BGE 108 IB 450
108 Ib 450
77. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
vom 22. Dezember 1982 i.S. X. AG gegen Eidgenössische Steuerverwaltung
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde) Regeste
Umsatzabgabepflicht bei Fusionen in der Form der Absorption (Art. 13,
14 und 16 StG).
1. Gegenstand und Schuldner der Umsatzabgabe (E. 2); Begriff des
Effektenhändlers gemäss Art. 13 Abs. 3 lit. c StG (E. 3a). Zeitpunkt
des rechtlichen Unterganges der absorbierten Gesellschaft bei der
Fusion (E. 4a); dieser Untergang erfolgt nicht schon im Zeitpunkt des
Vermögensüberganges auf die absorbierende Gesellschaft, sondern erst mit
der Eintragung der Fusionbeschlüsse im Handelsregister (E. 4b).
2. Erfolgt der Eigentumsübergang von steuerbaren Urkunden im Sinne des
Stempelsteuergesetzes aus dem Vermögen der absorbierten Gesellschaft in
dasjenige der absorbierenden Gesellschaft entgeltlich (E. 5)? Die Fusion
erfolgt in dem Masse entgeltlich, als die absorbierende Gesellschaft
mit der Vermögensübernahme bestehende Verpflichtungen gegenüber Dritten
mitübernimmt (E. 6).
Sachverhalt
A.- Die X. Holding AG mit Sitz in Zürich wurde durch den öffentlich
beurkundeten Errichtungsakt vom 17. Mai 1973 gegründet; die Gesellschaft
ist seit dem 24. Mai 1973 im Handelsregister eingetragen. Nach Art. 2
ihrer Statuten bezweckt die X. Holding AG die Beteiligung an Unternehmungen
aller Art im In- und Ausland, insbesondere an Industrieunternehmungen.
Am 4. September 1977 kaufte die X. Holding AG von Y., welcher für sich
selbst sowie für verschiedene von ihm abhängige Gesellschaften handelte,
mehr als die Hälfte des Grundkapitals der Z. AG, Zürich.
Am 22. September 1977 unterbreitete die X. Holding AG den übrigen
Aktionären der Z. AG eine bis zum 18. Oktober 1977 befristete öffentliche
Umtauschofferte: Für jede Namen- und für jede Inhaberaktie der Z. AG
bot die X. Holding AG zwei ihrer Namenaktien zum Tausche an, wobei die
Offerentin den Inhaberaktionären der Z. AG zusätzlich noch Fr. ... pro
Titel in Form einer Barentschädigung versprach. Ausserdem schloss die
X. Holding AG mit einem Bankenkonsortium eine Vereinbarung, wonach das
letztere im Rahmen einer weiteren Grundkapitalerhöhung auf ... Mio. Franken
die für das Umtauschangebot notwendigen X.-Aktien übernehmen sollte, um die
Titel alsdann den Z.-Aktionären abzugeben, die von der Offerte Gebrauch
machen würden; am 24. Oktober 1977 wurde diese Kapitalerhöhung von der
Generalversammlung der X. Holding AG formell beschlossen. Nach Abschluss
des Umtauschverfahrens besass die X. Holding AG 98% des Grundkapitals
der Z. AG.
Gemäss dem von den Generalversammlungen beider Gesellschaften
genehmigten Fusionsvertrag vom 14. April 1978 übernahm die X. Holding AG
im Sinne von Art. 748 OR rückwirkend auf den 1. Januar 1978 alle Aktiven
und Passiven der Z. AG. Unter den übernommenen Aktiven befanden sich auch
in Urkunden verkörperte Beteiligungsrechte und andere Wertpapiere, deren
Wert auf ... Franken mit Bezug auf die inländischen und auf ... Franken
mit Bezug auf die ausländischen Urkunden festgelegt wurde; diese Bewertung
der Papiere ist nicht strittig unter den Parteien.
