BGE 107 II 105
107 II 105
15. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. Juni 1981 i.S. S.
gegen B. (Berufung) Regeste
Art. 392 Ziff. 2 ZGB. Beistandschaft bei widersprechenden Interessen
des Mündels und des Vormunds.
1. Ein Beistand ist bereits bei einer abstrakten Gefährdung der
Interessen des Mündels zu bestellen. Eine solche liegt vor, wenn zwischen
dem Vertragspartner und dem Vormund eine so nahe persönliche Beziehung
besteht, dass angenommen werden muss, die Rücksichtnahme auf die Interessen
des Vertragspartners könnte das Handeln des Vormunds beeinflussen (E. 4).
2. Besteht eine Interessenkollision im Sinne von Art. 392 Ziff. 2 ZGB,
so entfällt die Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters; dieser kann
das Mündel nicht mehr gültig vertreten (E. 5).
3. Kann der gute Glaube des Vertragspartners die fehlende
Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters ersetzen? Frage offen gelassen
(E. 6).
Sachverhalt
A.- Die am 22. September 1965 geborene Sabine B. verlor im Jahre 1972
durch Unglücksfälle beide Eltern und lebt seither bei ihren Grosseltern
in Basel. Die Vormundschaftsbehörde Münchenstein ernannte am 18. August
1972 A. zum Vormund des Mädchens. Dieses hatte von seinen Eltern unter
anderem eine Ferienhausliegenschaft in Kandersteg geerbt. Mit Schreiben
vom 8. Oktober 1975 stellte der Vormund bei der Vormundschaftsbehörde
Münchenstein den Antrag, es sei die grundsätzliche Zustimmung zum
freihändigen Verkauf dieser Liegenschaft zu erteilen; S., welche das
Ferienhaus für zehn Jahre gemietet habe, wäre bereit, die Liegenschaft zu
einem annehmbaren Preis zu kaufen. Zur Begründung machte er geltend, es
werde sehr wahrscheinlich einmal Schwierigkeiten mit der Wasserversorgung
und der Heizung des Ferienhauses geben; dessen Kontrolle sei für ihn
wegen der grossen örtlichen Entfernung überdies stark erschwert. Die
erforderlichen Instandstellungskosten seien sehr hoch, und das Mündel
selber habe keine Beziehung zur Liegenschaft. Die Vormundschaftsbehörde
stimmte einem Verkauf am 14. Oktober 1975 grundsätzlich zu, verlangte
aber eine Schätzung der Liegenschaft durch einen neutralen Fachmann im
Berner Oberland. Der Vormund beauftragte in der Folge auf Empfehlung der
Vormundschaftsbehörde Architekt K. in Kandersteg mit der Schätzung. Dieser
schätzte den Verkehrswert auf ca. Fr. 70'000.--.
Am 29. November 1975 teilte der Vormund der Vormundschaftsbehörde
mit, die Mieterin des Ferienhauses habe sich bereit erklärt, die
Liegenschaft zum Preise von Fr. 80'000.-- zu kaufen; dieses Angebot
erscheine als günstig. Mit Beschluss vom 9. Dezember 1975 stimmte die
Vormundschaftsbehörde dem freihändigen Verkauf zu diesem Preis zu und
ermächtigte zudem den Vormund, bis zu höchstens 60% des Kaufpreises
auf der Liegenschaft einen Inhaberschuldbrief im 1. Rang zugunsten
des Mündels errichten zu lassen. Am 31. Dezember 1975 erteilte das
Bezirksstatthalteramt Arlesheim als vormundschaftliche Aufsichtsbehörde die
Zustimmung zum Freihandverkauf der Liegenschaft. Am 23. Februar 1976
wurde der Kaufvertrag zwischen dem Vormund als Vertreter von B.
und S. öffentlich beurkundet. Vom Kaufpreis von Fr. 80'000.--
waren Fr. 30'000.-- innert drei Wochen nach Vertragsunterzeichnung
in bar zu bezahlen; für den von der Käuferin geschuldeten Restbetrag
von Fr. 50'000.-- wurde auf der Liegenschaft ein Inhaberschuldbrief
errichtet. Die Vormundschaftsbehörde prüfte den Kaufvertrag und genehmigte
ihn am 24. Februar 1976. Gestützt auf diesen Vertrag wurde die Käuferin
als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen.
B.- Am 11. Mai 1977 wurde die Vormundschaft über B. von der
Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt übernommen, die Amtsvormund Dr. Sumpf
zum neuen Vormund ernannte. Dieser ersuchte die Vormundschaftsbehörde in
der Folge um Zustimmung zur gerichtlichen Anfechtung des Verkaufs der
Ferienhausliegenschaft. Er vertrat die Auffassung, der frühere Vormund
von B. sei nicht befugt gewesen, das Ferienhaus an S. zu verkaufen,
da es sich bei dieser um seine Stieftochter handle, die im gleichen Haus
wohne wie er.
