BGE 108 IB 270
108 Ib 270
51. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung
vom 25. Juni 1982 i.S. X-Bank gegen Eidgenössische Bankenkommission
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde) Regeste
Einhaltung der Höchstausleihsätze bei Dokumenten-Akkreditiven "back
to back" (Art. 4bis, 23 bis BankG; Art. 21 BankV.).
1. Verfahrensrechtliche Grundsätze bei Verwaltungsgerichtsbeschwerden
im Bereiche der Bankenaufsicht (E. 2).
2. Risikoverteilungsgrundsätze des schweizerischen Bankenrechtes
(E. 3).
3. Unwiderrufliche Dokumenten-Akkreditive "back to back"
erlauben es der Bankenkommission faktisch nicht, eine nachträgliche
Herabsetzung des betreffenden Geschäftsvolumens zu verlangen,
wenn die Akkreditiv-Verpflichtungen die in Art. 21 BankV genannten
Höchstausleihsätze übersteigen; die Bankenkommission ist daher berechtigt,
präventiv Vorschriften für die Überschreitung der Höchstausleihsätze
aufgrund solcher Akkreditiv-Geschäfte zu erlassen (E. 4), auch wenn die
in Art. 21 BankV festgesetzten Verhältniszahlen keine absoluten Grenzen
zulässiger Geschäftstätigkeit darstellen (E. 5a).
4. Im übrigen gibt auch Art. 23bis Abs. 1 BankG der Bankenkommission
die Befugnis, präventiv Anordnungen gegenüber Bankinstituten zu erlassen
(E. 5c).
Sachverhalt
A.- Die X-Bank ist eine seit November 1958 im Zürcher Handelsregister
eingetragene Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich; ihr Grundkapital
beträgt sechs Millionen Franken. Als Bankunternehmen untersteht sie der
Aufsicht der Eidgenössischen Bankenkommission. Die Y-Treuhand AG, Zürich,
fungiert als bankengesetzliche Revisionsstelle.
Die X-Bank hat sich seit mehreren Jahren auf die Abwicklung
von Dokumenten-Akkreditiv-Geschäften in der Form von sog. "back to
back-Akkreditiven" spezialisiert, besonders zur Abwicklung internationaler
Handelsgeschäfte mit Erdölprodukten. Gemäss ihrem Schreiben vom 14. Juni
1979 wickelt die X-Bank diese Finanzoperationen wie folgt ab: Aufgrund
eines unwiderruflichen und nicht übertragbaren Dokumenten-Akkreditivs,
das sie von der Bank des Endkäufers erhält, eröffnet die X-Bank ihrem
Kunden ein gleichermassen ausgestaltetes und zu den gleichen Bedingungen
wie das erste zahlbares Dokumenten-Akkreditiv zur Befriedigung des
Lieferanten. Sobald die X-Bank die Akkreditiv-Verpflichtung gegenüber
dem Lieferanten nach Übergabe der vereinbarten Dokumente erfüllt hat,
kann sie diese Dokumente mit den Rechnungen des Kunden "sofort auf die
unwiderrufliche Verpflichtung des Endkäufers applizieren", wodurch sie
von der Bank des Käufers entsprechende Rückzahlungen erhält.
Praktisch bedeutet dieses Vorgehen, dass die Bank ihrem Kunden
kurzfristig Kredite gewährt, die einerseits leicht die in Art. 21 Abs. 1
der Verordnung zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen vom 17. Mai
1972 (BankV; SR 952.02) festgelegten Deckungslimiten übersteigen können,
deren Rückzahlung aber andererseits gut abgesichert zu sein scheint.
Von Mitte Juli 1976 an hat die X-Bank der Eidgenössischen
Bankenkommission mehrere Risikoverteilungsmeldungen wegen
Überschreitungen der gesetzlichen Höchstausleihsätze, die auf die
Abwicklung von Akkreditiv-Geschäften "back to back" zurückzuführen waren,
zugesandt. Nach Rücksprache mit der bankengesetzlichen Revisionsstelle
empfahl das Sekretariat der Eidgenössischen Bankenkommission der X-Bank
mit Schreiben vom 30. Oktober 1976, inskünftig keine neuen Kredite zu
gewähren, die die gesetzlichen Limiten überschreiten, ohne vorgängig mit
ihr in Kontakt zu treten. Die Bank hielt dieser Empfehlung entgegen,
unter ihren Kunden befänden sich Unternehmungen, die den Engroshandel
mit Erdölprodukten betrieben; aufgrund der bedeutenden Preissteigerungen
für diese Produkte auf dem Weltmarkt sei es ihr nicht möglich, die in
Art. 21 Abs. 1 BankV gesetzten Limiten stets einzuhalten. Sie ersuchte
deshalb die Bankenkommission, ihrer besonderen Lage durch die Gewährung
einer Ausnahmeregelung, die Abweichungen von den Höchstausleihsätzen
zulasse, Rechnung zu tragen.