Mit Verfügung vom 20. Februar 1980 verpflichtete die Hauptabteilung
Stempelabgaben und Verrechnungssteuer der Eidgenössischen Steuerverwaltung
die X. Holding AG für die Übertragung dieser Urkunden zur Bezahlung einer
Umsatzabgabe von ... Franken nebst 5% Verzugszins vom Datum des Entscheides
an, sofern die Abgabe nicht innert 15 Tagen bezahlt würde. Nach Ansicht
der Steuerverwaltung muss die Übernahme der genannten Wertpapiere als
entgeltliche Übertragung von Eigentum an steuerbaren Urkunden im Sinne von
Art. 13 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Erhebung einer Stempelsteuer vom
27. Juni 1973 (StG; SR 641.10) angesehen werden. In Anwendung von Art. 14
Abs. 1 lit. b StG hat die Steuerverwaltung allerdings 2% der übertragenen
Urkunden von der Umsatzabgabe ausgenommen, weil die X. Holding AG im
Zeitpunkt der Fusion lediglich 98% des Z.-Aktienkapitals besass.
In ihrem Einspracheentscheid vom 6. November 1980 bestätigte die
Eidgenössische Steuerverwaltung die Verfügung vom 20. Februar 1980.
Mit fristgemässer Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die
X. Holding AG dem Bundesgericht:
"Der angefochtene Einspracheentscheid der Eidgenössischen
Steuerverwaltung vom 6. November 1980 und damit die Umsatzabgabepflicht
der
X. Holding AG aus der Fusion der Z. AG, Zürich, mit der X. Holding
AG vom
19. Juni 1978 sei aufzuheben."
Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung von Bundesrecht. Auf
ihre einzelnen Vorbringen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen
eingegangen.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt die Abweisung der
Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die
Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 2
2.- Nach Art. 13 Abs. 1 StG ist die entgeltliche Übertragung von
Eigentum an den in Absatz 2 der genannten Bestimmung bezeichneten
Urkunden Gegenstand der Umsatzabgabe, sofern eine der Vertragsparteien
oder der Vermittler inländischer Effektenhändler ist. Es ist dabei Sache
des Effektenhändlers, die auf dem Entgelt der übertragenen Urkunden
berechnete Abgabe (1,5 Promille für inländische und 3 Promille für
ausländische Urkunden) zu leisten (Art. 16 Abs. 1 StG).
Erwägung 3
3.- a) Es steht zunächst fest, dass die Beschwerdeführerin
Effektenhändlerin im Sinne von Art. 13 Abs. 3 lit. c StG ist. Sie ist eine
Aktiengesellschaft, die sich die Beteiligung an anderen Unternehmungen
statutarisch zum Hauptzweck gemacht hat (Art. 2 der Statuten der
Beschwerdeführerin), und ihr Grundkapital ist weit höher als eine halbe
Million Franken; ausserdem bestehen die Aktiven der Beschwerdeführerin
nach Massgabe der letzten Bilanz vor der Fusion, also derjenigen auf den
31. Dezember 1977, zu mehr als der Hälfte aus Beteiligungen gemäss Art. 13
Abs. 2 StG. Die Beschwerdeführerin erfüllt somit alle Tatbestandselemente
des Art. 13 Abs. 3 lit. c StG, weshalb sie Effektenhändlerin im Sinne
dieser Bestimmung ist.
b) Dass alsdann die aus dem Vermögen der Z. AG in dasjenige der
Beschwerdeführerin übertragenen Wertpapiere steuerbare Urkunden im Sinne
von Art. 13 Abs. 2 StG sind, ist unbestritten und unbestreitbar.
