BGE 107 II 161
107 II 161
21. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Juni 1981 i.S.
Erbengemeinschaft S. gegen Kilintra AG (Berufung) Regeste
Grundstückkauf, Wegbedingung der Gewährleistung.
1. Anwendung einer Klausel, mit der die Gewährspflicht für Sachmängel
aufgehoben wird, auf aussergewöhnliche Mängel (E. 6).
2. Natur der Schadenersatzklage aus Sachmängeln (E. 7a).
3. Verhältnis von Art. 100 Abs. 1 OR zu Art. 199 OR (E. 7b/c).
4. Eine Haftungsbeschränkungsabrede ist auch bei der Haftung aus
Art. 41 ff. OR, bei der Werkhaftung sowie bei der Geschäftsführung ohne
Auftrag zu beachten (E. 8).
Sachverhalt
A.- Die Kilintra AG kaufte mit Vertrag vom 23. Januar 1976 von den
Erben S. zwei Parzellen mit insgesamt 10'607 m2 Bauland zum Pauschalpreis
von Fr. 3 Mio. Zugleich übernahm die Käuferin die Vorleistungen der
Verkäufer für die bereits bewilligte Arealüberbauung. Ziffer 5 der weiteren
Vertragsbestimmungen lautete wie folgt:
"Die Gewährspflicht der Verkäufer für Sachmängel an den Kaufsobjekten
wird aufgehoben. Die Parteien sind über die Bedeutung dieser Bestimmung
orientiert."
Die Eigentumsübertragung erfolgte am 16. September 1976. Bei den
Aushubarbeiten wurde am 18. März 1977 im Aushubmaterial Heizöl entdeckt. Es
ergab sich, dass während Jahren Tausende von Litern aus einer defekten
Verbindungsleitung zu früher betriebenen Gewächshäusern ausgeflossen
sein mussten. Auf Grund der Gewässerschutzbestimmungen ordneten die
kantonalen Instanzen vorerst die Abfuhr des Aushubmaterials in eine
staatliche Ölerde-Deponie und später die Erstellung eines speziellen
Entwässerungssystems an.
B.- Die Käuferin klagte im Juni 1978 gegen die Verkäufer auf Zahlung
von Schadenersatz im Betrage von Fr. 164'263.55 nebst Zins, unter Vorbehalt
des Nachklagerechts. Im Verlauf des Verfahrens erhöhte sie den Klagebetrag
bis auf Fr. 369'238.70.
Das Bezirksgericht Meilen wies die Klage ab, weil die Gewährleistung
vertraglich wegbedungen sei und für eine ausservertragliche Haftung
gemäss Art. 58 OR kein Raum bleibe. Zudem habe die Klägerin die Sache
durch Unterlassung rechtzeitiger Prüfung genehmigt.
Auf Appellation der Klägerin hob das Obergericht des Kantons Zürich
diesen Entscheid mit einem Vorurteil von 15. April 1980 auf. Es stellte
fest, dass die Beklagten für den Minderwert der Kaufsache und für den
der Klägerin durch die Rettungsmassnahmen gegen Gewässerverschmutzung
erwachsenen weiteren Schaden haften. Zur Durchführung des Beweisverfahrens
über das Quantitativ und zur neuen Entscheidung wurde die Sache an das
Bezirksgericht zurückgewiesen.
Eine von den Beklagten erhobene Nichtigkeitsbeschwerde war teilweise
erfolgreich, indem das Kassationsgericht am 28. November 1980 die
Feststellung des Obergerichts aufhob, gemäss der die Beklagten für
den Minderwert der Kaufsache hafteten. Im übrigen wurde die Beschwerde
abgewiesen, soweit auf sie einzutreten war.
C.- Gegen das Vorurteil des Obergerichts haben die Beklagten zudem
Berufung eingelegt mit dem Antrag, es aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung abzuweisen.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 6
6.- Im Eventualstandpunkt stützen sich die Beklagten auf die
Vertragsklausel, mit der die Gewährspflicht für Sachmängel der Kaufsobjekte
wegbedungen wurde.