In Berücksichtigung der von der X-Bank vorgebrachten Gründe
und gestützt auf die Tatsache, dass die Geschäftssparten, auf
welche sich die Gesuchstellerin spezialisiert hatte, das Risiko von
Plafonds-Überschreitungen in sich tragen, hatte die Aufsichtsbehörde dem
Ersuchen teilweise stattgegeben. In ihrer Verfügung vom 18. April 1977
erkannte die Bankenkommission deshalb:
"1. Der X-Bank, Zürich, wird bis auf weiteres gestattet, folgende
Ausleihungen an einzelne Kunden zu tätigen, sofern sie die nachstehend
genannten Prozentsätze der nach Art. 11 BankV berechneten eigenen
Mittel nicht übersteigen:
1.1 back-to-back-Akkreditive für
a) Verpflichtungen erstklassiger Banken mit Ausnahme der in Ziff.
1.3 genannten Banken im Umfang von 100% der eigenen Mittel
b) gedeckte Verpflichtungen von anderen Kunden
im Umfang von 80% der eigenen Mittel
1.2 Andere Engagements kommerzieller Natur
im Umfange von 80% der eigenen Mittel, sofern der Deckungswert der
dafür verpfändeten Sicherheiten 150% des Engagements ausmacht und diese
Sicherheiten leicht realisierbar sind.
1.3 Verpflichtungen des Schweizerischen Bankvereins, der
Schweizerischen Bankgesellschaft und der Schweizerischen Kreditanstalt
im
Umfang von je 160% der eigenen Mittel.
2. Die X-Bank darf Ausleihungen, welche die in Art. 21 Abs. 1
BankV festgesetzten Höchstgrenzen aufgrund der in Ziff. 1 erteilten
Ermächtigungen übersteigen, nur unter der Bedingung tätigen, dass
der die
Höchstgrenzen gemäss Art. 21 Abs. 1 BankV übersteigende Betrag
zu 100% durch zusätzliche eigene Mittel, welche die gemäss Art. 13
BankV erforderlichen minimalen eigenen Mittel übersteigen, abgedeckt
ist.
Vom zusätzlichen Betrag an eigenen Mitteln gemäss Ziff. 2 Abs.
1 können bis auf weiteres 50% der stillen Reserven in Abzug gebracht
werden, sofern diese durch Zurückbehaltung von realisierten Gewinnen
gebildet wurden, nicht durch Risiken gebunden sind und nicht bereits als
eigene Mittel im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. f geltend gemacht werden.
Die bankengesetzliche Revisionsstelle hat diese stillen Reserven bei
der ordentlichen Revision zu ermitteln und im Revisionsbericht
ausdrücklich zu bestätigen, dass diese im Sinne dieser Verfügung
verwendet werden können.
3. Der X-Bank wird eine Frist bis zum 30. September 1977 eingeräumt,
während welcher die Überschreitungen auf die in Ziff. 1 dieser
Verfügung festgesetzten Plafonds herabzusetzen und im Sinne der Ziff.
2 abzudecken sind.
4. Die X-Bank wird angewiesen, diejenigen organisatorischen Massnahmen
zu treffen, die es erlauben, die ständige Einhaltung dieser Verfügung
zu überprüfen.
Die bankengesetzliche Revisionsstelle der X-Bank wird angewiesen, im
Laufe ihrer ordentlichen Revision die Einhaltung dieser Verfügung zu
überprüfen und das Prüfungsergebnis im Revisionsbericht festzuhalten.
5. Die X-Bank hat jeweils per 30. Juni und per 31. Dezember eine
Aufstellung über sämtliche Positionen, welche die in Art. 21 Abs.
