BGE 107 II 396
107 II 396
62. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. Juni 1981 i.S. H.
gegen H. (Berufung) Regeste
Sicherstellung einer der geschiedenen Ehefrau gestützt auf Art. 151
ZGB zugesprochenen Rente.
Die Rente gemäss Art. 151 ZGB stellt eine Entschädigung dar
für Ansprüche, die der berechtigte Ehegatte infolge der Scheidung
verliert. Es handelt sich somit um eine Art von Schadenersatz, weshalb
sich die entsprechende Anwendung von Art. 43 Abs. 2 OR gestützt auf Art. 7
ZGB rechtfertigt. Voraussetzung der Sicherstellungspflicht ist jedoch,
dass eine konkrete Gefährdung der Erfüllung der Rentenzahlungspflicht
nachgewiesen und der pflichtige Ehegatte zur Leistung einer Sicherheit
in der Lage ist.
Sachverhalt
A.- Mit Urteil vom 6. Mai 1980 schied das Bezirksgericht Arbon auf
Klage der Ehefrau die Ehe der Parteien aufgrund von Art. 142 ZGB. Es
verpflichtete den Beklagten, der Klägerin eine monatliche Rente von Fr.
1'200.-- gemäss Art. 151 ZGB zu bezahlen. Das von der Ehefrau gestellte
Begehren um Sicherstellung dieser Rente wies es ab.
Gegen dieses Urteil erhob der Beklagte Berufung an das Obergericht
des Kantons Thurgau und beantragte, der Anspruch der Klägerin auf eine
Rente sei abzuweisen. Die Klägerin erhob ihrerseits Anschlussberufung mit
dem Antrag, die ihr zugesprochene Rente sei auf monatlich Fr. 2'000.-- zu
erhöhen und der Beklagte sei zu verpflichten, dafür Sicherheit zu leisten.
Das Obergericht wies die Hauptberufung mit Urteil vom 2. Oktober 1980
als unbegründet ab. Die Anschlussberufung hiess es insofern teilweise
gut, als es den Beklagten verpflichtete, die Rente von Fr. 1'200.--
monatlich mit einem Kapitalwert per 2. Oktober 1980 von Fr. 150'000.--
sicherzustellen.
Der Beklagte hat gegen diesen Entscheid beim Bundesgericht Berufung
erhoben mit dem Begehren, von der Zusprechung einer Rente an die
Klägerin und von deren Sicherstellung sei abzusehen. Die Klägerin und
das Obergericht beantragen die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit darauf eingetreten
werden kann.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 4
4.- Hat die Vorinstanz einen Rentenanspruch der Klägerin zu Recht
bejaht, ist noch zu der vom Beklagten beanstandeten Sicherheitsleistung
für diesen Rentenanspruch Stellung zu nehmen.
Das Obergericht hat den Beklagten verpflichtet, die der Klägerin zu
entrichtende Rente mit einem Kapitalwert von Fr. 150'000.-- per 2. Oktober
1980 sicherzustellen, wobei es die Art der zu leistenden Sicherheit
nicht näher bestimmt hat. Es ist unter Bezugnahme auf die Ausführungen
im Kommentar
BÜHLER/SPÜHLER (N. 63-67 zu Art. 151 ZGB) davon ausgegangen, eine solche
Sicherstellung sei in Analogie zu Art. 43 Abs. 2 OR zu bewilligen,
soweit es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Pflichtigen erlaubten
und sofern die Rentenansprüche sonst gefährdet wären. Diese beiden
Voraussetzungen wurden im vorliegenden Fall bejaht. In der Berufung wird
die angeordnete Sicherstellungspflicht nicht nur dem Grundsatz nach,
sondern auch hinsichtlich ihrer Voraussetzungen in Frage gestellt; in
dieser Beziehung wird geltend gemacht, es fehle am Erfordernis doloser
Machenschaften seitens des Beklagten und dieser verfüge auch nicht über
die für die Leistung einer Sicherheit erforderlichen liquiden Aktiven.
