II 111/112, 53 II 427). A
questo proposito il ricorrente asserisce giustamente che il giudice civile
non è vincolato, in virtù dell'art. 53 cpv. 2 CO, all'apprezzamento
giuridico della colpa eseguito dal giudice penale; il giudice civile
può tuttavia riferirsi - per quanto lo consenta il diritto processuale
cantonale - alle risultanze e agli accertamenti di fatto emersi durante
il processo penale e valutare in seguito in modo autonomo questi elementi
dal profilo giuridico (DTF 107 II 157 consid. 5 e riferimenti). Pertanto,
contrariamente a quanto sostiene il convenuto, la sentenza impugnata non
viola il diritto federale sotto questo aspetto. È vero che il Tribunale di
appello, fors'anche per un'infelice formulazione, ha inizialmente lasciato
intendere d'essere vincolato al giudizio penale nell'apprezzamento della
colpa; nelle pagine seguenti esso ha però valutato in modo indipendente
l'esistenza e l'intensità della colpa commessa dal convenuto, sia pure
fondandosi in parte sugli accertamenti contenuti nella perizia esperita
durante il procedimento penale.
c) La conclusione del Tribunale di appello secondo cui la colpa
del convenuto è grave non può seriamente essere messa in dubbio:
essa rispetta il parere degli esperti. Nella perizia Gemperle si
legge che il medico "n'a pas prêté toute l'assistance attendue d'un
médecin-anesthésiste". Pur ammettendo con il ricorrente che questa
affermazione non consente da sola di definire grave la sua negligenza,
essa non permette neppure di considerarla leggera o media. La gravità
della colpa emerge invece dalle considerazioni generali che l'esperto
ha esposto prima di rispondere ai quesiti peritali, considerazioni che
non lasciano dubbi sul suo giudizio. Occorre del resto tenere conto del
fatto che il tenore dell'affermazione peritale precitata, rilasciata in
risposta a una precisa domanda, riprende praticamente i termini utilizzati
nella formulazione del quesito; inoltre, ai fini dell'istruzione penale,
non era neppure necessario stabilire con esattezza l'intensità della
negligenza commessa dal prevenuto.
Ogni dubbio sulla gravità della colpa è comunque levato dalle
conclusioni cui sono giunti i periti del processo civile. A loro è
stata posta la domanda seguente: "Qualora (essi fossero) del parere che
il dott. B abbia commesso in occasione della narcosi di A. errori di
arte medica rispettivamente omissioni, sono questi errori ed omissioni
talmente gravi, da essere stati fatti in violazione delle più elementari
regole di prudenza ovvero che sia stato trascurato ciò che ogni persona
ragionevole nella stessa situazione e nelle medesime condizioni avrebbe
ritenuto evidente?" Essi hanno risposto: "Ja". Il ricorrente asserisce che
questa "laconica" risposta immotivata non permette di trarre conclusioni
giuridiche concernenti la colpa. Egli dimentica tuttavia che questa
risposta è preceduta da un primo referto peritale di 31 pagine e da un
complemento di altre 6 pagine, con i quali i periti hanno delucidato
le questioni mediche che si ponevano e hanno complessivamente risposto
a 27 domande sottoposte loro dalle parti; essi hanno inoltre confermato
espressamente le conclusioni contenute nella perizia esperita durante il
procedimento penale.
d) In queste circostanze non può essere mosso alcun rimprovero
al Tribunale di appello, che ha giudicato grave la colpa commessa
dall'anestesista durante l'operazione subita da A. Gli ulteriori argomenti
addotti dal ricorrente nulla mutano a questa conclusione. Nella misura
in cui non riguardano l'apprezzamento delle prove, essi si riferiscono
a presunte contraddizioni e divergenze d'opinioni dei periti in merito
a comportamenti del medico - segnatamente ai metodi d'intubazione, alla
possibilità di rilevare subito lo stato anormale della paziente e alla
posizione nella quale essa è stata posta durante l'intervento chirurgico
- che non sono stati ritenuti dal Tribunale di appello come elementi
della colpa. Infine, dev'essere aggiunto che nella procedura di riforma
il ricorrente deve esporre in modo conciso le sue censure (art. 55 cpv.
1 lett. c OG); il riferimento agli atti della procedura cantonale non è
ammissibile (DTF 104 II 192 consid. 1).
