BGE 107 II 119
107 II 119
16. Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. Februar 1981 i.S. K. gegen
K. und Mitbeteiligte (Berufung) Regeste
Erbteilung, Herabsetzung.
1. Der kantonale Berufungsrichter darf sich nicht gestützt auf das
Novenverbot des kantonalen Prozessrechts weigern, sich mit einem erst
vor der Berufungsinstanz eingenommenen Rechtsstandpunkt einer Partei zu
befassen (E. 2a).
2. Aus der Errungenschaft geleistete Erbvorbezüge sind bei der
Ermittlung des Vorschlags nicht zum ehelichen Vermögen hinzuzuzählen
(E. 2d).
3. Die unentgeltliche Abtretung des ehelichen Wohnhauses an die Ehefrau
des Erblassers in der Absicht, dieser zeitlebens ein Heim sicherzustellen,
ist im Sinne von Art. 527 Ziff. 1 ZGB herabsetzbar (E. 3b).
Sachverhalt
A.- Der am 23. Januar 1975 verstorbene A. K. hinterliess als
gesetzliche Erben seine Ehefrau und drei Töchter. In einer öffentlichen
letztwilligen Verfügung vom 14. Oktober 1967 hatte er den drei Töchtern
je ein gleich grosses Paket verschiedener Aktien zugewiesen und verfügt,
der Rest des Nachlasses solle seiner Ehefrau zufallen; Erben, welche
diese Verfügung anfechten sollten, setze er auf den Plichtteil.
B.- Gestützt auf eine Weisung des Friedensrichteramtes Romanshorn vom
16. Oktober 1975 reichte die Tochter S. K. gegen ihre drei Miterbinnen
beim Bezirksgericht Arbon Klage ein, mit welcher sie im wesentlichen
Feststellung und Teilung des Nachlasses, Herabsetzung der letztwilligen
Verfügung des Erblassers vom 14. Oktober 1967, soweit durch diese ihr
Pflichtteilanspruch verletzt sei, sowie Feststellung und Ausrichtung
ihres Pflichtteilanspruches verlangte.
Mit Urteil vom 12. November 1979 erkannte das Bezirksgericht Arbon:
"1. Es wird festgestellt, dass die Liegenschaft "Isola" nicht zum
Nachlass des Erblassers A. K., gestorben 23. Januar 1975, gehört.
2. Es wird festgestellt, dass die Nachkommen des Erblassers wie folgt
ausgleichungspflichtig sind: Klägerin mit Fr. 104'290.-, die Beklagten
2 und 3 mit je Fr. 68'175.-.
3. Es wird festgestellt, dass der Nachlass des Erblassers Fr.
2'082'598.90 beträgt, Wert gemäss Steuerinventur vom 24. Juli 1975,
aufzurechnen auf den Zeitpunkt der Rechtskraft dieses Urteils.
4. Es wird festgestellt, dass die Erbquote der Klägerin 3/16 beträgt;
um diese Quote wird die letztwillige Verfügung des Erblassers vom 14.
Oktober 1967 herabgesetzt."
Das Obergericht des Kantons Thurgau wies eine Berufung der Klägerin
mit Urteil vom 26. Juni 1980 ab und ergänzte das erstinstanzliche Urteil
durch folgende Ziffer 5 des Dispositivs:
"Es wird festgestellt, dass die Beklagten den Anspruch der Klägerin
auf sofortige Herausgabe von 3/16 des Geldes anerkennen."
Mit Beschluss des Obergerichtes vom 11. September 1980 wurde diese
Ziffer dahin berichtigt, dass es statt "des Geldes" heissen müsse
"des Goldes".
C.- Gegen das obergerichtliche Urteil hat die Klägerin beim
Bundesgericht sowohl staatsrechtliche Beschwerde wie Berufung eingereicht.
Die staatsrechtliche Beschwerde wurde mit Urteil vom heutigen Tage
abgewiesen. Mit der Berufung stellt die Klägerin folgende Anträge:
"1. Es sei die Berufung gutzuheissen und die Ziffern 1, 3, 5, 6 und 7
des angefochtenen Urteils des Obergerichtes des Kantons Thurgau
aufzuheben;
2. Es sei der Nachlass des am 23.1.1975 verstorbenen A. K., Wert 24.
Juli 1975, auf Fr. 2'852'146.- festzustellen und auf den Zeitpunkt der
Rechtskraft des bundesgerichtlichen Urteils aufzurechnen, indem
a) die Vorbezüge der Nachkommen im Gesamtbetrag von Fr. 240'000.-
nicht zum ehelichen Vermögen gerechnet, sondern dem Nachlass zugerechnet
werden;
b) die Beklagte Nr. 1 verpflichtet wird, die vom Erblasser erhaltene
Liegenschaft "Isola" per Todestag (23. Januar 1975) mit Fr. 440'000.-
im
Nachlass auszugleichen;
c) der Gegenwert der "Agricola AG" von Fr. 675'000.- nicht als
ehelicher Vorschlag, sondern als eingebrachtes Mannesgut eingesetzt
wird.
3. Es sei der Pflichtteil von 3/16 der Klägerin auf Fr. 534'778.-,
Wert 24. Juli 1975, festzusetzen.