a) Zunächst stellt sich die Frage, ob es überhaupt zulässig sei, von
dem zur Bezahlung einer Rente im Sinne von Art. 151 ZGB Verpflichteten
zu verlangen, dass er dafür eine Sicherheit leiste. Das Scheidungsrecht
selbst enthält hierüber keine Regelung. In der Doktrin wird die Möglichkeit
der Verpflichtung zu einer solchen Sicherheitsleistung im Rahmen eines
Scheidungsurteils einhellig bejaht. Es sei hier insbesondere auf folgende
Autoren verwiesen: BÜHLER/SPÜHLER, N. 63 ff. zu Art. 151 ZGB; EGGER,
N. 1 a.E. zu Art. 153 ZGB; GMÜR, N. 3 zu Art. 153 ZGB; HINDERLING, Das
schweiz. Ehescheidungsrecht, 3. Aufl., S. 130; DESCHENAUX/TERCIER,
Le mariage et le divorce, 2. Aufl., S. 119, Ziff. 4.3.3; T. ESENER,
L'obligation de réparer les préjudices résultant du divorce en droit
suisse, Genfer Diss. 1951, S. 111/112, mit weiteren Literaturhinweisen;
V. SCHWANDER, Die Entschädigung wegen Eheauflösung nach Art. 151 Abs. 1
ZGB, Freiburger Diss. 1937, S. 110/111. Das Bundesgericht hat sich bisher
noch nie zu dieser Frage ausgesprochen. Das Zürcher Obergericht hingegen
hat die Sicherstellungspflicht bezüglich einer Entschädigungsrente in
einem älteren Entscheid bejaht (ZR 35/1936 Nr. 102).
Im angeführten Schrifttum wird vielfach auf Art. 43 Abs. 2
OR hingewiesen und dessen analoge Anwendung im Scheidungsrecht
bejaht. Diese Bestimmung hat folgenden Wortlaut: "Wird Schadenersatz
in Gestalt einer Rente zugesprochen, so ist der Schuldner gleichzeitig
zur Sicherheitsleistung anzuhalten." Es fragt sich, ob diese Vorschrift
nicht aufgrund der Verweisung in Art. 7 ZGB auf Renten gemäss Art. 151
ZGB anwendbar sei. Nach Art. 7 ZGB finden die allgemeinen Bestimmungen
des Obligationenrechts über die Entstehung, Erfüllung und Aufhebung der
Verträge auch Anwendung auf andere zivilrechtliche Verhältnisse. Dabei
handelt es sich aber nur um eine entsprechende Anwendung, was im Entwurf
zum ZGB noch ausdrücklich vorgesehen und erst von der Redaktionskommission
fallen gelassen worden war (H.-P. FRIEDRICH, N. 50 zu Art. 7 ZGB;
GIESKER-ZELLER, ZSR 30/1911 S. 154). Dies bedeutet, dass die besondern
Verhältnisse des streitigen Rechtsgeschäfts bei der Anwendung der
obligationenrechtlichen Vorschriften zu berücksichtigen sind (BGE 49
II 157).
GMÜR, N. 3 zu Art. 153 ZGB, verneint die Anwendbarkeit von Art. 43
Abs. 2 OR mit der Begründung, dass nach dem Wortlaut von Art. 7 ZGB
die obligationenrechtlichen Regeln über die unerlaubten Handlungen auf
dem Gebiet des ZGB keine subsidiäre Geltung beanspruchen könnten. Bei
dieser sehr engen Auslegung wird aber übersehen, dass die Beschränkung
der Verweisung auf das Vertragsrecht eher zufälligen Charakter hat
(GIESKER-ZELLER, aaO) und dass sich zudem im Vertragsrecht des OR
selber keine abschliessende Regelung über die Bemessung und Art der
Schadenersatzleistung findet; aufgrund von Art. 99 Abs. 3 OR muss
angenommen werden, dass diesbezüglich für das gesamte Vertragsrecht
ebenfalls auf die Bestimmungen über die unerlaubten Handlungen
zurückgegriffen werden muss. Unter diesen Umständen ist aber Art. 7
ZGB richtigerweise so auszulegen, dass Art. 43 Abs. 2 OR auch im Rahmen
des ZGB entsprechende Anwendung finden soll, wo es um die Leistung von
Schadenersatz geht (in diesem Sinne auch FRIEDRICH, N. 38 a.E. zu Art. 7
ZGB, und DESCHENAUX, Der Einleitungstitel, in Schweiz. Privatrecht,
Bd. II S. 53/54; vgl. auch ESENER, aaO S. 112).
b) Anlässlich der im Jahre 1976 erfolgten Revision des
Kindesrechts wurde eine neue Bestimmung in das ZGB aufgenommen,
welche die Sicherstellung künftiger Unterhaltsbeiträge der Eltern für
die Kinder ausdrücklich ermöglicht. Es handelt sich um Art. 292 ZGB,
welcher vorsieht, dass der Richter die Eltern verpflichten kann, für die
künftigen Unterhaltsbeiträge angemessene Sicherheit zu leisten, wenn die
Eltern beharrlich die Erfüllung ihrer Unterhaltspflicht vernachlässigen
oder wenn anzunehmen ist, dass sie Anstalten zur Flucht treffen oder ihr
Vermögen verschleudern oder beiseite schaffen. Diese Bestimmung wurde ins
Gesetz aufgenommen, weil nach dem früheren Recht, das keine Regelung über
die Sicherstellungspflicht der Eltern enthielt, die Auffassung bestand,
das Gesetz lasse es nicht zu, Eltern gegen ihren Willen zur Sicherstellung
von Unterhaltsbeiträgen für Kinder zu verpflichten (HEGNAUER, Grundriss
des Kindesrechts, S. 125; ZVW 1971, S. 154 ff.). Daraus kann nun aber
nicht gefolgert werden, auch im Scheidungsrecht bestehe die gleiche
Rechtslage und das Gesetz lasse mangels einer ausdrücklichen Bestimmung
die Sicherstellung von Scheidungsrenten nach Art. 151 ZGB nicht zu.