1 BankV festgesetzten Höchstgrenzen übersteigen, auszufertigen und
diese bis zum letzten Tag des folgenden Monats der Eidgenössischen
Bankenkommission sowie der bankengesetzlichen Revisionsstelle
zusammen mit
dem Ausweis über die eigenen Mittel zur Orientierung einzureichen.
6. (Die Verfahrenskosten werden der X-Bank auferlegt.)"
In der Folge entstanden zwischen der X-Bank und dem Sekretariat der
Eidgenössischen Bankenkommission Meinungsverschiedenheiten über die
Auslegung des wiedergegebenen Dispositives, welche zu einem längeren
Briefwechsel zwischen den Parteien führten.
Schliesslich ersuchte die X-Bank die Bankenkommission, ihre Verfügung
vom 18. April 1977 wieder aufzuheben; sie ziehe eine Behandlung aufgrund
einer direkten Anwendung von Art. 4bis BankG in Verbindung mit Art. 21
BankV vor. Mit Verfügung vom 22. Juli 1980 hat die Bankenkommission dem
Ersuchen der X-Bank entsprochen und erkannt: "Die Verfügung vom 18. April
1977 wird aufgehoben". Da die Bankenkommission nach Art. 21 Abs. 6 BankV
einerseits verlangen kann, dass die in Abs. 1 der Bestimmung genannten
Verpflichtungen, welche die dort erwähnten Höchstgrenzen übersteigen,
gesenkt werden, und da andererseits kurzfristige und unwiderrufliche
Akkreditive nach Ansicht der Bankenkommission nur schwer herabgesetzt
werden können, machte die Kommission der Gesuchstellerin klar,
was die Aufhebung der Verfügung vom 18. April 1977 für sie bedeute:
"Um dieses Herabsetzungsrecht nicht illusorisch werden zu lassen,
darf die Gesuchstellerin inskünftig ohne vorgängige Orientierung der
Bankenkommission unwiderrufliche Akkreditive nur noch bis zu den in
Art. 21 Abs. 1 BankV angegebenen Plafonds eröffnen, es sei denn,
den Plafondsüberschreitungen stünden verrechenbare Guthaben oder
verpfändete Treuhandgelder gegenüber oder die Bank habe entsprechende
Unterbeteiligungen ohne Regress abgegeben."
Da die X-Bank sich mit dieser Gesetzesauslegung nicht abfinden wollte,
verfügte die Bankenkommission am 17. Oktober 1980: "Die X-Bank, Zürich,
darf inskünftig Akkreditive nur noch bis zu den in Art. 21 Abs. 1 BankV
angegebenen Prozentsätzen im Verhältnis zu den eigenen Mitteln eröffnen
oder bestätigen, es sei denn, den Plafondsüberschreitungen stünden
verrechenbare Guthaben oder verpfändete Treuhandgelder gegenüber oder die
Bank habe entsprechende Unterbeteiligungen abgegeben." Mit fristgerechter
Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die X-Bank dem Bundesgericht:
"1. Die Verfügung der Eidg. Bankenkommission vom 17. Oktober 1980 sei
vollumfänglich aufzuheben;
2. Es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen;
alles unter entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten
der Beschwerdegegnerin."
Mit Präsidialverfügung vom 8. Januar 1981 gewährte das Bundesgericht
der Beschwerde die anbegehrte aufschiebende Wirkung.
Die Eidgenössische Bankenkommission beantragt die Abweisung der
Beschwerde.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden Erwägungen:
Erwägung 2
2.- a) Die Eidgenössische Bankenkommission ist zwar eine
verwaltungsunabhängige Behörde, jedoch keine Rekurskommission
im Sinne von Art. 105 Abs. 2 OG. Daher kann das Bundesgericht die
Sachverhaltsfeststellungen der Bankenkommission von Amtes wegen überprüfen
(Art. 105 Abs. 1 OG). Im vorliegenden Falle ist aber eine unrichtige
Sachverhaltsdarstellung weder behauptet noch ergibt sich eine solche aus
den Akten, weshalb das Bundesgericht von den Sachverhaltsfeststellungen
der Vorinstanz ausgehen kann. Strittig sind ausschliesslich Rechtsfragen.
b) Im Bereiche der Bankenaufsicht besteht keine Möglichkeit, vor
Bundesgericht die Unangemessenheit der angefochtenen Verfügung geltend
zu machen. Als Grundlage für eine solche Rügemöglichkeit käme nämlich
vorliegend einzig Art. 104 lit. c. Ziff. 3 OG in Frage; da das Bankenrecht
als das hier massgebliche Bundesrecht jedoch keine Unangemessenheitsrüge
vorsieht, entfällt auch diese Möglichkeit.