Se il convenuto ha commesso una colpa grave, il risarcimento del
danno non può essere ridotto in applicazione dell'art. 44 cpv. 2 CO e
l'esame dell'eventuale indigenza del medico diviene superfluo. Anche la
questione teorica della possibile esistenza di una colpa media non deve
essere esaminata.
Erwägung 3
3.- Con la seconda censura il ricorrente rimprovera al Tribunale
di appello di avere deciso il risarcimento dell'intero danno subito
dall'attrice, senza compensarlo parzialmente con i risparmi ch'essa può
conseguire a dipendenza della sua invalidità. Il ricorrente menziona
economie sulle spese di vitto, già computate nel risarcimento per cure
speciali, di abbigliamento, di vacanze, di attività sportive e ricreative
in genere, di viaggi e trasporti. Con questi argomenti egli chiede un'equa
riduzione dell'indennità assegnata all'attrice per perdita di guadagno.
La motivazione di questa censura si situa, a dire il vero, ai limiti
dell'ammissibilità: il ricorrente la formula in termini generici e non
precisa l'entità dei presunti risparmi conseguiti dall'attrice. Del resto,
se gli argomenti del ricorso risultassero fondati, il Tribunale federale
potrebbe unicamente rinviare la causa all'autorità cantonale, poiché a
questo riguardo mancano accertamenti di fatto sufficienti nella sentenza
impugnata (art. 64 cpv. 1 OG). Tale modo di procedere è tuttavia inutile,
dal momento che la tesi del ricorrente è infondata nel suo principio.
La riduzione per il risparmio concernente il vitto dell'attrice
potrebbe eventualmente essere esaminata se il Tribunale di appello avesse
conglobato nel calcolo del risarcimento tutte le spese di sostentamento. In
questa posta l'autorità cantonale ha però tenuto conto solo del maggior
costo dell'alimentazione speciale di cui necessita l'invalida, per cui
essa deve comunque fare fronte alle spese usuali. Per quanto riguarda
invece i risparmi dovuti al fatto che la completa infermità non consente
all'attrice di dedicare parte del suo reddito alle attività di svago,
occorre in primo luogo precisare che il risarcimento non deve permetterle
di sopperire ai suoi bisogni, come afferma il ricorrente, ma costituisce
la ricompensa della diminuzione del suo patrimonio consecutivo all'atto
illecito; in particolare, l'indennità stabilita dal Tribunale di appello
per il titolo di perdita di guadagno non è in relazione con i bisogni reali
della beneficiaria. Una persona in buona salute è libera di utilizzare il
reddito del suo lavoro come meglio crede: c'è chi risparmia, chi investe
e chi semplicemente spende, in un modo o nell'altro. Nel diritto della
responsabilità civile sarebbe inconcepibile graduare ogni risarcimento in
funzione di queste attitudini puramente soggettive e non v'è motivo di
trattare una persona completamente invalida diversamente da una persona
sana o solo parzialmente minorata. Certo, l'attrice potrà difficilmente
praticare attività di svago come quelle menzionate dal ricorrente; non
è tuttavia da escludere ch'essa possa utilizzare parte del denaro per
l'acquisto di apparecchiature speciali che, pur non essendo strettamente
necessarie e non potendo quindi giustificare un risarcimento specifico
da parte del convenuto, possano in qualche modo migliorare la sua triste
condizione.
Erwägung 4
4.- Il Tribunale di appello ha condannato il convenuto a pagare
all'attrice un'indennità per torto morale di Fr. 100'000.--. Il debitore
osserva che la lesione cerebrale che ha colpito A. non le consente
più di avere coscienza del valore di un'indennità pecuniaria e della
possibilità di utilizzarla per trovare piaceri morali o spirituali. Il
ricorrente ravvisa inoltre una contraddizione nella sentenza impugnata,
poiché i giudici cantonali, dopo avere accertato che secondo i periti
le capacità intellettive dell'attrice sono praticamente nulle, hanno in
seguito concluso di non poter escludere con certezza che essa sia del
tutto insensibile al dolore e non soffra per la sua condizione. Con questi
argomenti il ricorrente nega la legittimità dell'indennità assegnata per
il torto morale.