4. Es sei der Pflichtteil der Klägerin, Wert Urteilstag, wie folgt
auszurichten:
a) Vorbezüge von Fr. 104'290.-.
b) Vermächtnis gemäss testamentarischer Bestimmung (schon erhalten).
c) 3/16 des Goldbestandes von 360 Stück Schweizer-Goldmünzen und 700
Stück französischer Goldmünzen in natura.
d) Saldoausgleich (inkl. Aufrechnung der Erträge vom 24.7.75 auf
Urteilstag) in Wertschriften oder bar.
5. Eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zur Vornahme der Teilung
gemäss Ziffer 4 zurückzuweisen."
Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Mit der Berufung wird das obergerichtliche Urteil in vierfacher
Hinsicht angefochten:
- die Vorbezüge der Nachkommen von Fr. 240'640.- hätten nicht
dem ehelichen Vermögen, sondern erst nach erfolgter güterrechtlicher
Auseinandersetzung dem Nachlass des Erblassers zugerechnet werden müssen;
- die Liegenschaft "Isola" müsse mit einem Verkehrswert von
Fr. 440'000.- in die Berechnung des Nachlasses einbezogen werden;
- der Erlös von Fr. 675'000.- aus dem Verkauf von fünf Aktien der
Agricola AG hätte nicht als Errungenschaft, sondern als eingebrachtes
Mannesgut behandelt werden müssen;
- das "substantielle Teilungsbegehren" der Klägerin sei vom Obergericht
zu Unrecht abgewiesen worden.
Erwägung 2
2.- Dass die Vorbezüge der drei Töchter insgesamt Fr. 240'640.-
betragen und ausgleichungspflichtig sind, war schon vor dem Obergericht
nicht mehr bestritten. Streitig ist lediglich noch, ob dieser Betrag, wie
es das Bezirksgericht getan hat, bereits bei der Ermittlung des ehelichen
Vermögens in dieses einzubeziehen oder aber erst nach Durchführung
der güterrechtlichen Auseinandersetzung dem Nachlass des verstorbenen
Ehemannes hinzuzurechnen sei. Im ersten Fall vergrössert sich der eheliche
Vorschlag um den genannten Betrag, und die Ehefrau partizipiert daran mit
ihrem güterrechtlichen Anspruch auf den Vorschlagsdrittel. Im zweiten
Fall dagegen fällt der gesamte Betrag in den Nachlass des Ehemannes,
und der Pflichtteil der Klägerin, aber auch der Erbteil der Witwe,
werden entsprechend grösser. Das Bezirksgericht ist in seinem Urteil ohne
nähere Prüfung der von beiden Parteien vorgeschlagenen Berechnungsweise
gefolgt, die ausgleichspflichtigen Vorbezüge zum ehelichen Vermögen
hinzuzurechnen. Erst im Berufungsverfahren vor dem Obergericht nahm die
Klägerin den Standpunkt ein, die Vorempfänge dürften nicht bereits bei der
güterrechtlichen Auseinandersetzung berücksichtigt werden. Das Obergericht
wies diesen Berufungsantrag mit der Hautpbegründung ab, es handle sich
dabei um ein prozessual unzulässiges Novum. In einer Eventualbegründung
erachtete es die Berechnungsweise des Bezirksgerichtes als richtig.
a) Die Hauptbegründung der Vorinstanz steht im Widerspruch zur
bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach die Freiheit des kantonalen