Die Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt erteilte die Genehmigung
zur Prozessführung. Im Namen von B. erhob der Vormund hierauf beim
Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt eine Klage gegen S., und zwar mit
folgenden Rechtsbegehren:
"1. Es sei festzustellen, dass der zwischen den Parteien geschlossene
Kaufvertrag vom 23. Februar 1976 betreffend das Grundstück Nr. 1115 im
Grundbuch von Kandersteg, enthaltend das Ferienhaus Nr. 30B sowie
Umschwung
im Halte von 1,75 Aren, nichtig, eventuell für die Klägerin
unverbindlich ist.
2. Es sei demgemäss das Grundbuchamt Frutigen anzuweisen, die Klägerin
als alleinige Eigentümerin der vorerwähnten Liegenschaft im Grundbuch
einzutragen.
Gleichzeitig sei das Grundbuchamt Frutigen anzuweisen, das im
Grundbuch eingetragene Grundpfandrecht im I. Rang zu löschen.
3. Es sei die Klägerin bei ihrer Bereitschaft zu behaften, der
Beklagten die geleistete Barzahlung von Fr. 30'000.-- zurückzuerstatten
sowie den Inhaberschuldbrief über Fr. 50'000.-- dem Grundbuchamt
Frutigen zwecks Vernichtung zur Verfügung zu stellen."
Die Beklagte widersetzte sich dieser Klage.
Mit Urteil vom 26. Februar 1980 hiess das Zivilgericht die
Klage gut. Es erklärt den am 23. Februar 1976 zwischen den Parteien
abgeschlossenen Kaufvertrag als ungültig und behaftete die Klägerin
bei ihrer Bereitschaft, der Beklagten die geleistete Zahlung von
Fr. 30'000.-- zurückzuerstatten sowie dem Grundbuchamt Frutigen den
Inhaberschuldbrief über Fr. 50'000.-- zwecks Vernichtung zur Verfügung
zu stellen. Es wies sodann das Grundbuchamt Frutigen an, gegen Nachweis
der Zahlung von Fr. 30'000.-- sowie gegen Überlassung des zur Vernichtung
bestimmten Inhaberschuldbriefs den Eintrag der Beklagten als Eigentümerin
der Ferienhausliegenschaft und das darauf haftende Grundpfandrecht
im Grundbuch zu löschen und die Klägerin als Alleineigentümerin der
Liegenschaft einzutragen.
Eine Appellation der Beklagten gegen dieses Urteil wurde vom
Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 5. Dezember 1980 abgewiesen.
C.- Gegen das appellationsgerichtliche Urteil hat die Beklagte
sowohl Berufung als auch staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht
erhoben. Auf die staatsrechtliche Beschwerde trat das Bundesgericht mit
Urteil vom heutigen Tag nicht ein. In der Berufung stellt die Beklagte
den Antrag, die Klage sei abzuweisen; eventuell sei die Sache zu neuer
Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt, auf die Berufung sei nicht einzutreten;
eventuell sei diese vollumfänglich abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 3
3.- Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bilden die Fragen, ob der
frühere Vormund der Klägerin diese beim Abschluss des Kaufvertrages über
die Ferienhausliegenschaft in Kandersteg gültig vertreten konnte und -
wenn dies nicht der Fall war - ob der Mangel der Vertretungsmacht des
Vormundes durch die behördliche Genehmigung des Geschäfts oder durch den
guten Glauben der Käuferin geheilt wurde. Sind diese Fragen zu verneinen,
wurde die Klägerin durch den in ihrem Namen abgeschlossenen Vertrag nicht
verpflichtet. Ein Kaufvertrag ist in diesem Fall nicht gültig zustande
gekommen, und die Eintragung der Beklagten als Eigentümerin der streitigen
Liegenschaft im Grundbuch entbehrt eines Rechtsgrundes. Wie die kantonalen
Instanzen zutreffend angenommen haben, geht es somit rechtlich nicht darum
zu prüfen, ob der zwischen den Parteien abgeschlossene Kaufvertrag an
einem Nichtigkeitsgrund leide, sondern ob er einseitig unverbindlich sei.