Gegen einen solchen Schluss spricht nämlich die unterschiedliche
Rechtsnatur der beiden Arten von Unterhaltsbeiträgen. Eltern, die an den
Unterhalt eines nicht unter ihrer Obhut stehenden Kindes Beiträge leisten,
erfüllen damit die ihnen gesetzlich obliegende Unterhaltspflicht (Art. 276
Abs. 2 ZGB). Ein Ehegatte, der anlässlich der Scheidung verpflichtet
wird, dem andern eine Rente gemäss Art. 151 ZGB zu bezahlen, leistet
hingegen eine Entschädigung für Ansprüche, die der Berechtigte infolge
der Scheidung verliert. Es handelt sich somit dabei um eine Art von
Schadenersatz. Art. 43 OR, der die Bestimmung des Schadenersatzes regelt,
lässt sich daher auf Entschädigungsleistungen gemäss Art. 151 ZGB anwenden,
nicht aber auf die Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber Kindern. Aus
diesem Grunde konnte die im OR geregelte Sicherstellungspflicht für
Schadenersatz in Rentenform auf Unterhaltsbeiträge für Kinder gestützt auf
die Verweisung in Art. 7 ZGB nicht angewendet werden. Aus der Aufnahme
einer besonderen Regelung in das Gesetz kann daher nicht abgeleitet werden,
ohne ausdrückliche gesetzliche Bestimmung sei auch die Verpflichtung zur
Sicherstellung einer Rente gemäss Art. 151 ZGB unzulässig.
c) Nach Art. 43 Abs. 2 OR ist der Schuldner, der Schadenersatz in
Gestalt einer Rente zahlen muss, gleichzeitig zur Sicherheitsleistung
anzuhalten. Es wäre nun aber kaum zu rechtfertigen, diese Bestimmung
genau nach ihrem Wortlaut auf das Familienrecht zu übertragen und
Ehegatten, die anlässlich der Scheidung zu Rentenleistungen im Sinne von
Art. 151 ZGB verurteilt werden, voraussetzungslos zur Sicherstellung
dieser Rentenzahlungen zu verpflichten. Wie bereits dargelegt, kann
es sich nur um eine entsprechende Anwendung von Art. 43 Abs. 2 OR auf
diese Rechtsverhältnisse handeln. Es erscheint deshalb als angezeigt,
die aus Art. 43 Abs. 2 OR in Verbindung mit Art. 7 ZGB abgeleitete
Sicherstellungspflicht grundsätzlich an die von BÜHLER/SPÜHLER, N.
63 zu Art. 151 ZGB, erwähnten Voraussetzungen zu knüpfen, wie dies
auch die Vorinstanz getan hat. Es muss somit eine konkrete Gefährdung
der Erfüllung der Rentenzahlungspflicht nachgewiesen sein, damit der
Scheidungsrichter eine Sicherheitsleistung anordnen kann. Eine solche
ist u.a. dann gegeben, wenn der Richter die Überzeugung gewinnt, es
sei dem geschiedenen Ehemann zuzutrauen, dass er Vermögen auf die Seite
schaffe, um der Ehefrau die Rente nicht zahlen zu müssen. Es sind aber
auch noch andere Gefährdungstatbestände denkbar, ähnlich wie etwa die in
Art. 292 ZGB aufgeführten. Ebenso muss angenommen werden können, dass der
rentenpflichtige Ehegatte zur Leistung einer Sicherheit überhaupt in der
Lage ist, ansonst die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung kaum einen
Sinn hat. Damit entsprechen die Voraussetzungen der Sicherstellungspflicht
für Renten gemäss Art. 151 ZGB im wesentlichen denjenigen, welche Art. 292
ZGB für Unterhaltsbeiträge an Kinder aufgestellt hat.