Richters in der Anwendung des Bundesrechts durch das kantonale Prozessrecht
in keiner Weise eingeschränkt werden darf. In diesem Sinne wurde erstmals
in BGE 89 II 339 ff. E. 2 der Grundsatz ausgesprochen, dass der kantonale
Richter von Bundesrechts wegen verpflichtet sei, sich von Amtes wegen
auch mit einem von den Parteien nicht eingenommenen Rechtsstandpunkt zu
befassen. Die Freiheit des Richters in der Anwendung des eidgenössischen
Rechts könne im kantonalen Verfahren nicht weniger weit gehen als im
Berufungsverfahren vor Bundesgericht. Der kantonale Richter sei deshalb
ebenso wenig wie das Bundesgericht an eine unvollständige oder irrige
rechtliche Begründung seitens der Parteien gebunden. An dieser Auffassung
wurde seither in konstanter Rechtsprechung festgehalten (BGE 99 II 76 E. 4,
95 II 252 E. 3, 92 II 312 E. 5, 91 II 65 E. 2, 90 II 40 E. 6b).
Im vorliegenden Fall durfte die Vorinstanz aufgrund der zitierten
Rechtsprechung den von der Klägerin erst im kantonalen Berufungsverfahren
eingenommenen Standpunkt, die Vorempfänge der Töchter seien nur bei
der eigentlichen Erbteilung zu berücksichtigen und nicht bereits bei
der Vorschlagsberechnung, nicht unter Berufung auf das Novenverbot des
kantonalen Prozessrechts als unzulässig erklären. Es handelt sich dabei um
eine Rechtsfrage, die von Amtes wegen geprüft werden muss. Daher konnte
es der Klägerin nicht schaden, dass sie im erstinstanzlichen kantonalen
Verfahren selber davon ausgegangen war, die als solche nicht bestrittenen
Vorbezüge seien bei der Berechnung des Vorschlags zum ehelichen Vermögen
hinzuzurechnen. Anders verhielte es sich nur, wenn die Parteien diese
Frage zum Gegenstand eines Teilvergleichs gemacht hätten, oder wenn der
neu eingenommene Rechtsstandpunkt über das Klagebegehren hinausführen
würde. Beides war hier nicht der Fall. Eine übereinstimmende Berechnungsart
in einem Erbteilungsprozess kann nicht als Willenseinigung der Parteien
aufgefasst werden, die zum Abschluss eines Vergleiches führt, solange
über die Begründetheit der Klage weiterhin Streit herrscht. Die von der
Klägerin erst vor der zweiten kantonalen Instanz vertretene Auffassung
über die rechnerische Behandlung der Vorbezüge der Töchter blieb aber auch
im Rahmen des Klagebegehrens. Dieses war allgemein gehalten und enthielt
keine genauen Zahlen. Selbst wenn bei der Auslegung des Klagebegehrens
darauf abgestellt werden wollte, welchen Betrag die Klägerin nach der
Klageschrift als Pflichtteil forderte, stünde der Berücksichtigung der
neuen Berechnungsweise hier nichts entgegen. Zu der von der Klägerin erst
vor der zweiten kantonalen Instanz aufgeworfenen Rechtsfrage muss daher
materiell Stellung genommen werden.
b) Die Vorinstanz hat sich in ihrer Eventualerwägung mit dem
Standpunkt der Klägerin auseinandergesetzt. Unter Berufung auf LEMP,
N. 40 zu Art. 214 ZGB, ist sie davon ausgegangen, für die Frage, ob
unentgeltliche Zuwendungen an Erben in die Vorschlagsberechnung aufzunehmen
seien, sei entscheidend, ob die Zuwendungen nach dem mutmasslichen Willen
der Ehegatten letzten Endes die gesamte Errungenschaftsmasse oder nur das
eingebrachte Gut oder das Sondergut des Ehemannes belasten sollten. Im
vorliegenden Fall spreche die Vermutung dagegen, dass der Erblasser
durch die Zuwendungen von insgesamt Fr. 240'640.- an seine Töchter die
güterrechtlichen Ansprüche seiner Ehefrau in entsprechendem Ausmass
habe schmälern wollen. Das ergebe sich daraus, dass der Hauptteil des
ehelichen Vermögens durch die Erwerbstätigkeit des Erblassers geschaffen
worden sei und dieser überdies weit mehr in die Ehe eingebracht habe
als die Ehefrau, deren Gut nur Fr. 73'000.- betragen habe, bei einem
ehelichen Bruttogesamtvermögen von über drei Millionen Franken. Der
Wille des Erblassers, den Vorschlagsanteil der Ehefrau durch die
Zuwendungen an die Töchter nicht zu verringern, sei zudem "aktenmässig
positiv erwiesen". In seinem Testament habe er nämlich verfügt, dass
nach Zuwendungen von bestimmten Wertschriften an die drei Töchter sein
gesamter übriger Nachlass der Ehefrau zu Eigentum zufallen und jeder Erbe,
der diese Verfügung anfechte, auf den Pflichtteil gesetzt sein solle. Damit
habe er seinen eindeutigen Willen erklärt, die Ehefrau in jeder Beziehung
maximal zu begünstigen. Diesem Willen widerspräche gänzlich die Annahme,
er habe jene Zuwendungen zu Lasten der güterrechtlichen Ansprüche der
Ehefrau vornehmen und dadurch deren Vorschlagsanteil um volle Fr. 80'000.-
(ein Drittel von Fr. 240'000.-) beschneiden wollen. Einen solchen Willen
habe die Klägerin auch nie behauptet und zu Beweis verstellt. Es sei
somit tatbeständlich vom Willen beider Eltern K. auszugehen, dass die
Zuwendungen an die Nachkommen nur das Mannesvermögen belasten sollten,
nicht die Errungenschaft. Dieser stehe demzufolge eine Ersatzforderung
von Fr. 240'640.- gegen das Mannesgut zu. Um diesen Betrag vergrössere
sich der eheliche Vorschlag.
c) Obwohl die Vorinstanz den Willen des Erblassers, dass
die lebzeitigen Zuwendungen an seine Töchter nicht zu Lasten der
Errungenschaft, sondern zu Lasten des eingebrachten Mannesgutes gehen
sollten, vor allem aufgrund des am 14. Oktober 1967 errichteten Testaments
als "positiv erwiesen" erachtet, hat sie keine auf Beweiswürdigung
beruhende tatsächliche Feststellung getroffen, die nach Art. 63 Abs. 2
OG für das Bundesgericht verbindlich wäre. Zwar bildete das Testament
des Erblassers in diesem Zusammenhang nicht Gegenstand reiner Auslegung,
die vom Bundesgericht als Rechtsfrage frei überprüft werden könnte (BGE
100 II 446 E. 6, mit Hinweisen), sondern es hatte für die Vorinstanz
die Bedeutung eines Beweismittels zur Ermittlung des erblasserischen
Willens hinsichtlich der güterrechtlichen Behandlung der Zuwendungen an
die Töchter. Indessen besteht nicht der geringste Anhaltspunkt dafür,
dass der Erblasser anlässlich der Ausrichtung der Zuwendungen an die
Frage, welche Vermögensmasse diese letztlich belasten sollten, auch nur
gedacht hat. Trotz der apodiktischen Formulierung hat die Vorinstanz
daher in Wirklichkeit nicht den innern Willen des Erblassers ermittelt,
was Tatfrage wäre (BGE 96 II 148/149, 95 II 170, 553, 94 II 99, 104),
sondern sie hat festgestellt, was der Erblasser mutmasslich gewollt hätte,
wenn er sich des Problems bewusst gewesen wäre. An derartige Feststellungen
über den hypothetischen Willen einer Person ist das Bundesgericht nach
der Rechtsprechung nicht gebunden (BGE 80 III 57, 76 II 15, 279).