a) Das Obergericht stellt unangefochten fest, dass es sich bei der
betreffenden Klausel nicht um eine blosse Vertragsfloskel handelte, die
vom Parteiwillen nicht gedeckt und deshalb unwirksam wäre. Da sie nicht
von einer Partei verlangt, sondern vom Urkundsbeamten vorgeschlagen worden
sei, habe ihr aber offenbar in jenem Zeitpunkt keine der Parteien grosse
praktische Bedeutung beigemessen. Wer die Klausel vorschlug, ist eine
tatsächliche Feststellung, die das Bundesgericht bindet. Offen bleiben
kann, ob Gleiches hinsichtlich der Schlussfolgerung gilt, die Parteien
hätten ihr damals keine grosse praktische Bedeutung zuerkannt. Dass der
Vertrag ausdrücklich festhält, die Parteien seien über die Bedeutung der
Klausel orientiert, zeigt immerhin, dass sie als solche ernst gemeint
war. Im übrigen ist es eine Erfahrungstatsache, dass bei Landkäufen
derartigen Ausschlussklauseln keine besondere Bedeutung beigemessen
wird. Das heisst aber nur, dass - zu Recht oder zu Unrecht - bei solchen
Geschäften keine grossen Risiken erwartet werden.
b) Die Vorinstanz geht auf den inneren Willen der Parteien ein und
hält fest, die Klägerin habe die Klausel als im Liegenschaftenhandel
übliche Regelung verstanden, während die Beklagten in ihr einen umfassenden
Ausschluss erblickt hätten. Zwar hätten diese einen inneren Willen beider
Parteien behauptet, jedoch nicht dargetan, woraus sich die Kenntnis der
Klägerin vom Willen der Beklagten ergebe, und dazu auch keine Beweise
angetragen, weshalb die Behauptung gemäss § 267 ZPO/ZH nicht berücksichtigt
werden könne. Damit steht fest, dass ein übereinstimmender wirklicher Wille
der Parteien in dem von den Beklagten behaupteten Sinn nicht nachgewiesen
ist. Diese tatsächliche Feststellung ist von den Beklagten erfolglos beim
Kassationsgericht angefochten worden, während mit der Berufung gegen sie
nicht aufzukommen ist.
Fehlt es an einem übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien,
so ist die vereinbarte Ausschlussklausel nach dem Vertrauensgrundsatz
auszulegen. Die Ermittlung der Bedeutung, die der Willensäusserung der
Beteiligten beim Abschluss der Vertragsklausel nach Treu und Glauben
zukommt, ist eine Rechtsfrage, die im Berufungsverfahren der freien
Prüfung durch das Bundesgericht unterliegt (BGE 99 II 285, 96 II 333).
c) Wegen der Besonderheiten des Grundstückkaufs nehmen Lehre und
Rechtsprechung bei der Auslegung von Ausschlussklauseln eine gewisse
Einschränkung hinsichtlich der Natur der Mängel vor. Ausgangspunkt
ist dabei BGE 60 II 444, gemäss dem nur gewöhnliche Mängel, mit deren
Vorhandensein bei Vertragsschluss wenigstens einigermassen zu rechnen ist,
unter die Ausschlussklausel fallen. Dieses Urteil bezog sich jedoch auf
eine traditionelle Wegbedingungsformel, die als Floskel ohne rechtliche
Bedeutung hatte betrachtet werden können. In späteren Urteilen wurde denn
auch abgelehnt, jenem Entscheid ein allgemein gültiges Prinzip zu entnehmen
(BGE 72 II 268, 83 II 408; nicht veröffentlichtes Urteil vom 11. Januar
1980 i.S. Stockwerkeigentümer-Gemeinschaft B., E. 3). Gemäss dieser
neueren Rechtsprechung ist von Fall zu Fall nach Treu und Glauben und
den konkreten Umständen auszulegen, wobei die zwischen billig denkenden
Menschen herrschenden Verkehrsanschauungen massgebend sind. Nicht
entscheidend ist, ob die Parteien selbst sich den konkreten Mangel als
möglicherweise gegeben vorstellten. Dagegen fällt ein Mangel nicht mehr
unter die Ausschlussklausel, wenn er gänzlich ausserhalb dessen lag, womit
ein Käufer vernünftigerweise rechnen musste (GIGER, N. 10 zu Art. 199 OR;
GUHL/MERZ/KUMMER, OR (7. Auflage), S. 344).