a) Il Tribunale di appello ha considerato che gli elementi oggettivi
per il riconoscimento dell'indennità per torto morale sono realizzati,
mentre difettano quelli di natura soggettiva: secondo i periti A. giace
infatti in uno stato di profonda demenza, ha perso ogni facoltà
intellettiva ed è di conseguenza incapace di percepire dolori dello
spirito, di avere coscienza del suo stato di salute e di attribuire ogni
importanza al denaro. L'autorità cantonale ha però aggiunto che l'attrice,
secondo un medico che la segue tuttora, dimostra "molta sensibilità" e
reagisce "con il sorriso o con il pianto" alla presenza di persone care. I
giudici cantonali hanno pertanto concluso di non poter "escludere in modo
certo che A. sia del tutto insensibile al dolore ed allo stato in cui si
trova" e le hanno riconosciuto il diritto di percepire un'indennità per
torto morale: a loro avviso la perdita di questo diritto si giustifica
solo in casi estremi, quando si può escludere con certezza l'esistenza
di funzioni sensitive della vittima. Il Tribunale di appello ha infine
stabilito in Fr. 100'000.-- il risarcimento del torto morale, tenuto conto
della gravità della colpa del convenuto e delle gravissime conseguenze
delle sue negligenze.
Questo riassunto della motivazione della sentenza impugnata mostra
che l'autorità cantonale sembra effettivamente essersi contraddetta: d'un
canto ha affermato l'assenza dell'elemento soggettivo per la concessione
dell'indennità di torto morale; d'altro canto essa ha rilevato di non
poter escludere con certezza la presenza di tale elemento. Le reali
capacità percettive di A. sono però problemi di fatto, che i giudici
debbono valutare apprezzando perizie e testimonianze secondo i precetti
del diritto processuale cantonale. Questo esame sfugge alla procedura
di riforma (art. 43 cpv. 3 OG) e il Tribunale federale deve limitarsi
a costatare che su tale punto gli accertamenti di fatto dell'autorità
cantonale non sono completi. Il rinvio della causa per la completazione
degli atti secondo l'art. 64 cpv. 1 OG non è tuttavia necessario: come
si vedrà, l'indennità per torto morale di Fr. 100'000.--, stabilita dal
Tribunale di appello, appare giustificata anche nell'eventualità in cui
l'attrice fosse assolutamente incapace di avere coscienza del proprio
stato di salute e di attribuire importanza al denaro.
b) La riparazione del torto morale presuppone in primo luogo una
lesione dei diritti della personalità quali la vita, l'integrità fisica
e psichica, l'onore, ecc. (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, I,
pag. 289; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, pag. 54; BECKER,
art. 47 CO n. 3). Alcuni autori ritengono indispensabile, accanto a
questo requisito oggettivo, l'aspetto soggettivo: a mente loro la persona
lesa deve essere in grado di percepire il dolore fisico o psichico ed è
appunto questa sofferenza soggettiva ad essere oggetto di riparazione
(JÄGGI, Fragen des Privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, RDS
79/1960, II, pag. 186a nota 96; DESCHENAUX/TERCIER, loc.cit.; TERCIER,
La réparation du tort moral: crise ou évolution?, Mélanges en l'honneur
de Henri Deschenaux, pagg. 309 segg.; La réparation du tort moral en cas
d'inconscience totale et définitive de la victime, SJZ 68/1972 pagg. 245
segg.; cfr. OFTINGER, op.cit. pag. 289 nota 17 e pag. 302). La questione è
tuttavia controversa ed è stata tra l'altro oggetto del postulato Dillier
del 19 dicembre 1972, al quale il Consiglio federale decise di dare seguito
nell'ambito dello studio della revisione del diritto della responsabilità
civile e della protezione della personalità (Boll.uff. 83/1973, Consiglio
degli Stati, pag. 514). OFTINGER (op.cit. pag. 290), con riferimento a
STOLL (Verhandlungen des 45. deutschen Juristentages, 1964, I, pagg. 1
segg. e 127 segg.), critica la teoria soggettiva, asserendo che la lesione
della personalità come tale costituisce la premessa per l'assegnazione
di un'indennità per torto morale, mentre le conseguenze soggettive sono
soltanto indici per la valutazione dell'intensità del danno immateriale.