d) Wird der vorliegende Fall aufgrund der bisher dargelegten
Erwägungen beurteilt, so ergibt sich zunächst, dass der Beklagte die
Möglichkeit der Sicherstellung der ihm auferlegten Rentenleistung zu
Unrecht dem Grundsatz nach bestreitet. Aber auch die Voraussetzungen der
Sicherstellungspflicht durfte die Vorinstanz hier bejahen, ohne damit
Bundesrecht zu verletzen. Im angefochtenen Urteil wird festgestellt,
aufgrund verschiedener vom Beklagten während des Prozesses getroffener
Massnahmen wie Erhöhung von Hypotheken, Verkäufen von Aktiven an Dritte
usw. müsse für die Zukunft mit ähnlichen Transaktionen gerechnet und
deshalb eine Gefährdung der Rentenansprüche der Klägerin angenommen
werden. In der Berufung wird dieser Argumentation entgegengehalten, dem
Beklagten könnten keine dolosen Machenschaften zum Nachteil der Klägerin
vorgeworfen werden. Damit setzt sich der Beklagte jedoch in Widerspruch
zur Feststellung der Vorinstanz, sein Verhalten im Laufe des Verfahrens
gebe Anlass zur Befürchtung, dass er in Zukunft sein Vermögen beiseite
schaffen könnte. Diese Schlussfolgerung beruht auf einer Beweiswürdigung
und kann deshalb vom Bundesgericht nicht überprüft werden. Ist aber davon
auszugehen, dass nicht ausgeschlossen werden kann, der Beklagte könnte
sein Vermögen allenfalls beiseite schaffen, durfte eine Gefährdung der
Rentenansprüche der Klägerin bejaht werden.
Etwas schwieriger ist die Frage zu beurteilen, ob angenommen
werden durfte, der Beklagte sei in der Lage, die ihm auferlegte
Sicherstellungspflicht zu erfüllen. Die Vorinstanz wies in diesem
Zusammenhang auf zwei amtlich beschlagnahmte Schuldbriefe hin. In der
Berufung wird dagegen eingewendet, der Beklagte werde diese Schuldbriefe
belehnen lassen müssen, um den güterrechtlichen Anspruch der Klägerin
erfüllen zu können; sämtliche Aktien seiner beiden Firmen habe er sodann
für Bankdarlehen hinterlegen müssen, und über andere liquide Aktiven
verfüge er nicht. Es würde jedoch zu weit führen, wenn in Verhältnissen
wie den vorliegenden verlangt werden wollte, die Verpflichtung zur
Sicherstellung setze eine genaue Abklärung aller Möglichkeiten der
Sicherheitsleistung voraus. Es muss genügen, dass der Beklagte immer
noch über ein erhebliches Vermögen verfügt und dass eine Sicherstellung
jedenfalls nicht zum vorneherein als unmöglich erscheint. Im übrigen
hat die Vorinstanz bewusst davon abgesehen, die Art der Sicherstellung
im Urteil vorzuschreiben. Sie hat dem Beklagten damit die Wahl der
Sicherstellungsart überlassen (vgl. dazu von TUHR/PETER, Allgemeiner
Teil des Schweiz. OR, Bd. I, S. 141) und ihm so einen gewissen Spielraum
eingeräumt. Inwieweit die Erfüllung der Sicherstellungspflicht erzwungen
werden kann, wird ohnehin erst ein allfälliges Vollstreckungsverfahren
ergeben.
Was schliesslich den betragsmässigen Umfang der angeordneten
Sicherstellungspflicht anbetrifft, werden in der Berufung keine
Einwendungen erhoben. Es erübrigt sich deshalb, zur Berechnungsweise der
Vorinstanz Stellung zu nehmen.
e) Mit dem Verzicht, die Art der Sicherstellung im Urteil selber zu
bestimmen, hat sich die Vorinstanz in Widerspruch zu der vor allem von
BÜHLER/SPÜHLER, N. 65 zu Art. 151 ZGB, vertretenen Lehrmeinung gesetzt,
wonach über diese Frage vom erkennenden Richter zu entscheiden sei. Auch
OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, Bd. I, 4. Aufl., S. 214, vertritt die
Auffassung, die Art der Sicherstellung sollte im Urteil bestimmt werden, um
Streitigkeiten zu vermeiden. Wie das Bundesgericht jedoch bereits vor mehr
als 70 Jahren entschieden hat, ist es in erster Linie Sache der Parteien,
dem Gericht zu beantragen, auf welche Weise Sicherheit geleistet werden
soll (BGE 35 II 414 E. 7). Im angefochtenen Urteil wird diesbezüglich
festgehalten, dass die Klägerin hiezu kein Begehren gestellt hat. Unter
diesen Umständen fällt der Vorinstanz keine Bundesrechtsverletzung
zur Last, wenn sie davon abgesehen hat, diese Frage in ihrem Urteil
zu regeln. Die Bestimmung der Sicherstellungsart wird somit im Rahmen
des Vollstreckungsverfahrens erfolgen müssen, wenn sich die Parteien
hierüber nicht vorgängig sollten verständigen können (zur Betreibung
auf Sicherheitsleistung vgl. insbesondere Art. 38 Abs. 1 und 69 Abs. 2
Ziff. 2 SchKG sowie BGE 62 III 121).