d) Bezüglich der subjektiven Situation der Parteien bei Vertragsschluss
führt das Obergericht aus, zwar sei die Unkenntnis der Beklagten
nur schwer zu verstehen, doch sei im Prozess anerkannt, dass sie vom
Mangel weder wussten noch Verdacht hegten. Erst recht habe die Klägerin
nicht mit einer Verschmutzung durch Heizöl gerechnet. Sie habe über
ein geologisches Gutachten sowie über Bauerfahrung auf Nachbarland
verfügt. Diese Ausführungen der Vorinstanz über Wissen und Wollen der
Vertragspartner sind tatsächlicher Natur und daher für das Bundesgericht
verbindlich (BGE 99 II 285, 98 II 78, 95 II 40). Von Belang sind sie
allerdings nur insoweit, als damit feststeht, dass die Beklagten den
Mangel nicht arglistig verschwiegen haben (Art. 199 OR) und dass beide
Parteien nicht mit einem derartigen Ölschaden rechneten. Nicht beantwortet
ist hingegen die entscheidende Frage, ob die Klägerin mit einem solchen
Mangel hätte rechnen sollen oder ob dieser völlig ausserhalb dessen lag,
womit vernünftigerweise zu rechnen war. Dies ist eine Rechtsfrage, die
vom Bundesgericht aufgrund der festgestellten äussern Umstände und der
Lebenserfahrung frei überprüft wird.
e) Zu bedenken ist dabei, dass beim Kauf von Bauland anders als beim
Erwerb eines Gebäudes Sachmängel eine geringe Rolle spielen und für Käufer
und Verkäufer im allgemeinen keine grossen Risiken bedeuten. Wenn sich wie
vorliegend keine rechtlichen Hindernisse der Überbauung entgegenstellen und
auch die Fläche nicht streitig ist (Art. 219 Abs. 1 OR), kommen praktisch
nur Mängel des Baugrundes in Betracht. Entsprechend konzentriert sich
die Sorgfalt des Käufers auf dessen Untersuchung.
Mit Verunreinigungen durch Heizöl wird vernünftigerweise nicht zu
rechnen sein, wenn das Kaufgrundstück bisher nicht überbaut war, sondern
stets nur landwirtschaftlich genutzt wurde. Im vorliegenden Fall steht
indes fest, dass das Land mit vier Gewächshäusern überbaut war, die
bis 1966 als solche betrieben und offenbar 1974 beseitigt wurden. Zum
Ölschaden konnte es nur kommen, weil die Gewächshäuser mit Ölheizung
versehen waren und die Verbindungsleitung zum Haupttank beim Wohnhaus
bis 1973 unter Druck blieb. Dem angefochtenen Urteil ist zwar nicht zu
entnehmen, ob die Klägerin von der früheren Benützung des Landes als
Gärtnerei mit Gewächshäusern Kenntnis hatte, wie das die Beklagten vor
Bundesgericht behaupten und von der Klägerin nicht bestritten wird. Aus den
Kaufverträgen ergibt sich jedoch, dass die beiden Kaufparzellen mit einem
Gewächshaus bestanden und bezüglich der Heizanlage servitutsberechtigt
waren. Das erlaubt dem Bundesgericht gestützt auf Art. 64 Abs. 2 OG die
Feststellung, dass den Parteien bei Vertragsschluss die frühere Verwendung
der Grundstücke samt dem Vorhandensein einer Heizanlage bekannt war.
Sodann steht ausser Frage, dass im damaligen Zeitpunkt die Risiken
undichter Öltanks oder Ölleitungen und die möglicherweise schweren
Folgen hinsichtlich des Gewässerschutzes allgemein bekannt waren, erst
recht für die branchenerfahrene Klägerin. Ebenfalls geläufig war, dass
derartige Schäden manchmal erst nach geraumer Zeit erkannt werden. Der
eingetretene Ölschaden lag daher, auch in seinem grossen Ausmass, nicht
völlig ausserhalb dessen, womit vernünftigerweise beim Erwerb solcher
Parzellen hätte gerechnet werden müssen.
Das führt zum Schluss, dass die Gewährspflicht der Beklagten für den
Mangel der Kaufsobjekte aufgrund der Vertragsklausel entfällt.
Erwägung 7
7.- Gegenstand der Klage ist gemäss Präzisierung des Kassationsgerichts
ausschliesslich die Forderung auf Ersatz der Sanierungskosten. Das
Obergericht geht zutreffend und unwidersprochen davon aus, dass eine
derartige Schadenersatzklage wegen Mängeln einer Kaufsache zulässig ist,
obschon sie nur in Art. 208 OR bei der Wandelung ausdrücklich erwähnt ist.