Nel citato articolo apparso in SJZ 68/1972, TERCIER menziona a
pag. 246 tre sentenze dei tribunali cantonali di Soletta (SJZ 12/1915-16,
pag. 290), Berna (ZBJV 81/1945 pag. 276) e Lucerna (SJZ 65/1969 pag. 297),
che sostengono la preponderanza dell'elemento oggettivo del danno morale,
nonché una sentenza vallesana che giunge a conclusioni opposte (RVJ 2/1968
pagg. 279 segg.). L'autore trae lo spunto - commentandola e approvandola -
da una sentenza della Corte di cassazione francese, con la quale fu deciso
che il diritto svizzero non accorda alcuna riparazione del torto morale
alla vittima completamente incosciente di un incidente stradale, incapace
di soffrire o, perlomeno, di avere coscienza delle sofferenze che subisce.
c) Il Tribunale federale non ha finora risolto definitivamente la
controversia. In DTF 97 II 349 esso aveva dovuto esaminare la riparazione
del torto morale di una persona lesa cerebralmente, sia pure in modo
meno grave dell'attrice; dopo essersi domandato se questa persona poteva
ancora trovare riparazione nell'indennità pecuniaria, il Tribunale
federale aveva concluso che ciò non poteva essere escluso, poiché era
verosimile che l'interessato potesse ancora apprezzare il denaro come il
cittadino medio. Questa sentenza ha condotto TERCIER (Mélanges, pag. 310)
ad affermare che il Tribunale federale non avrebbe accordato indennità
alcuna qualora avesse potuto essere certamente escluso che la vittima
potesse provare un qualunque sentimento. La deduzione appare invero un poco
affrettata: se essa esprimesse realmente l'opinione del Tribunale federale,
sarebbe difficilmente giustificabile l'attribuzione d'indennità per torto
morale alle persone giuridiche, le quali godono anch'esse di taluni diritti
della personalità suscettibili d'essere lesi, ma non possono ovviamente
avere percezioni soggettive del danno e della riparazione (DTF 95 II 488
consid. 4 e 502 consid. 12b e riferimenti). Inoltre, meno comprensibile
risulterebbe anche il riconoscimento del diritto alla riparazione morale
alle persone prive della capacità di discernimento, pur ammettendo con
TERCIER (Contribution à l'étude du tort moral et de sa réparation en droit
civil suisse, pagg. 64 e 153) che può esservi sofferenza senza comprensione
(DTF 90 II 83, 88 II 461 consid. 4 e riferimenti).
Nel caso di A. bisogna tenere presente che gli aspetti oggettivi e
soggettivi della lesione della personalità sono strettamente legati e
possono a malapena essere distinti; l'eventuale incapacità della vittima
di avere coscienza della propria condizione - carenza sostenuta dal
convenuto - non è altro che una componente della lesione fisica della
sua integrità corporale, ossia della lesione cerebrale. La mancanza
dell'elemento soggettivo del torto morale s'identifica praticamente con
la lesione oggettiva della personalità e, non lo si dimentichi, è una
diretta conseguenza dell'atto illecito commesso dal convenuto. In questa
situazione non può essere stata l'intenzione del legislatore quella di
voler negare in virtù dell'art. 47 CO ogni riparazione del torto morale
alla vittima di una lesione cerebrale resa incosciente dall'atto illecito
e di accordare invece il risarcimento a una persona che ha subito una
lesione meno grave e che possiede ancora facoltà intellettive.
In definitiva, nei casi di danni all'integrità corporale, occorre
quindi conferire preponderanza all'aspetto oggettivo della lesione
dei diritti della personalità e riconoscere di conseguenza il diritto
alla riparazione del torto morale anche in assenza di coscienza della
vittima. A questa soluzione non osta l'obiezione secondo la quale lo scopo
della riparazione del torto morale - che è di consentire alla vittima di
ritrovare almeno in parte il benessere perduto, mediante una compensazione
della sofferenza con un'indennità pecuniaria - non può essere raggiunto
qualora la persona lesa sia incapace di comprendere il valore del denaro
(BECKER, art. 47 CO n. 1; OFTINGER, op.cit. pagg. 289/290; TERCIER,
Mélanges pag. 316 e SJZ 68/1972 pag. 247). Le conseguenze soggettive
della lesione, in particolare l'intensità della sofferenza e del dolore,
dovranno essere prese in considerazione per la fissazione dell'ammontare
dell'indennità.
A titolo di confronto può essere menzionato che nella prassi germanica
la predetta obiezione, ritenuta di per sé fondata, non impedisce la
concessione d'indennità per torto morale in situazioni analoghe. La
Corte suprema federale reputa infatti che l'indennità (Schmerzensgeld)
ha due funzioni: una di compensazione (Ausgleich) e una di riparazione
(Genugtuung). La prima, normalmente preponderante, cede il passo alla
seconda qualora la vittima sia incapace d'intendere e in questo caso
la riparazione assume un carattere simbolico e astratto e si concreta
in un'indennità pecuniaria ridotta (sentenza del 16 dicembre 1975, in
Versicherungsrecht 76 pag. 660). Questa soluzione, che sia pure per motivi
diversi si avvicina a quella risultante dall'applicazione del diritto
svizzero, manifesta anch'essa la giustificabile volontà di non privare la
vittima di gravissime lesioni cerebrali d'ogni indennità per torto morale.