Erwägung 4
4.- Die Beschwerdeführerin behauptet, es habe bei der Übertragung der
Urkunden an einer Gegenpartei gefehlt, was der Tatbestand von Art. 13
Abs. 1 StG voraussetze. Im Zeitpunkt des Vermögensüberganges habe die
Z. AG ihre rechtliche Existenz bereits verloren. Dieser Ansicht kann
nicht gefolgt werden.
a) Der Fusionsvertrag kann entweder die "Übernahme einer
Aktiengesellschaft durch eine andere" (Art. 748 OR: Absorption
oder Annexion) oder die "Vereinigung mehrerer Aktiengesellschaften"
(Art. 749 OR: Kombination) vorsehen und bezweckt die liquidationslose
Vereinigung der beteiligten Aktiengesellschaften zu einer einzigen
rechtlichen Einheit. Die Parteien dieser für die Fusion notwendigen
Vereinbarung sind die beteiligten Aktiengesellschaften, auch wenn der
Vertrag durch deren Verwaltungen ausgehandelt wird (vgl. WOLFHART BÜRGI,
Zürcher Kommentar, N. 41 ff. zu Art. 748 OR; FRITZ VON STEIGER, Das
Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4. Aufl., S. 352 und 353;
ROBERT PATRY, Précis de droit suisse des sociétés, Band II, S. 287,
289 und 290; ANDRÉ CUENDET, La fusion par absorption, en particulier
le contrat de fusion dans le droit suisse de la société anonyme, Diss.
Lausanne 1973, S. 38 ff.; JÜRG SUTER, Die Fusion von Aktiengesellschaften
im Privatrecht und im Steuerrecht, Diss. Zürich 1965, S. 108 ff.; vgl. auch
das Gutachten einer Expertenkommission der Schutzorganisation der privaten
Aktiengesellschaften über steuerrechtliche Fragen beim Zusammenschluss
von Unternehmungen, Zürich 1970, S. 32 und 33).
Der von den beteiligten Verwaltungen abgeschlossene Fusionsvertrag muss
alsdann notwendigerweise von den Generalversammlungen der fusionierenden
Gesellschaften genehmigt werden (BÜRGI, aaO, N. 49 zu Art. 748 OR). Bei
einer Fusion in der Form einer Absorption verliert die absorbierte
Gesellschaft ihre Rechtspersönlichkeit im Zeitpunkt der Eintragung
der Fusionsbeschlüsse in das Handelsregister, obwohl ihre formelle
Registerlöschung aus Gründen des Gläubigerschutzes erst später erfolgt
(Art. 748 Ziff. 7 OR; BÜRGI, aaO, N. 110 zu Art. 748 OR).
b) Der Fusionsvertrag wurde im vorliegenden Fall am 14. April 1978
durch die Verwaltungsräte der X. Holding AG und der Z. AG abgeschlossen
und am 14. Juni 1978 von deren Generalversammlungen genehmigt; am 19. Juni
1978 wurde die Fusion in das Handelsregister eingetragen, weshalb die
rechtliche Existenz der Z. AG an diesem Tage endete. Zu prüfen bleibt, ob
der Übergang des Vermögens der Z. AG in dasjenige der Beschwerdeführerin
vor diesem Zeitpunkt stattfand.
Nach schweizerischem Recht ist für die Fusion in der Form der Annexion
wesentlich, dass das Vermögen der absorbierten Gesellschaft als Gesamtheit
an die übernehmende Gesellschaft übergeht (F. VON STEIGER, aaO, S. 352). Es
liegt der Fall einer Universalsukzession vor, analog zur Nachfolge der
Erben in das Vermögen des Erblassers. Alle Rechte und alle Pflichten
der absorbierten Gesellschaft gehen auf die absorbierende Gesellschaft
über, ohne dass dafür besondere Übertragungshandlungen notwendig wären
(ROBERT PATRY, aaO, Band II, S. 283; WOLFHART BÜRGI, aaO, Einleitung zu
den Art. 748-750 OR, N. 18; ANDRÉ CUENDET, aaO, Diss. Lausanne, S. 38 ff.).
Der Vermögensübergang fand somit im Zeitpunkt der Genehmigung des
Fusionsvertrages durch die Generalversammlungen der beiden Unternehmungen,
also am 14. Juni 1978, statt; an jenem Tage existierte die Z. AG aber
noch, endete ihre rechtliche Existenz doch erst am 19. Juni 1978 mit der
Eintragung der Fusionsbeschlüsse in das Handelsregister. Es kann deshalb
nicht gesagt werden, es habe bei der Übertragung der strittigen Urkunden
an einer Gegenpartei gefehlt.