Überprüft man die Ausführungen der Vorinstanz über den Willen des
Erblassers in diesem Sinne, so kann ihnen nicht gefolgt werden. Dies gilt
schon für den Ausgangspunkt der vorinstanzlichen Überlegungen. Wenn
die Beklagten nämlich behaupten, der Erblasser habe mit seinen
unbestrittenermassen aus der Errungenschaft stammenden Zuwendungen
in Wirklichkeit das Mannesgut belasten wollen und der Errungenschaft
stehe deshalb eine Ersatzforderung gegen das Mannesgut zu, so trifft
die Beweislast hiefür nach der allgemeinen Regel des Art. 8 ZGB sie. Es
war daher entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht Sache der Klägerin,
das Gegenteil zu behaupten und gegebenenfalls zu beweisen. Es trifft auch
nicht zu, dass die besonderen Umstände des Falles dafür sprechen würden,
dass der Erblasser die Zuwendungen zu Lasten seines eingebrachten Gutes
vornehmen wollte. Dieses betrug bloss Fr. 251'340.-. Es wäre also praktisch
aufgebraucht worden, wenn der Erblasser die Zuwendungen im Gesamtbetrag
von Fr. 240'640.- aus diesem Vermögen geleistet hätte. Schon deswegen
darf nicht angenommen werden, der Erblasser habe seine Töchter nicht
zu Lasten der Errungenschaft begünstigen wollen. Eine solche Annahme
verbietet sich umso mehr, wenn man bedenkt, dass dem eingebrachten
Gut des Erblassers eine Errungenschaft von rund 2,75 Millionen Franken
gegenüberstand. Inwiefern in diesem Zusammenhang das Verhältnis zwischen
Mannes- und Frauengut eine Rolle spielen soll, ist nicht ersichtlich;
es wird ja nicht geltend gemacht, die Zuwendungen seien zum Teil auch dem
Frauengut zu belasten. Richtig ist dagegen, dass sich durch die Belastung
der Errungenschaft mit den Zuwendungen der Vorschlagsanteil der Ehefrau um
rund Fr. 80'000.- vermindert. Auf der andern Seite kommen dieser nach der
Berechnungsweise der Vorinstanz, die von der Klägerin nicht angefochten
wird und die sich auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung stützen kann
(BGE 77 II 228 ff.), im Rahmen der Ausgleichung nach Art. 626 Abs. 2
ZGB wieder 7/16 des betreffenden Betrages, d.h. rund Fr. 35'000.-,
zugute, so dass die Belastung in Wirklichkeit nur rund Fr. 45'000.-
beträgt. Berücksichtigt man, dass sich der Vorschlagsanteil der Witwe
nach Abzug des Betrages von Fr. 80'000.- immer noch auf rund Fr. 835'000.-
beläuft, wozu noch ein Erbanteil von rund Fr. 945'000.- kommt, so erscheint
diese Benachteiligung doch als verhältnismässig geringfügig. Unter diesen
Umständen kann entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht gesagt werden,
es sei mit dem im Testament zum Ausdruck gebrachten Willen, die Ehefrau
maximal zu begünstigen, schlechthin unvereinbar, dass der Erblasser die
Zuwendungen güterrechtlich endgültig zu Lasten der Errungenschaft habe
vornehmen wollen.
