BGE 108 II 369
108 II 369
70. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 23 septembre 1982 dans
la cause dame X. contre Y. (recours en réforme) Regeste
Art. 156 Abs. 1 ZGB. Zuweisung der elterlichen Gewalt.
1. Von der Regel, dass vor allem kleine Kinder der Mutter zuzuweisen
sind, darf der Scheidungsrichter nur abweichen, wenn eine erhebliche
Gefährdung der Kinder besteht (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 3a).
2. Der Umstand, dass die Mutter lesbisch ist, bildet an sich noch
keine solche Gefährdung. Es muss dazukommen, dass die Homosexualität die
Kinder einer ernsten Gefahr für ihre Entwicklung und Erziehung aussetzt;
zum Beispiel wenn die Freundin die Mutter übermässig in Anspruch nimmt. Die
Wahrnehmung dieser Abhängigkeit kann für halbwüchsige Mädchen ungute
Folgen haben (E. 3b).
Auszug aus den Erwägungen:
Extrait des considérants:
Erwägung 3
3.- a) L'art. 156 al. 1 CC charge le juge du divorce de prendre les
mesures nécessaires concernant l'exercice de l'autorité parentale et
les relations personnelles entre parents et enfants. Il ne lui impose
aucune règle rigide, mais lui laisse un large pouvoir d'appréciation
(ATF 38 II 14 consid. 4), dont il doit user conformément à l'art. 4 CC,
soit en appliquant les règles du droit et de l'équité.
Au sujet de l'attribution de l'autorité parentale et de la garde
à l'un ou l'autre des parents, la jurisprudence (ATF 93 II 158 in fine,
85 II 228 ss, 79 II 241 ss, 65 II 132, 62 II 11, 53 II 195 et les arrêts
cités) et la doctrine (EGGER, n. 4 ad art. 156 CC; BÜHLER/SPÜHLER, n. 79-82
ad art. 156 CC; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3e éd.,
p. 153, supplément pp. 50/51; DESCHENAUX/TERCIER, Le mariage et le divorce,
2e éd., p. 127; TUOR/SCNNYDER, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 9e éd.,
p. 160; BÜHLER, Das Ehescheidungsverfahren, RDS 1955 II 405a; BARDE, Le
procès en divorce, RDS 1955 II 536a) accordent une importance décisive à
l'intérêt de l'enfant. Cet intérêt doit être apprécié dans chaque espèce
en fonction des circonstances particulières: il faut choisir une solution
qui assure à l'enfant la stabilité dont il a besoin pour se développer
harmonieusement (ATF 94 II 3 consid. 2), d'après la situation de fait
existant au moment où statue le juge du divorce et en considération de
l'évolution probable (ATF 65 II 132).
Les enfants en bas âge, auxquels l'affection et les soins maternels
sont spécialement nécessaires, sont généralement confiés à leur mère,
lorsqu'elle est à même de s'occuper d'eux et de se vouer personnellement
à leur éducation (ATF 85 II 231 consid. 1). S'agissant d'enfants plus
grands, d'autres éléments doivent être pris en considération, tels que le
sexe, l'état de santé, les rapports affectifs avec chacun des parents, la
religion, le nombre des enfants (EGGER, n. 5 ad art. 156 CC). Du côté des
parents, les qualités éducatives sont déterminantes, ainsi que l'aptitude à
assurer la garde et l'entretien de l'enfant, à surveiller son instruction,
le milieu dans lequel il sera appelé à vivre, les conditions de logement,
les circonstances propres à favoriser son développement physique et moral
ou les inconvénients qui pourraient nuire à son épanouissement (EGGER,
n. 6 ad art. 156 CC; HINDERLING, p. 154 s.).
L'attribution des enfants à la mère est une solution dont le juge
doit s'écarter quand des raisons impérieuses le commandent: il ne faut
notamment pas que les enfants soient exposés, en vivant auprès de leur
mère, à un danger sérieux pour leur développement et leur éducation (ATF 85
II 231, 79 II 241). La cour cantonale a expressément adopté ce critère;
la seule question qui se pose est de savoir si elle l'a correctement
appliqué d'après les faits établis.
b) A soi seul, le fait que la mère est homosexuelle ne constitue
pas une raison impérieuse de ne pas lui attribuer l'autorité parentale:
on peut parfaitement concevoir qu'une lesbienne sache mener sa vie intime
avec discrétion, sans que ses enfants en soient perturbés. Mais tel n'est
pas le cas en l'espèce. S'il n'est pas établi que la recourante se soit
mal conduite en présence de ses filles, il n'en reste pas moins que dame
Z. est omniprésente, sans même que dame X. cherche à se soustraire à
cette emprise lors de l'exercice du droit de visite: le spectacle d'une
telle soumission est malsain pour des enfants au seuil de l'adolescence.
Mais il y a plus. De 1979 à 1981, les experts, dont la juridiction
cantonale résume les conclusions dans l'arrêt attaqué, ont toujours été
d'avis que les enfants devaient être confiées au père. Leur opinion,
d'abord exprimée avec beaucoup de nuances dans l'idée que dame X. serait
capable d'améliorer son comportement, n'a fait que se renforcer. Selon eux,
la recourante "ne parvient pas à situer les intérêts de ses enfants par
rapport aux siens", ni "à être consciente du fait que la rupture conjugale
ne signifie pas nécessairement une rupture familiale": cette constatation
du rapport du 4 juin 1980 est confirmée dans celui du 28 avril 1981. De
telles considérations donnent à craindre qu'il n'y ait danger sérieux pour
le développement et l'éducation d'enfants qui risquent d'être élevées de
manière trop possessive, sinon égoïste.
Le père, en revanche, fait preuve de plus de stabilité. Selon
le rapport du 28 avril 1981, il y a "une évolution constante dans
sa démarche personnelle qui améliore son approche des enfants et sa
relation éducative"; l'assistant social a "l'impression qu'il manifeste
une meilleure maîtrise de ses pulsions".
Erwägung 4
4.- D'après ce qui précède, il n'y a pas eu violation du droit fédéral
en l'espèce: la cour cantonale n'a pas outrepassé le pouvoir d'appréciation
que lui confère l'art. 156 al. 1 CC, en attribuant l'autorité parentale
au père.