Gemäss Art. 104 lit. a OG kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde
jedoch die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder
Missbrauch des Ermessens gerügt werden.
Das Bundesgericht wendet alsdann das Bundesrecht im
verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren von Amtes wegen an. Es ist
dabei nach Art. 114 Abs. 1 OG nicht an die von den Parteien gegebene
Begründung der Begehren gebunden, weshalb es die Beschwerde auch aus
anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen kann
(BGE 107 Ib 90 E. 1).
c) ob die Voraussetzungen für ein Einschreiten der Eidgenössischen
Bankenkommission gegen ein ihrer Aufsicht unterstelltes Bankinstitut
gegeben sind, ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht an sich
frei überprüft. Dabei muss es sich aber Zurückhaltung auferlegen bei
der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen, zu deren Beantwortung
die Eidgenössische Bankenkommission zufolge ihrer Zusammensetzung aus
Sachverständigen besser imstande ist als das Bundesgericht (technisches
Ermessen der Eidgenössischen Bankenkommission). Insofern ist der
Eidgenössischen Bankenkommission ein gewisser Beurteilungsspielraum bei
der Prüfung des Einzelfalls zuzugestehen (BGE 103 Ib 354 E. 5b).
d) Welche konkreten Massnahmen bei Bejahung der Pflicht für ein
Einschreiten der Kommission im Einzelfall angezeigt sind, stellt
eine Ermessensfrage dar. Ausser im Falle des Bewilligungsentzuges
nach Art. 23quinquies BankG, wo dieser bei gegebenen Voraussetzungen
zwingend zu erfolgen hat, kommt der Bankenkommission als fachkundiger
Behörde bei der Massnahmeauswahl ein weiter Spielraum des Ermessens
zu (BGE 105 Ib 408 E. 1c; 103 Ib 354 E. 5c). Bei der Betätigung ihres
Ermessens ist die Bankenkommission aber an die allgemeinen Grundsätze
verwaltungsmässigen Handels gebunden: Es ist dies das Verbot der Willkür
und der rechtsungleichen Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben und der
Grundsatz der Verhältnismässigkeit; bei der Auswahl der Massnahme ist stets
vom Hauptzweck der Bankengesetzgebung, dem Gläubigerschutz, auszugehen.
Erwägung 3
3.- Das schweizerische Bankenrecht enthält Vorschriften über
die von den Banken bei ihrer Geschäftstätigkeit zu beachtenden
Risikoverteilungsgrundsätze. Bereits in seiner Botschaft an die
Bundesversammlung über die Revision des Bankengesetzes vom 13. Mai 1970
hat der Bundesrat erklärt, die blosse Pflicht, Grosskredite lediglich im
Revisionsbericht aufzuführen, genüge nicht: "Eine solche Vorschrift genügt
nicht, um die Bildung von Klumpenrisiken zu verhindern. Dabei gehört
die genannte Verteilung der Risiken zu den elementaren Grundsätzen der
Bankenpolitik. Sie ist unerlässlich, soll die Sicherheit der Gläubiger
gewährleistet sein. Schlechte Risikoverteilung ist denn auch eine
Hauptursache von Fehlentwicklungen im Bankensektor. Es ist daher im Gesetz
festzuhalten, dass die Ausleihungen einer Bank an einen einzelnen Kunden
(...) in einem angemessenen Verhältnis zu den eigenen Mitteln zu stehen
haben" (BBl. 1970 I.2, S. 1171).