d) Selbst wenn man aber annehmen wollte, dass der Erblasser den Willen
gehabt habe, die aus der Errungenschaft stammenden Zuwendungen an seine
Töchter letztlich dem Mannesgut zu belasten, könnte der Betrachtungsweise
der Vorinstanz nicht gefolgt werden. Diese läuft darauf hinaus, dass die
Vorempfänge zur Ermittlung des Vorschlags rechnerisch in das eheliche
Bruttovermögen eingeworfen werden müssen. Dadurch werden jedoch Güter-
und Erbrecht in unzulässiger Weise miteinander vermengt. Es ist schon mit
dem Begriff des Erbvorbezuges nur schwer vereinbar, dass der Begünstigte
einen Drittel der unter diesem Titel erhaltenen Zuwendungen unabhängig
von der Erbteilung der überlebenden Ehefrau zurückgeben muss. Eine
solche rechnerische Einwerfung von Zuwendungen unter Lebenden ist nur
im Erbrecht vorgesehen, nämlich bei der Berechnung der verfügbaren Quote
(Art. 475 ZGB) und bei der Durchführung der Ausgleichung (Art. 628 ZGB),
nicht aber im ehelichen Güterrecht. Was im ehelichen Vermögen nicht
mehr vorhanden ist, kann auch nicht Gegenstand der Vorschlagsberechnung
bilden. Anderseits können die Berechnung der verfügbaren Quote und
die erbrechtliche Ausgleichung erst durchgeführt werden, wenn die
güterrechtliche Auseinandersetzung erledigt und der Nachlass ermittelt
ist. Kombiniert man diese beiden Operationen, wie es die Vorinstanz tut,
so führt dies im Ergebnis zu einer Art von güterrechtlicher Ausgleichung,
die dem Gesetz fremd ist. Das eheliche Güterrecht enthält auch die
rechtlichen Mechanismen nicht, die nötig wären, um den Vorschlagsanteil
an Vorempfängen durchzusetzen. Überlässt z.B. ein Ehemann sein ganzes
Vermögen, das er während der Ehe erworben hat, zum Aufbau eines Geschäftes
seinem Sohn, so kann die Ehefrau nach dem Tod des Mannes nicht gegen
den Sohn auf Herausgabe des Vorschlagsdrittels klagen. Eine solche Klage
ist im Gesetz nirgends vorgesehen. Den einzigen Schutz bietet hier die
erbrechtliche Ausgleichung oder, falls der Erblasser den Sohn von der
Ausgleichungspflicht befreit oder dieser die Erbschaft ausgeschlagen
hat, die erbrechtliche Herabsetzungsklage, die der überlebenden Ehefrau
mindestens einen Viertel der Zuwendung sichert.
Es ist zuzugeben, dass es der Ehemann damit in der Hand hat,
den Anspruch seiner Frau auf den Vorschlagsanteil durch Ausrichtung
von Vorbezügen an seine Nachkommen zu schmälern. Das hat aber seinen
Grund darin, dass dieser Anspruch rechtlich nur ungenügend geschützt
ist. So ist die Ehefrau unter dem Gesichtspunkt des Güterrechts
beispielsweise auch dann machtlos, wenn der Ehemann während der Ehe
unentgeltliche Zuwendungen an Dritte macht. Sie kann die Schmälerung
ihres Vorschlagsanteils in einem solchen Fall nicht verhindern; wohl aber
steht ihr gegen den Dritten gegebenenfalls die Herabsetzungsklage zu.
Es ist nicht einzusehen, weshalb es sich anders verhalten sollte, wenn die
Zuwendung unter dem Titel Erbvorbezug an einen Nachkommen gemacht wird. Im
vorliegenden Fall partizipiert die Ehefrau übrigens, wie bereits gesagt,
dank der testamentarischen Begünstigung im Rahmen der Ausgleichung an
den Zuwendungen an die Nachkommen nicht nur zu einem Viertel, sondern
zu 7/16; insoweit wird die Schmälerung des Vorschlagsanteils durch
die Erhöhung des Erbanteils kompensiert. Im übrigen bestehen keinerlei
Anhaltspunkte dafür, dass die Ehefrau mit den angesichts der günstigen
finanziellen Verhältnisse des Erblassers keineswegs aus dem Rahmen
fallenden Zuwendungen an die Töchter nicht einverstanden gewesen wäre
(zu diesem Argument vgl. KRADOLFER, Schutz des Rechts der Ehefrau auf
Vorschlagsteilhabe, Diss. Zürich 1974, S. 128, und die bei LEMP, N. 40 zu
Art. 214 ZGB, zitierten Autoren), so dass ein besonderes Schutzbedürfnis
ohnehin nicht besteht.
Gegen den Einbezug der Vorempfänge in die Vorschlagsberechnung spricht
schliesslich die Überlegung, dass dadurch dem Erblasser ermöglicht würde,
die Höhe der Pflichtteile und damit die verfügbare Quote zu verändern,
und dies, ohne dass er seinen Willen, die Vorempfänge zu Lasten des
eingebrachten Gutes vorzunehmen, ausdrücklich äussern müsste. Die
verfügbare Quote kann aber nicht vom Willen des Erblassers abhängen,
sondern stellt eine feste Grösse dar, die durch derartige Zuwendungen
unter Lebenden nicht beeinflusst werden kann. Deshalb müssen solche
Zuwendungen bei der Ermittlung der verfügbaren Quote nach Art. 475
ZGB ja auch zum Nachlassvermögen hinzugerechnet werden, soweit sie der
Herabsetzungsklage unterliegen. Dieser Grundsatz wird verletzt, wenn
die Vorempfänge je nach dem Willen des Erblassers in einem Fall ganz,
im andern nur zu zwei Dritteln in die Berechnung einbezogen werden.
e) Aus diesem Gründen müssen die Vorbezüge unabhängig vom Willen des
Erblassers bei der Vorschlagsberechnung ausser acht gelassen werden. Der
Nettonachlass ist daher für die Durchführung der Ausgleichung gegenüber dem
angefochtenen Urteil um Fr. 80'213.30 (1/3 von Fr. 240'640.-) zu erhöhen,
wodurch sich eine Erhöhung des Pflichtteilsanspruchs der Klägerin von Fr.