Erwägung 4
4.- Nach Art. 392 Ziff. 2 ZGB ist zur Vertretung einer unmündigen
oder entmündigten Person ein Beistand zu ernennen, wenn der gesetzliche
Vertreter in einer Angelegenheit Interessen hat, die denen des Vertretenen
widersprechen. Die kantonalen Instanzen haben die Anwendbarkeit dieser
Bestimmung im vorliegenden Fall bejaht. Sie sind davon ausgegangen,
es komme nicht darauf an, ob eine konkrete Gefährdung der Interessen des
Vertretenen nachgewiesen sei. Für das Vorliegen einer Interessenkollision,
die zur Ernennung eines Beistandes führen müsse, genüge vielmehr die
blosse Möglichkeit, dass der gesetzliche Vertreter die Interessen des
Vertretenen nicht ausreichend wahrnehme. Da die Beklagte die Stieftochter
des früheren Vormunds der Klägerin sei und mit diesem in Hausgemeinschaft
lebe, habe eine solche Möglichkeit einer Gefährdung der Mündelinteressen
bestanden und hätte deshalb für den Verkauf des Ferienhauses ein Beistand
ernannt werden müssen.
In der Berufung wird mit Recht nicht bestritten, dass Art. 392
Ziff. 2 ZGB bereits dann Anwendung finden muss, wenn es nach den
Umständen als möglich erscheint, dass ein gesetzlicher Vertreter in
einen Interessenkonflikt geraten könnte, wenn er sein Mündel in einer
bestimmten Angelegenheit vertreten müsste. Der Schutz einer unmündigen
oder entmündigten Person ist in der Tat nur dann gewährleistet,
wenn eine abstrakte Gefährdung ihrer Interessen genügt, damit ihr ein
ausserordentlicher Vertreter bestellt werden muss. Dass Art. 392 Ziff.
2 ZGB schon dann anwendbar ist, wenn die blosse Möglichkeit einer
Interessengefährdung besteht, wird denn auch in der einschlägigen
Literatur allgemein bejaht (EGGER,N. 26 zu Art. 392 ZGB; Tuor/Schnyder,
das schweiz. ZGB, 9. Aufl., Nachdruck 1979, S. 337; DESCHENAUX/STEINAUER,
Personnes physiques et tutelle, S. 216, Ziff. 1.1.2; LECOULTRE, La
curatelle de représentation, ZVW 19/1964, S. 7).
In der Berufung wird jedoch bestritten, dass im vorliegenden Fall
eine abstrakte Gefährdung der Mündelinteressen vorhanden gewesen sei. Es
wird zwar eingeräumt, eine Interessenkollision sei in der Regel zu
vermuten, wenn der Vormund mit einer ihm nahestehenden Person einen
Vertrag abschliesse, der das Mündelvermögen betreffe. Hier sei aber
alles unternommen worden, um eine Gefährdung der Interessen der Klägerin
von vornherein auszuschliessen. So habe zumindest der Ressortchef der
Vormundschaftsbehörde Münchenstein, Adolf Muheim, schon lange vor
Abschluss des Kaufvertrages vom Verwandtschaftsverhältnis zwischen
dem Vormund und der Beklagten Kenntnis erhalten. Durch Beauftragung
eines neutralen Fachmannes mit der Schätzung der Liegenschaft habe die
Vormundschaftsbehörde dafür gesorgt, dass die Mündelinteressen durch den
Verkauf des Ferienhauses nicht gefährdet würden. Angesichts der Tatsache,
dass der von der Beklagten offerierte Kaufpreis von Fr. 80'000.--
um 12,5% höher gewesen sei als der Schätzungswert von Fr. 70'000.--,
habe die Vormundschaftsbehörde mit Sicherheit annehmen können, dass es
unter Berücksichtigung des baulichen Zustandes der Liegenschaft, der
auf die Sommermonate beschränkten Bewohnbarkeit sowie des langjährigen
Mietvertrages bei einer öffentlichen Versteigerung nicht möglich gewesen
wäre, einen höheren Preis zu erzielen. Auch werde weder von der Gegenpartei
noch von den kantonalen Instanzen geltend gemacht, ein Vertretungsbeistand
hätte die Interessen des Mündels besser wahrzunehmen vermocht.
Diese Argumentation läuft darauf hinaus, dass das mit der
Klage angefochtene Rechtsgeschäft zu keiner konkreten Gefahr einer
Benachteiligung der Klägerin geführt habe, weshalb die Ernennung
eines Beistandes überflüssig gewesen sei. Damit wird das Wesen der
Interessenkollision als abstrakter Gefährdung der Mündelinteressen
verkannt. Eine Interessenkollision ist regelmässig bereits dann
vorhanden, wenn zwischen dem Dritten und dem gesetzlichen Vertreter eine
so nahe persönliche Beziehung besteht, dass angenommen werden muss,
die Rücksichtnahme auf die Interessen des Dritten könnte das Handeln
des Vertreters allenfalls beeinflussen. Ist dies der Fall, so muss eine
Vertretungsbeistandschaft ganz unabhängig davon errichtet werden, ob die
persönlichen Qualitäten des gesetzlichen Vertreters, die Kenntnisse der
Vormundschaftsbehörde oder die Bedingungen des abzuschliessenden Geschäfts
volle Gewähr für eine bestmögliche Wahrung der Mündelinteressen zu bieten
scheinen. Nur eine entsprechend weite Auslegung von Art. 392 Ziff. 2 ZGB
lässt den unmündigen und entmündigten Personen einen ausreichenden Schutz
zuteil werden.