Erwägung 5
5.- Zu prüfen ist sodann, ob der Eigentumsübergang an den strittigen
Urkunden entgeltlich im Sinne von Art. 13 Abs. 1 StG erfolgte.
Nur gerade SUTER (aaO, S. 67) scheint die Ansicht zu vertreten,
die Fusion sei "kein Geschäft mit Leistung und Gegenleistung",
doch kann dieser Ansicht mit der herrschenden Lehre nicht gefolgt
werden. Zugunsten der These von der Unentgeltlichkeit der Fusion lässt
sich auch dem bereits zitierten Gutachten über steuerliche Fragen beim
Zusammenschluss von Unternehmungen nichts Schlüssiges entnehmen. Die
Expertenkommission erklärt zwar ohne eine Begründung auf Seite 88 "die
Fusion ist jedoch - von der übernommenen Gesellschaft aus gesehen - der
Natur der Sache nach ein unentgeltliches Rechtsgeschäft", um alsdann aber
auf Seite 190 gerade vom Gegenteil auszugehen: "Wäre dies der Fall (dass
sich im Vermögen der absorbierten Gesellschaft Wertpapiere befinden),
so würde der Übergang des Eigentums an diesen Papieren zufolge Fusion
die Wertpapierumsatzabgabe auslösen." Einige Autoren scheinen eine
ähnliche Ansicht zu vertreten (ERNST WYSS, Die Stempelabgaben der
Aktiengesellschaft, Zürich 1938, S. 62 und 63; JACQUES-ANDRÉ REYMOND,
Le traitement fiscal des fusions de sociétés anonymes, Diss. Genève
1975, S. 170), wogegen andere Autoren nicht näher auf das Problem
der Umsatzabgabe bei der Fusion eingegangen sind (vgl. z.B. ERNST
KÄNZIG, Unternehmungskonzentration, eine steuerrechtliche Studie, 1971,
S. 56 ff.; M. PICHON, La fusion d'entreprises, in Die schweizerische
Aktiengesellschaft, 1970, S. 253). Jedenfalls kann nicht generell davon
gesprochen werden, dass die absorbierende Gesellschaft für das übernommene
Vermögen keine Gegenleistung erbringe; es ist im Einzelfall zu prüfen,
ob eine geldwerte Gegenleistung vorliegt. Ist die Frage zu bejahen,
so liegt ein entgeltlicher Urkundenumsatz vor und die Stempelabgabe ist
grundsätzlich geschuldet. In welchem Masse die absorbierende Gesellschaft
dabei im Zeitpunkt der Fusion bereits am Grundkapital der zu annektierenden
Gesellschaft beteiligt ist, ist für die Beantwortung dieser Frage völlig
irrelevant. Nach der Rechtsprechung im Bereiche des Umsatzabgaberechtes
ist Anlass und Grund der Besteuerung nicht der wirtschaftliche Tatbestand,
sondern der vom Gesetz bezeichnete Verkehrsakt. Die Stempelabgaben sind
Verkehrssteuern, bei denen Abgabepflicht und Abgabefall an bestimmte,
im Gesetze bezeichnete Vorgänge des Rechtsverkehrs anknüpfen. Massgebend
für die Anwendung des Gesetzes ist nicht das Motiv, das den Gesetzgeber
zu seinem Erlasse bewogen hat, sondern der darin umschriebene Tatbestand,
an den er die Abgabepflicht geknüpft hat (BGE 61 I 289, ASA 24 S. 59 E. 3).
Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin für die Übertragung der
aus dem Vermögen der Z. AG stammenden Urkunden im Zeitpunkt der Fusion
eine geldwerte Leistung erbrachte.