15'039.90 (3/16 von Fr. 80'213.30) ergibt. Der Vorschlagsanteil der Ehefrau
vermindert sich um Fr. 80'213.30; dagegen erhöht sich ihr Erbanteil um Fr.
35'093.10 (7/16 von Fr. 80'213.30).
Erwägung 3
3.- Die mit dem ehelichen Wohnhaus überbaute Liegenschaft "Isola" hat
der Erblasser mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 19. November 1964
an die Ehefrau abgetreten. Die Klägerin ist der Auffassung, die Ehefrau
sei bezüglich des Wertes dieser Liegenschaft ausgleichungspflichtig;
eventuell unterliege die Zuwendung der Herabsetzung.
a) Eine Ausgleichspflicht bestünde nur dann, wenn der Erblasser
die Liegenschaft der Ehefrau im Sinne von Art. 626 Abs. 1 ZGB
"auf Anrechnung an den Erbteil" zugewendet hätte. An einer solchen
positiven Ausgleichungsanordnung des Erblassers fehlt es jedoch. Mit der
Vorinstanz muss im Gegenteil angenommen werden, der Erblasser habe die
Liegenschaftsabtretung nicht der Ausgleichung unterwerfen wollen.
Die Klägerin macht freilich geltend, der an der friedensrichterlichen
Verhandlung anwesende bevollmächtigte Vertreter der Beklagten habe
die Zugehörigkeit der Liegenschaft zum Nachlass und damit auch die
Ausgleichungspflicht der Witwe ausdrücklich anerkannt. Dazu hat die
Vorinstanz festgehalten, es fehle an einer amtlichen Protokollierung
eines Anerkenntnisses nach § 155 Abs. 2 ZPO/TG, und überdies sei dem
rechtsunkundigen Vertreter der Beklagten am Vermittlungsvorstand der
Unterschied zwischen ehelichem Vermögen im weiteren Sinne und eigentlichem
Nachlass nicht geläufig und bewusst gewesen. Der erste Teil dieser
Erwägung betrifft kantonales Prozessrecht und kann im Berufungsverfahren
nicht überprüft werden. Es kann aber auch keine Rede davon sein, dass eine
unter dem Gesichtspunkt des Bundesrechts für die Beklagten verbindliche
Anerkennung des klägerischen Rechtsstandpunktes vorliegen würde. In der
Weisung des Friedensrichteramtes war diesbezüglich als Erklärung des
Vertreters der Beklagten festgehalten worden:
"Die Liegenschaft "Isola" ... ist im Nachlassinventar des Verstorbenen
aufgenommen."
Diese Formulierung sagt nichts darüber aus, ob die Beklagten damit
anerkennen wollten, der Verkehrswert der Liegenschaft "Isola" unterliege
der Ausgleichung.
Eine Ausgleichungspflicht der Ehefrau für die Liegenschaft ist somit
nicht gegeben.
b) Hingegen stellt sich die Frage der Herabsetzbarkeit dieser
Zuwendung. Dabei fällt eine Herabsetzung gemäss Art. 527 Ziff. 3 ZGB zum
vornherein ausser Betracht, da die Abtretung der Liegenschaft mehr als
fünf Jahre vor dem Tod des Erblassers erfolgt ist. Zu prüfen ist daher nur,
ob die Voraussetzungen von Art. 527 Ziff. 1 ZGB erfüllt seien.
Nach dieser Bestimmung unterliegen der Herabsetzung die Zuwendungen
auf Anrechnung an den Erbteil, als Heiratsgut, Ausstattung oder
Vermögensabtretung, wenn sie nicht der Ausgleichung unterworfen sind. Nach
Auffassung der Vorinstanz entfällt auch dieser Herabsetzungstatbestand,
weil es an einer Zuwendung "auf Anrechnung an den Erbteil" fehle. Damit
verkennt sie aber die Tragweite von Art. 527 Ziff. 1 ZGB. Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtes kommt es nämlich nicht darauf an,
ob der Erblasser den Willen hatte, der Zuwendungsempfänger müsse sich
die Zuwendung bei der Erbteilung anrechnen lassen, da solche Zuwendungen
aufgrund von Art. 626 Abs. 1 ZGB ohnehin ausgleichungspflichtig sind und
eine Herabsetzung deshalb nur in Frage käme, wenn der Zuwendungsempfänger
aus irgendeinem Grund (Ausschlagung der Erbschaft, Erbunwürdigkeit,
Enterbung) nicht Erbe wird und die Ausgleichung deswegen nicht durchgeführt
werden kann. Art. 527 Ziff. 1 ZGB ist vielmehr in objektivem Sinn zu
verstehen; es fallen darunter alle diejenigen Zuwendungen, die ihrer
Natur nach der Ausgleichung unterständen, ihr aber durch eine gegenteilige
Verfügung des Erblassers entzogen worden sind (BGE 71 II 77; vgl. auch BGE
98 II 356, 76 II 192; TUOR, N. 4 und ESCHER, N. 8 zu Art. 527 ZGB). Zu
denken ist dabei in erster Linie an Zuwendungen an Nachkommen im Sinne
von Art. 626 Abs. 2 ZGB, die der Erblasser von der Ausgleichungspflicht
befreit hat. Es besteht indessen kein Grund, die Anwendbarkeit von Art. 527
Ziff. 1 ZGB analog zu Art. 626 Abs. 2 ZGB auf lebzeitige Zuwendungen
an Nachkommen zu beschränken. Gegen eine solche Beschränkung spricht
der Umstand, dass Art. 527 Ziff. 1 ZGB die Nachkommen im Unterschied zu
Art. 626 Abs. 2 ZGB nicht ausdrücklich erwähnt, sondern allgemein gehalten
ist. Aber auch unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung der Erben
und der Wahrung des Pflichtteilsschutzes wäre es nicht gerechtfertigt,
Zuwendungen im Sinne von Art. 527 Ziff. 1 ZGB dann von der Herabsetzung
gemäss dieser Bestimmung auszunehmen, wenn sie an andere Erben als die
Nachkommen, insbesondere an den Ehegatten des Erblassers, gingen (so auch
ESCHER, N. 10, und TUOR, N. 4 a zu Art. 527 ZGB).