Der Gesetzgeber hat daraufhin in Art. 4bis Abs. 1 des revidierten
Bankgesetzes festgehalten: "Die Ausleihungen einer Bank an einen einzelnen
Kunden (...) müssen in einem angemessenen Verhältnis zu ihren eigenen
Mitteln stehen." Absatz 2 dieser Bestimmung überträgt dem Bundesrat die
Aufgabe, in der Vollziehungsverordnung dieses Verhältnis unter besonderer
Berücksichtigung der Ausleihungen an öffentlichrechtliche Körperschaften
und der Art der Deckung festzusetzen; der Bundesrat ist diesem Auftrag,
mit welchem ihm sehr weitgehende Befugnisse eingeräumt wurden, in Art. 21
Abs. 1 BankV nachgekommen. In einem Entscheid vom 30. November 1973
hat das Bundesgericht daraufhin erkannt, dass die durch den Bundesrat
in Art. 21 Abs. 1 BankV festgelegten Risikoverteilungsgrundsätze in
Art. 4bis BankG eine genügende gesetzliche Grundlage hätten und auch im
übrigen verfassungsmässig seien: "Es kann (...) nicht die Rede davon
sein, dass die in der Verordnung getroffene Abstufung gesetzwidrig sei,
umso weniger, als sie keine absoluten Grenzen setzt und die Eidgenössische
Bankenkommission zwar einschreiten kann, wenn das Verhältnis nicht mehr
gewahrt ist, aber eine Überschreitung der Limite dulden darf, wenn
besondere Gründe, wie z.B. die Art und Weise der Sicherstellung der
Kredite, dies erlauben" (BGE 99 Ib 412 E. 2c).
Es besteht heute kein Grund, die Richtigkeit dieser Rechtsprechung
zu überprüfen, zumal die Beschwerdeführerin die Rechtswidrigkeit von
Art. 21 Abs. 1 BankV gar nicht geltend macht; sie behauptet nur, die
Bankenkommission könne ihre Verfügung gar nicht auf Art. 21 BankV stützen
- das Bankenrecht biete überhaupt keine Grundlage für die angefochtene
Verfügung.
Erwägung 4
4.- a) Zu prüfen ist, was die Gewährung von Dokumenten-Akkreditiven
"back to back", auf welche sich die Beschwerdeführerin spezialisiert hat,
praktisch bedeutet.
Die von der Internationalen Handelskammer herausgegebenen
"Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive" von
1974 (gültig seit dem 1. Oktober 1975) definieren ein Dokumenten-Akkreditiv
als Vereinbarung, "derzufolge eine auf Ersuchen und in Übereinstimmung
mit den Weisungen eines Kunden (Akkreditiv-Auftraggeber) handelnde Bank
(eröffnende Bank) gegen Übergabe vorgeschriebener Dokumente Zahlungen
an einen Dritten (Begünstigter) oder dessen Order (leistet) (...),
sofern die Akkreditiv-Bedingungen erfüllt sind". Im schweizerischen
Recht untersteht das Dokumenten-Akkreditiv im übrigen den Regeln über
die Anweisung (Art. 466 ff. OR).
Massgeblich für das Verhältnis zwischen der eröffnenden Bank und
dem Begünstigten ist die Frage, ob es sich im einzelnen Fall um ein
widerrufliches oder ein unwiderrufliches Akkreditiv handelt. Das
widerrufliche Geschäft kann durch die eröffnende Bank nach Art. 2
der bereits genannten "Einheitlichen Richtlinien und Gebräuche für
Dokumenten-Akkreditive" jederzeit ohne vorherige Nachricht an den
Begüngstigten geändert oder annuliert werden (vgl. dazu auch BGE 54
II 177). Demgegenüber begründet ein unwiderrufliches Akkreditiv eine
feststehende Verpflichtung der eröffnenden Bank (Art. 3 der Richtlinien;
vgl. dazu auch Herbert SCHÖNLE, Remarques sur les nouvelles Règles et
usances uniformes relatives aux crédits documentaires, Quatrième journée
juridique de la Faculté de Droit de Genève, 1965, S. 31). Hat die Bank
demnach ein unwiderrufliches Akkreditiv eröffnet, so wird ihr dadurch
die Möglichkeit der nachträglichen Herabsetzung des Betrages zu dessen
Zahlung sie sich verpflichtet hat, entzogen.