Erwägung 6
6.- a) Ohne es ausdrücklich zu sagen, gehen verschiedene Autoren
davon aus, dass die absorbierende Gesellschaft als Gegenleistung für das
durch Universalsukzession auf sie übergehende Vermögen der annektierten
Gesellschaft deren Aktionären die vereinbarte Anzahl eigener Aktien hingibt
(vgl. insbesondere 28; Gutachten, aaO, S. 181 und JACQUES-ANDRÉ REYMOND,
aaO, S. 3).
In Anwendung dieses Grundsatzes auf den Bereich des
Stempelsteuerrechtes gelangt die Eidgenössische Steuerverwaltung zur
Ansicht, das Entgelt für die Übertragung der Urkunden müsse, mit Bezug auf
die 98% des Aktienkapitals, welches die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt
der Fusion besass, bereits darin erblickt werden, dass sie wegen des
Vermögensüberganges auf ihre "Aktionärsrechte" verzichten musste, weil die
Titel zu annulieren waren. Dieser Ansicht kann jedoch nicht gefolgt werden,
verkennt sie doch zwei aus der Natur des Fusionsvorganges fliessende
Grundsätze: die mitgliedschaftliche und die vermögensrechtliche Kontinuität
der Mitgliedschaft (vgl. dazu WOLFHART BÜRGI, aaO, Vorbemerkungen zu den
Art. 748-750 OR N. 15 ff.; MARTIN STEHLI, Aktionärschutz bei Fusionen,
Diss. Zürich, S. 23).
aa) Die Kontinuität der Mitgliedschaft bedeutet, dass die Rechte der
Aktionäre der absorbierten Gesellschaft durch den Fusionsvorgang nicht
abbrechen, sondern dass die Übernahme der neuen Aktien gegen Hingabe
der Aktien der absorbierten Gesellschaft lediglich eine Neuverurkundung
bestehender Rechte darstellt. Dabei versteht es sich von selbst, dass keine
neuen Aktien ausgegeben werden müssen, wenn die aufnehmende Gesellschaft
im Zeitpunkt der Fusion selbst Eigentümerin der Aktien der absorbierten
Gesellschaft ist, doch ändert sich auch bei dieser Sachlage nichts am
Grundsatz der Kontinuität der Mitgliedschaft. Aus diesem Grundsatz ergibt
sich, dass der stattfindende Aktienumtausch nicht eine Gegenleistung an
die absorbierte Gesellschaft sein kann.
An einem solchen Aktienaustausch sind nämlich auf der Seite der
absorbierten Gesellschaft lediglich die Aktionäre beteiligt und nur ihre
Rechte werden durch ihn betroffen. Dagegen ist die Gesellschaft selbst
Eigentümerin der sich in ihrem Vermögen befindlichen Wertpapiere, weshalb
es unter rechtlichen Gesichtspunkten logisch ausgeschlossen ist, die den
Aktionären hingegebenen Aktien als Gegenleistung für einen Vermögenswert
zu bezeichnen, der ihnen nicht gehört und von einer, von den Aktionären
verschiedenen Person, der absorbierenden Gesellschaft, erworben wird.
bb) Die Kontinuität der Vermögensrechte als zweites grundlegendes
Prinzip der Fusion bedeutet, dass das Vermögen der absorbierten
Gesellschaft als Ganzes infolge Universalsukzession auf die annektierende
Gesellschaft übergeht. Die absorbierende Gesellschaft übernimmt mit anderen
Worten nicht nur die Aktiven, sondern auch die Passiven der untergehenden
juristischen Person. Demzufolge ist die Fusion ein Geschäft mit Leistung
und Gegenleistung (vgl. in diesem Sinne auch WOLFHART BÜRGI, aaO, N. 16
der Vorbemerkungen zu den Art. 748-750; F. AMREIN, Die Übernahme einer
Aktiengesellschaft gemäss Art. 748 OR und der Beteiligungserwerb mit
Aktienumtausch, publiziert in Die schweizerische Aktiengesellschaft,
1962/63, S. 348) und es kann der entgegengesetzten Ansicht von SUTER
(aaO, S. 67) wie bereits erwähnt nicht gefolgt werden. Die Übernahme von
Verpflichtungen gegenüber Dritten, die in den Passiven der übernommenen
Gesellschaft enthalten waren, stellt offensichtlich eine geldwerte
Leistung der annektierenden Gesellschaft für die Übernahme des ganzen
Vermögenskomplexes dar. Entgeltlich ist die Vermögensübernahme demnach
in dem Masse, als mit ihr bestehende Verpflichtungen gegenüber Dritten
mitübernommen werden, was entsprechende Umsatzabgaben gemäss Art. 13
Abs. 1 StG auslöst.