Nach Lehre und Rechtsprechung ist die Aufzählung der herabsetzbaren
Zuwendungen in Art. 527 Ziff. 1 ZGB nicht abschliessender Natur,
sondern sie hat analog der ähnlich gefassten Umschreibung in Art. 626
Abs. 2 ZGB nur beispielhaften Charakter (BGE 76 II 192; TUOR, N. 7, und
ESCHER, N. 11 und 14 zu Art. 527 ZGB; vgl. auch BGE 98 II 356/357). Ob
eine lebzeitige Zuwendung an einen Erben nach Art. 527 Ziff. 1 ZGB
der Herabsetzung unterliegt, hängt mit anderen Worten davon ab, ob sie
einem ähnlichen Zweck wie die dort aufgeführten Zuwendungen diente. Als
gemeinsame Zweckbestimmung dieser Zuwendungen kann die Familienfürsorge
bezeichnet werden (so ESCHER, N. 14 zu Art. 527 ZGB). In BGE 76 II
196 wird als gemeinsames Merkmal genannt, dass eine Zuwendung "den
Zweck der Existenzbegründung, -sicherung oder -verbesserung für den
Empfänger" verfolgt habe (vgl. auch BGE 98 II 356). Die Abtretung des
ehelichen Wohnhauses an die Ehefrau des Erblassers in der Absicht,
dieser zeitlebens ein Heim sicherzustellen, kann nun durchaus als
eine Zuwendung zur Existenzsicherung im genannten Sinne qualifiziert
werden. Das Bundesgericht hat übrigens in BGE 84 II 349 ausdrücklich
festgestellt, dass unter Vermögensabtretung im Sinne von Art. 626 Abs. 2
ZGB auch die Abtretung eines einzelnen bedeutenden Vermögenswertes wie
jene einer Liegenschaft zu verstehen ist. Eine Zuwendung wie die hier
in Frage stehende unterliegt deshalb grundsätzlich der Herabsetzung
gemäss Art. 527 Ziff. 1 ZGB. Dass sie den Charakter einer Schenkung hat,
ändert daran nichts. Das ist bei den in Art. 527 Ziff. 1 ZGB genannten
Zuwendungen meistens der Fall, ohne dass deswegen ihre Herabsetzung
nur unter den beschränkten Voraussetzungen des Art. 527 Ziff. 3 ZGB
erfolgen könnte. Diese Bestimmung kommt nur zur Anwendung, wenn eine
Schenkung an einen Erben nicht der Existenzsicherung dient oder wenn sie
gegenüber einem Nichterben erfolgte. Einige Autoren unterstellen übrigens
sämtliche unentgeltlichen Zuwendungen an Erben mit Ausnahme der üblichen
Gelegenheitsgeschenke der Herabsetzung gemäss Art. 527 Ziff. 1 ZGB und
beschränken den Anwendungsbereich von Art. 527 Ziff. 3 auf Schenkungen
an Dritte (GUISAN, La notion d'avancement d'hoirie, ZSR 71/1952 S. 512;
P. WIDMER, Grundfragen der erbrechtlichen Ausgleichung, Diss. Bern 1971,
S. 107/108; U. SCHWENDENER, Die Ausgleichungspflicht der Nachkommen unter
sich und in Konkurenz mit dem überlebenden Ehegatten, Diss. Zürich 1959,
S. 37/38; vgl. auch TUOR/PICENONI, N. 41 zu Art. 626 ZGB). Wollte man
dieser Ansicht folgen, so müsste im vorliegenden Fall die Herabsetzbarkeit
der Liegenschaftsabtretung erst recht bejaht werden.