Erwägung 5
5.- Nella valutazione della somma spettante all'attrice per il torto
morale occorre in primo luogo considerare l'intensità della lesione
della sua personalità. Non è necessario spendere molte parole al fine di
dimostrare come non sia immaginabile lesione corporale più grave di quella
subita da A.: bambina in ottima salute e non ancora quindicenne essa si
ritrovò da un giorno all'altro tetraplegica e demente, senza possibilità -
secondo i periti - di mutamento. Il secondo fattore da considerare è la
grave colpa commessa dal medico responsabile (cfr. consid. 2). Inoltre,
come s'è detto, deve essere esaminata l'intensità della sofferenza morale
dell'attrice, che dipende, in sostanza, dalle sue reali capacità cognitive.
In modo generale si può affermare che l'indennità per torto morale può
essere ridotta in funzione del grado di coscienza e di consapevolezza
della vittima. Ciò non significa tuttavia che nessuna indennità
spetti a chi è assolutamente incapace d'attività cerebrali; gli aspetti
oggettivi e soggettivi della lesione della personalità interagiscono e
si combinano tra di loro in modo indipendente e con diverse intensità:
se nel caso di A. influisce in modo preponderante o addirittura assoluto
il fattore oggettivo, sono facilmente immaginabili eventualità nelle
quali prevalga l'elemento soggettivo della sofferenza morale, basti
pensare alle conseguenze psichiche che può avere una leggera lesione
corporale ad esempio per un concertista o un attore. In questo senso non
v'è contraddizione nell'ammettere in un primo momento l'esistenza del
diritto alla riparazione del torto morale anche in assenza di attività
percettive della vittima e nel considerare in seguito questa mancanza
quale fattore di riduzione dell'indennità.
Nel caso concreto occorre infine tenere presente che la condizione
fisica e mentale dell'attrice rende indispensabile la continua assistenza
dei genitori, specialmente della mamma. Senza dubbio lo stato di salute
della figlia suscita in loro un dolore immenso e il doversi continuamente
occupare delle cure comporta non pochi inconvenienti. Il sacrificio
dei genitori è sicuramente benefico per l'attrice, la quale si vede
circondata d'affetto e di calore umano che l'assistenza di personale
medico ausiliario difficilmente potrebbe darle. Il fatto che questa
situazione particolare dei genitori sia dovuta alle gravi conseguenze
dell'atto illecito, segnatamente alla mancanza di coscienza, impone di
tenerne conto nel calcolo dell'indennità per torto morale spettante alla
figlia. In dottrina è già stata difesa la necessità di valutare questi
fattori nel caso di gravi invalidità che richiedono assidua assistenza
(OFTINGER, op.cit. pag. 308); la motivazione avanzata si scosta invero
leggermente da quella esposta sopra e trae origine dalla volontà di
accordare alla vittima di simili gravi lesioni i mezzi necessari per
dimostrarsi riconoscente verso i genitori che si curano di lei. Anch'essa
traduce però implicitamente il desiderio di prendere in considerazione la
sofferenza e il dolore dei genitori, colpiti a volte dalla grave invalidità
di un figlio in modo fors'anche più duro della morte. Queste considerazioni
sono indipendenti dall'esito che avrebbe potuto avere un'eventuale pretesa
di risarcimento del torto morale avanzata direttamente dai genitori di
A. e non influenzano la prassi del Tribunale federale, che ha finora
esitato a riconoscere il diritto di agire ai familiari delle vittime di
lesioni corporali.
In conclusione, tutte le circostanze menzionate permettono di
confermare l'indennità di Fr. 100'000.-- stabilita dal Tribunale di
appello. Questa somma sarebbe raggiunta anche se si dovesse computare una
riduzione per l'impossibilità dell'attrice di rendersi conto della propria
condizione d'invalida; si rammenta che tale questione di fatto è rimasta
irrisolta nel considerando 4a. La somma tiene conto dell'attuale tendenza
del Tribunale federale, che accorda indennità per torto morale più elevate
in caso di lesioni corporali con gravi conseguenze (DTF 107 II 348).