cc) Nach Art. 16 Abs. 1 StG wird die Abgabe allerdings "auf dem
Entgelt", also auf dem Wert der Gegenleistung für die übertragenen Urkunden
berechnet. Da die Gegenleistung der Beschwerdeführerin anlässlich der
Fusion ausschliesslich in der Übernahme der Passiven der Z. AG bestand,
durfte nur derjenige Anteil an übernommenen Verpflichtungen gegenüber
Dritten als Entgelt für die übertragenen steuerbaren Urkunden angesehen
werden, welcher dem Verhältnis ihres Wertes zu den gesamten übernommenen
Aktiven entsprach. Dadurch, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung die
Umsatzabgabe auf dem Verkehrswert der übertragenen Urkunden und nicht auf
ihrem proportionalen Gegenwert errechnete, verletzte sie Art. 16 StG. Das
führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
b) Die Beschwerdeführerin behauptet schliesslich, es sei
unverständlich, dass die Umsatzabgabe bei der Absorption einer
Tochtergesellschaft durch die Muttergesellschaft geschuldet werde, während
dies aufgrund von Art. 14 Abs. 1 lit. b StG nicht der Fall sei, wenn es
um eine Fusion zweier Gesellschaften gehe, "die vorher beteiligungsmässig
nicht im geringsten miteinander in Beziehung gestanden haben".
Art. 14 Abs. 1 lit. b StG ist eine Ausnahmebestimmung und darf nicht
analog, sondern nur in den von der Norm ausdrücklich vorgesehenen Fällen
angewandt werden: Von der Umsatzabgabe ausgenommen sind insbesondere
"die Sacheinlage von (steuerbaren) Urkunden zur Liberierung inländischer
Aktien"; dies, um zu vermeiden, dass für die gleiche Operation nicht
sowohl die Emissions- als auch die Umsatzabgabe bezahlt werden muss.
Im vorliegenden Fall war der von Art. 14 Abs. 1 lit. b StG vorgesehene
Tatbestand nicht erfüllt, diente doch das auf die Beschwerdeführerin
übertragene Vermögen der Z. AG offensichtlich nicht zur Liberierung der
im Herbst 1977 ausgegebenen neuen Aktien der X. Holding AG. Dies gilt im
übrigen auch für die X.-Aktien, welche für die, anlässlich der Fusion noch
fehlenden 2% des Grundkapitals der Z. AG den betreffenden Aktionären noch
hingegeben werden mussten. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz dürfte an
sich die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Fusion
lediglich 98% des Grundkapitals der Z. AG besass, zu keiner Reduktion
der Umsatzabgaben führen.
Es darf jedoch nicht übersehen werden, dass die Beschwerdeführerin im
Herbst 1977 eine Kapitalerhöhung um 10,6 Mio. Franken vornahmen, um mit
den neu geschaffenen Titeln im Umtauschverfahren die Aktien der Z. AG zu
erwerben. Für diese Kapitalerhöhung bezahlte die Beschwerdeführerin die
Emissionsabgabe. Dagegen war der anschliessende Tausch dieser Papiere
gegen die 52'477 Z.-Aktien in Anwendung von Art. 14 Abs. 1 lit. b StG
von weiteren Stempelabgaben befreit. Die Vorinstanz konnte diese Lösung
deshalb ohne Verletzung von Bundesrecht auch im Hinblick auf die letzten
523 Z.-Aktien anwenden, die anlässlich der Fusion noch in X.-Aktien
umgetauscht werden mussten.