a) Das Bundesgericht betrachtet die Schadenersatzklage aus
Sachmängeln als Anwendungsfall von Art. 97 Abs. 1 OR und gesteht daher
dem Verkäufer wie in Art. 208 Abs. 3 OR den Exkulpationsbeweis zu (BGE 95
II 125 E. 6, 82 II 139, 63 II 404 E. 3). Demgegenüber befürworten die
herrschende Lehre und die Klägerin eine analoge Anwendung von Art. 208
Abs. 2 OR und damit eine dem übrigen Gewährleistungsrecht entsprechende
Kausalhaftung des Verkäufers, soweit es um unmittelbaren Schaden geht
(GIGER, N. 53 ff. zu Art. 208 OR; CAVIN, in Schweizerisches Privatrecht
VII/1, S. 112 f.; GUHL/MERZ/KUMMER, aaO, S. 350). Es besteht indes kein
Anlass, die Rechtsprechung grundsätzlich zu überdenken. Das Bundesgericht
unterwirft nämlich die Schadenersatzklage aus Sachmängeln gleichwohl
weitgehend den besonderen kaufrechtlichen Gewährleistungsregeln, namentlich
in bezug auf Prüfung der Sache, Mängelrüge und Verjährung (BGE 96 II 117,
90 II 88). Im gleichen Sinn rechtfertigt es sich, aus der Wegbedingung der
Sachgewährleistung auch auf die Wegbedingung von Schadenersatzansprüchen
aus Sachmängeln zu schliessen (GIGER, N. 24 zu Art. 199 OR; ROLF FURRER,
Beitrag zur Lehre der Gewährleistung im Vertragsrecht, Diss. Zürich
1973, S. 83; THOMAS LÖRTSCHER, Vertragliche Haftungsbeschränkungen im
schweizerischen Kaufrecht, Diss. Zürich 1977, S. 123).
b) Weil das Obergericht die Anwendung der Vertragsklausel auf den
eingetretenen Ölschaden überhaupt ablehnt, prüft es diese nicht unter
dem Gesichtspunkt von Art. 100 Abs. 1 OR, gemäss dem die Haftung für
rechtswidrige Absicht oder grobe Fahrlässigkeit nicht im voraus wegbedungen
werden kann. Es behält aber grundsätzlich diese Bestimmung vor und nimmt
in anderem Zusammenhang grobe Fahrlässigkeit an.
In der neueren Lehre wird die Auffassung vertreten, Art. 100 Abs. 1
OR gelte für Freizeichnungsklauseln bei Kauf neben Art. 199 OR (GIGER,
N. 6 zu Art. 199 OR; FURRER, aaO, S. 85, LÖRTSCHER, aaO, S. 144 ff.). Eine
gegenteilige herrschende Lehre tritt für einen Ausschluss des Art. 100 OR
durch die Spezialnorm von Art. 199 OR ein (BECKER, N. 6 zu Art. 100 OR; VON
TUHR/ESCHER, S. 119 Anm. 34). Ebenso hat das Bundesgericht bisher jeweils
nur Art. 199 OR angewandt, freilich ohne Art. 100 Abs. 1 OR ausdrücklich
auszuschliessen (BGE 91 II 348, 73 II 223, 66 II 139). Daran ist jedenfalls
unter den gegebenen Umständen festzuhalten. Es handelt sich hier nicht
darum, dass der Verkäufer nach Wegbedingung der Gewährleistung absichtlich
oder grobfahrlässig den Mangel herbeiführt und dadurch den Kaufvertrag
verletzt. Vielmehr geht es um einen Mangel, den die Beklagten lange vor dem
Vertragsschluss durch ungenügenden Unterhalt der Liegenschaft verschuldet
haben sollen. Eine Verletzung des Kaufvertrages mit der Klägerin lag darin
noch nicht. Kaufrechtlich von Belang war nur, ob die Beklagten der Klägerin
diesen Mangel arglistig verschwiegen hatten, was nicht zutrifft. Selbst
wenn sie, wie die Vorinstanz andeutet, bei gebotener Aufmerksamkeit hätten
Verdacht schöpfen und diesen dann bei den Vertragsverhandlungen hätten
offenbaren müssen, ist das nach Art. 199 OR unerheblich.