Voraussetzung der Herabsetzung ist aber auf jeden Fall, dass die
Abtretung ganz oder teilweise unentgeltlich erfolgt ist (BGE 98 II
357). Das angefochtene Urteil enthält hierüber keine Feststellungen und
spricht sich auch zum massgebenden Wert der Liegenschaft nicht aus. Die
Sache ist daher in diesem Punkt zur Ergänzung des Sachverhalts und zu
neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägung 4
4.- Mit Bezug auf den Erlös aus dem Verkauf von fünf Aktien der
Agricola AG im Betrag von Fr. 675'000.- hat das Obergericht die Beweislast
dafür, dass es sich bei diesem Betrag um Ersatz für nicht mehr vorhandenes
eingebrachtes Mannesgut handle, der Klägerin auferlegt. Entgegen den
Ausführungen in der Berufungsschrift hat es sich dabei nicht auf die
Vorschrift von Art. 196 Abs. 1 ZGB berufen, die nach dem Wortlaut nur
für eingebrachtes Frauengut gilt, sondern die allgemeine Beweislastregel
von Art. 8 ZGB angewendet. Die einhellige Lehre und Rechtsprechung
(LEMP, N. 13 zu Art. 189, N. 10 zu Art. 196 und N. 23 zu Art. 214 ZGB,
sowie BÜHLER/SPÜHLER, N. 101 und 102 zu Art. 154 ZGB, und die bei diesen
Autoren zitierte weitere Literatur und Judikatur) stehen mit überzeugender
Begründung auf dem Standpunkt, bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung
treffe jeden Ehegatten bzw. dessen Erben die Beweislast dafür, dass
ein bestimmtes Vermögensobjekt von ihm in die Ehe eingebracht oder als
Ersatz für nicht mehr vorhandenes eingebrachtes Gut angeschafft worden
sei. Das Obergericht hat somit keine bundesrechtliche Beweisvorschrift
verletzt. Seine Ausführungen darüber, die Klägerin habe den ihr obliegenden
Beweis nicht erbracht, stellen eine mit Berufung nicht anfechtbare
Beweiswürdigung dar. Entgegen der Auffassung der Klägerin liegt auch keine
Verletzung von Art. 9 ZGB vor. Einmal sagt die notarielle Erklärung, die
dem Kaufvertrag zwischen H. K. und der zu gründenden Agricola AG vom 2.
September 1940 als Ergänzung I beigefügt worden war, nichts darüber aus,
welche Vermögenswerte vom Erblasser in die Ehe eingebracht worden waren
und wie sich diese während der Ehe entwickelt hatten. Sodann lässt Art. 9
ZGB den Nachweis der inhaltlichen Unrichtigkeit der öffentlichen Urkunde
zu. Ob die Vorinstanz diesen Gegenbeweis als erbracht ansehen durfte,
ist wiederum eine Frage der Beweiswürdigung, die im Berufungsverfahren
nicht überprüft werden kann. Die Vorinstanz hat daher Bundesrecht nicht
verletzt, wenn sie den Erlös aus dem Verkauf der fraglichen Aktien zur
Errungenschaft zählte.
Erwägung 5
5.- Mit Bezug auf die Durchführung der Teilung besteht hinsichtlich
der der Klägerin anzurechnenden Vorbezüge und des ihr zustehenden
Vermächtnisses keine Differenz. Auch hinsichtlich des Goldbestandes ist
dem Antrag der Klägerin durch den Berichtigungsbeschluss des Obergerichtes
vom 11. September 1980 entsprochen worden. Endlich hat das Obergericht
auch dem Antrag der Klägerin, der Saldo-Ausgleich habe in Wertschriften
oder bar zu erfolgen, Rechnung getragen. Es hat lediglich unterlassen,
den Umfang des Nachlasses und damit den der Klägerin zustehenden Saldo
auf den Urteilstag zahlenmässig genau aufzurechnen. Zur Begründung hat
die Vorinstanz ausgeführt, einerseits habe die Klägerin das gar nicht in
prozessual zulässiger Weise verlangt, anderseits handle es sich dabei um
eine blosse rechnerische Operation, die jederzeit ohne Schwierigkeiten
vorgenommen werden könne. Auch hier ist der erste Teil der Begründung
prozessualer Natur und der Überprüfung durch das Bundesgericht im
Berufungsverfahren damit entzogen. Im übrigen ist zwischen den Parteien
unbestritten, dass der Umfang des Nachlasses und seine Zusammensetzung
aus Wertschriften, Bankguthaben, Barschaft etc. abgesehen von den im
Berufungsverfahren noch streitigen Punkten im grossen und ganzen feststeht
und es lediglich einer Aufrechnung einzelner Positionen, wie Zinsen,
Verrechnungssteuerguthaben, Steuerschulden etc. auf einen bestimmten
Abrechnungstag bedarf. Die Beklagten anerkennen auch ausdrücklich
den Anspruch der Klägerin auf Gleichbehandlung mit den übrigen Erben,
d.h. ihren Anspruch auf 3/16 an sämtlichen Nachlassbestandteilen. Damit
aber ist dem in BGE 101 II 45 aufgestellten Erfordernis Rechnung
getragen, wonach das Teilungsurteil den Vollzugsorganen die Verteilung
der Erbschaftsbestandteile auf die einzelnen Erben unmittelbar ermöglichen
muss.
Erwägung 6
6.- Die Berufung erweist sich somit teilweise als begründet.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur Ergänzung
des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an
die Vorinstanz zurückzuweisen.
Entscheid:
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, der angefochtene Entscheid
aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer
Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.