b) Würde die Beschwerdeführerin nun aufgrund einer Anordnung der
Bankenkommission - entsprechend dem Wortlaut von Art. 21 Abs. 6 BankV -
verpflichtet, "die Verpflichtungen ihrer Kunden gegenüber der Bank zu
senken", so käme die Beschwerdeführerin jedesmal mit den zwischen ihr,
dem akkreditierten Dritten und ihren Kunden bestehenden Vereinbarungen in
Konflikt; denn nach diesen Vereinbarungen soll ja die Verpflichtung ihrer
Kunden, die mit der Eröffnung des Akkreditiv-Kredites entstanden ist,
durch Bezahlung aus dem Akkreditiv der Käuferbank erfüllt werden. Eine
"Herabsetzung" dieser kurzfristigen Kredite ist deshalb kaum denkbar und
dementsprechend kann die Innehaltung der Höchstverpflichtungsgrundsätze
von Art. 21 Abs. 1 BankV nur gewährleistet werden, wenn zum vornherein das
Recht der Bank beschränkt wird, solche die Höchstgrenzen überschreitende
Verpflichtungen ihrer Kunden überhaupt zu begründen. Derartige präventive
Anweisungen der Bankenkommission sind jedenfalls insoweit gesetzeskonform,
als sie die Beschwerdeführerin nur anweisen, das zu tun und zu unterlassen,
was ohnehin schon nach Art. 21 Abs. 1 der BankV ihre Pflicht ist. Daraus
folgt, dass zu entscheiden ist, ob die Bankenkommission mit ihrer Verfügung
vom 17. Oktober 1980 der Beschwerdeführerin mehr geboten hat als das,
wozu die Beschwerdeführerin ohnehin schon gestützt auf Art. 21 Abs. 1
BankV verpflichtet ist.
Erwägung 5
5.- Die Beschwerdeführerin behauptet eine solche Verletzung von
Bundesrecht mit der Begründung, angesichts der minimalen Risiken, die
mit den von ihr abgeschlossenen Akkreditiv-Geschäften verbunden seien,
genüge eine blosse Meldepflicht von allfälligen Überschreitungen der
Limiten des Art. 21 BankV. Allein zu Unrecht
a) Freilich hat das Bundesgericht schon in BGE 99 Ib 410
E. 2. entschieden, die in Art. 21 Abs. 1 BankV festgesetzten
Verhältniszahlen seien nicht als absolute Grenzen zulässiger
Geschäftstätigkeit zu verstehen. Ob im Einzelfall die Senkung eines
Grossrisikos zu verlangen sei und gegebenenfalls in welchem Umfange,
lege die Verordnung in das Ermessen der Bankenkommission. Dieses
Ermessen ergibt sich klar aus dem Wortlaut von Art. 21 Abs. 6 BankV,
der der Bankenkommission nur die Möglichkeit gewährt, nicht aber die
Pflicht auferlegt, Engagements, die die Höchstausleihsätze übersteigen,
herabzusetzen. Im Rahmen des ihr diesbezüglich zustehenden Ermessens
kann die Bankenkommission, namentlich aufgrund der Sicherheiten, die
der fraglichen Verpflichtung gegenüberstehen, einer Bank erlauben, die
Höchstausleihsätze unter bestimmten Voraussetzungen zu überschreiten
(vgl. dazu auch Sten.Bull. NR 1970 S. 745: "Le texte de la loi prévoit
que la Commission des banques peut ordonner un assouplissement ou un
renforcement des prescriptions réglementaires en matière de proportion
entre le montant des fonds propres et l'ensemble des engagements de
la banque").
Aus diesen Gründen war die Bankenkommission grundsätzlich auch befugt,
in ihrer Verfügung vom 18. April 1977 zugunsten der Beschwerdeführerin
Abweichungen von den Höchstausleihsätzen nach Art. 21 Abs. 1 BankV
zuzulassen; ob sich die Kommission beim Erlass jener Verfügung an den ihr
zustehenden Ermessensspielraum gehalten hat, kann heute, wo ein anderer
Entscheid Verfahrensgegenstand ist, nicht mehr geprüft werden. Jedenfalls
musste sich die Beschwerdeführerin, als sie die Aufhebung jener sie
begünstigenden Verfügung verlangte, bewusst gewesen sein, dass sie damit
auf eine Sonderstellung verzichtete.