c) Auf diese Fragen kommt nichts an, wenn im Gegensatz zum
angefochtenen Urteil eine grobe Fahrlässigkeit verneint wird. Diese
soll nach Meinung des Obergerichts darin liegen, dass die Beklagten die
Ölleitung von 1966 bis 1973 unter dem Druck des Heizöls im Haupttank
beliessen, obschon die Gewächshäuser nicht mehr in Betrieb waren. Die
Beklagten hätten pflichtwidrig weder die Zuleitung abgestellt noch
die Leitung überwacht. Die dem Vorwurf zugrundeliegenden tatsächlichen
Feststellungen sind erfolglos beim Kassationsgericht angefochten worden und
können auf Berufung hin nicht überprüft werden. Rechtsfrage ist dagegen, ob
sich daraus eine grobe Fahrlässigkeit ergibt. Eine solche ist zu bejahen,
wenn elementare Vorsichtspflichten missachtet wurden, die sich unter
den gegebenen Umständen jedem vernünftigen Menschen aufdrängen mussten
(BGE 95 II 340, 578 mit Hinweisen). Der Betrieb der Gewächshäuser wurde
1966 eingestellt. ob das als Dauerlösung oder als Provisorium gedacht
war, ist nicht bekannt, zumal die Gewächshäuser noch während Jahren
stehen blieben. Es wäre gleichwohl richtig und vorsichtig gewesen,
die Verbindungsleitung zu entleeren. Wurde diese Leitung vergessen, so
unterblieb natürlich auch ihre Kontrolle. Ungeklärt sind die personellen
Gründe der Unterlassung, etwa der Hinweis der Beklagten darauf, dass der
1966 verstorbene Erblasser die Heizungsanlage gewartet hatte. Obwohl
im Rahmen von Art. 100 Abs. 1 OR die Klägerin für das Verschulden der
Beklagten beweispflichtig sein dürfte, konnte die Vorinstanz angesichts
der Sorgfalt, die im Umgang mit Ölheizungsanlagen angebracht ist, durchaus
eine Fahrlässigkeit seitens der Beklagten annehmen. Diese ist indes nicht
als grob im Sinne der Umschreibung der Rechtsprechung zu bezeichnen.
Damit entfällt Art. 100 Abs. 1 OR von vornherein und unbekümmert darum,
ob die Bestimmung neben Art. 199 OR überhaupt anwendbar ist.
Erwägung 8
8.- Obschon das Obergericht den Schadenersatzanspruch aus
Gewährleistung grundsätzlich anerkennt, untersucht es eventuell noch
weitere von der Klägerin geltend gemachte Rechtsgründe einer möglichen
Haftung der Beklagten. Nachdem nun gegenteilig entschieden worden ist,
ist auf die weiteren Haftungsgründe einzutreten.
a) Die Vorinstanz bejaht eine Haftung aus Art. 41 ff. OR. Dass dieser
Deliktsanspruch an sich neben einem Gewährleistungsanspruch bestehen
kann, trifft gemäss Rechtsprechung zu (BGE 90 II 88, 67 II 136). Indessen
ist auch in dieser Hinsicht eine Haftungsbeschränkungsabrede zu beachten
(GIGER, N. 24 zu Art. 199 OR; LÖRTSCHER, aaO, S. 121 mit Hinweisen). Selbst
wenn es sich dabei nur um eine Regel handelt, ist vorliegend kein Grund für
eine Ausnahme ersichtlich. Dass gemäss Wortlaut der Vertragsklausel die
Gewährspflicht der Verkäufer für Sachmängel aufgehoben wurde, gibt dazu
jedenfalls nicht Anlass. Auch der Sinn der Klausel kann in guten Treuen
nicht dahin verstanden werden, dass bei fahrlässiger Herbeiführung eines
Mangels durch den Verkäufer gleichwohl gehaftet werde. Dadurch könnte ja
bei ungenügendem Unterhalt einer Liegenschaft die vereinbarte Wegbedingung
der Gewährleistung völlig illusorisch werden.
b) Das Obergericht prüft und verwirft den eingeklagten Anspruch
unter den Gesichtswinkeln der Werkhaftung und der Geschäftsführung ohne
Auftrag. Die Beklagten pflichten dem bei und machen überdies geltend,
dass auch solche Ansprüche wegbedungen wären, weil es Treu und Glauben
widerspräche, durch diese Hintertüren die wegbedungene Haftung wieder
einzuführen. Die Klägerin beruft sich eventuell auf die genannten
Haftungsgründe, bestreitet jedoch zu Recht nicht, dass sie gegebenenfalls
ebenso von der Wegbedingungsklausel erfasst würden. Vereinbarten die
Parteien einen Auschluss der Gewährleistung für Sachmängel, der auch die
aufgetretene Ölverschmutzung und die daraus abgeleiteten vertraglichen
und ausservertraglichen Schadenersatzansprüche umfasste, so muss das erst
recht für Ansprüche gelten, die aufgrund anderer rechtlicher Konstruktionen
allenfalls noch in Betracht kommen konnten.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Vorurteil des Obergerichts (II.
Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 15. April 1980 aufgehoben und die
Klage abgewiesen.