b) Die Bankenkommission konnte jedoch im Rahmen ihres Ermessens nach
der Aufhebung der Verfügung vom 18. April 1977 in ihrer heute angefochtenen
Verfügung eine strengere Haltung einnehmen, ohne gegen das BankG zu
verstossen: Massgebend ist, dass bei den erwähnten Akkreditiv-Krediten
zwar die Risiken der beteiligten Banken klein sind, aber doch nicht
völlig ausgeschlossen werden können. Insbesondere können plötzliche
Zahlungsbeschränkungen im Lande der Käuferbank die Einlösbarkeit der
Käufer-Akkreditive unerwartet erschweren oder verunmöglichen. Die Auslegung
von Art. 21 BankV muss im Blick auf dessen eigentliche Rechtsgrundlage,
den Art. 4bis Abs. 1 BankG, erfolgen. Danach hat die Kreditgewährung der
Banken an einen einzelnen Kunden immer in einem angemessenen Verhältnis
zu ihren eigenen Mitteln zu stehen, um Klumpenrisiken zu vermeiden;
dies muss auch für die hier zu beurteilenden Akkreditiv-Kredite gelten.
Ausserdem hat der Bundesrat in seiner Botschaft zur Revision
des Bankengesetzes betont, dass eine gute Risikoverteilung "zu
den elementaren Grundsätzen der Bankpolitik" gehöre (BBl. 1970 I.2,
S. 1171). Der Gesetzgeber hat somit deutlich zum Ausdruck gebracht, dass
die Banken sich an die Höchstausleihsätze zu halten haben, weshalb jede
von der Bankenkommission nicht ausdrücklich erlaubte Überschreitung als
Gesetzesverletzung bzw. als Missstand im Sinne von Art. 23ter BankG zu
qualifizieren ist.
Es kann daher keine Rede davon sein, dass sich die Bankenkommission,
die die Einhaltung des Bankenrechtes zu gewährleisten hat, grundsätzlich
mit der blossen Entgegennahme der Meldungen von Plafonds-Überschreitungen
zufrieden geben müsste. Dies hat denn auch der Bundesrat in seiner
Botschaft deutlich zum Ausdruck gebracht: "Die rasche Orientierung über
Missstände bei einzelnen Instituten hat nur dann ihren Sinn, wenn die
Bankenkommission die erforderlichen Massnahmen zur Behebung der Missstände
ergreifen und sie nötigenfalls gegen den Willen der Beteiligten durchsetzen
kann" (BBl. 1970 I.2, S. 1158). Mit der Revision des Bankengesetzes
von 1971 sollte namentlich die Wirksamkeit der Aufsichtstätigkeit der
Bankenkommission erhöht werden (vgl. dazu Sten.Bull. STR 1970, S. 298
NR 1970, S. 744).
c) Nach Art. 23ter Abs. 1 BankG erlässt die Bankenkommission die
zur Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes und zur Beseitigung der
Missstände notwendigen Verfügungen, wenn sie von Verletzungen des Gesetzes
oder von sonstigen Missständen Kenntnis erhält; diese Bestimmung berechtigt
also die Bankenkommission bei gegebenen Voraussetzungen zum nachträglichen
oder repressiven Einschreiten. Aber dieses Einschreiten ist nicht die
einzige der Bankenkommission zur Verfügung stehende Eingriffsmöglichkeit:
Nach Art. 23bis Abs. 1 BankG trifft die Bankenkommission die zum Vollzug
des Gesetzes notwendigen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der
gesetzlichen Vorschriften. Es ist deshalb zum vornherein haltlos, wenn
die Beschwerdeführerin geltend macht, die Bankenkommission könne nicht
präventiv einschreiten: Art. 23bis Abs. 1 BankG gibt ihr diese Befugnis.
d) Nachdem die Bankenkommission auf den ausdrücklichen Wunsch der
Beschwerdeführerin hin die Verfügung vom 18. April 1977 aufgehoben
hatte, erinnerte die Kommission die X-Bank in der heute angefochtenen
Verfügung letztlich nur an ihre Pflicht, die im Art. 21 Abs. 1 BankV
statuierten Höchstausleihsätze zu respektieren, wobei sie überdies der
Beschwerdeführerin noch erlaubte, die in der Verordnung festgelegten
Plafonds zu überschreiten, sofern diesen verrechenbare Guthaben
(oder) verpfändete Treuhandgelder gegenüberstünden oder wenn die Bank
entsprechende Unterbeteiligungen abgegeben habe. Darin kann weder
eine Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens noch eine andere
Verletzung des Bundesrechtes erblickt werden. Die Beschwerde ist daher
abzuweisen.