Es ist allerdings nicht zu verkennen, dass die Sicherheit des
Rechtsverkehrs darunter leiden kann. So steht nicht ein für allemal
fest, wie nahe das Verhältnis des gesetzlichen Vertreters zum Dritten
sein muss, damit eine Interessenskollision im Sinne von Art. 392 Ziff. 2
ZGB zu bejahen ist. Das deutsche Recht hat diese Unsicherheit beseitigt,
indem es ausdrücklich geregelt hat, welchen Personen gegenüber der Vormund
das Mündel nicht gültig vertreten kann. § 1795 Ziff. 1 BGB schliesst die
Vertretungsmacht des Vormunds aus für Rechtsgeschäfte zwischen seinem
Ehegatten oder einem seiner Verwandten in gerader Linie einerseits und dem
Mündel andererseits, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschliesslich
in der Erfüllung einer Verbindlichkeit bestehe. Das ZGB überlässt es
demgegenüber der Praxis, die nötigen Kriterien zu bestimmen. Diese Art der
Regelung ermöglicht es, dem Schutzbedürfnis der Vertretenen entsprechend
den Verhältnissen des Einzelfalles in stärkerem Masse Rechnung zu tragen.
Im vorliegenden Fall ist in Übereinstimmung mit den kantonalen
Instanzen anzunehmen, dass die Beziehung zwischen dem früheren Vormund
der Klägerin und der Beklagten als dessen Stieftochter und Hausgenossin
nahe genug war, um die Gefahr einer Interessenkollision zu schaffen. Eine
solche Gefahr bestand nicht nur hinsichtlich der Höhe des Kaufpreises,
dessen Angemessenheit sich vom Standpunkt der Verkäuferin und von jenem
der Käuferin aus nicht gleich beurteilte. Die grössere Gefahr lag vielmehr
darin, dass der Vormund versucht sein konnte, beim Entscheid darüber,
ob das Ferienhaus überhaupt verkauft werden solle, nicht nur auf die
Interessen seines Mündels, sondern auch auf jene seiner Stieftochter
als potentieller Käuferin abzustellen. Aber auch in der Frage, ob einem
Freihandverkauf oder einer öffentlichen Versteigerung der Vorzug zu geben
sei, fehlte dem Vormund die nötige Unbefangenheit, nachdem er wusste,
dass sich seine Stieftochter ernsthaft für den Erwerb des Ferienhauses
interessierte. Alle diese Überlegungen zeigen, dass die Interessen
des Mündels und jene des Vormundes als Stiefvater und Hausgenosse der
Käuferin nicht in jeder Hinsicht übereinstimmten, sondern sich zum Teil
widersprachen. Die kantonalen Instanzen haben daher Art. 392 Ziff. 2 ZGB
richtig angewendet, wenn sie das Vorhandensein einer Interessenkollision
im Sinne dieser Bestimmung bejaht haben.
Erwägung 5
5.- Nach dem angefochtenen Entscheid hatte die Unterlassung
der Ernennung eines Vertretungsbeistands zur Folge, dass der frühere
Vormund die Klägerin beim Verkauf der Ferienhausliegenschaft nicht gültig
verpflichten konnte, da ihm, ähnlich wie einem vollmachtlosen Vertreter,
die erforderliche Vertretungsmacht gefehlt habe. In der Berufung wird
zu Recht anerkannt, dass die Ernennung eines Vertretungsbeistands zu
einer entsprechenden Beschränkung der Vertretungsmacht des gesetzlichen
Vertreters führt und dass der gesetzliche Vertreter das Mündel nach
der Beistandsbestellung nicht mehr gültig verpflichten kann. Hingegen
wird bestritten, dass dies auch dann gelte, wenn die Ernennung eines
Beistands trotz Vorhandensein eines Interessenkonflikts unterbleibe. Die
Beklagte vertritt die Auffassung, der Vormund müsse für das Mündel
weiterhin gültig handeln können, solange die Vormundschaftsbehörde es
unterlasse, einen Vertretungsbeistand zu ernennen. Es müsse vermieden
werden, dass ein Mündel unter Umständen von niemandem mehr rechtsgültig
vertreten werden könne, wie dies der Fall wäre, wenn die hiefür zuständige
Vormundschaftsbehörde es trotz Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen
unterlasse, einen Beistand zu bestellen. Die Sanktion für die Unterlassung
der Anordnung einer Vertretungsbeistandschaft könne vernünftigerweise
nur in Verantwortlichkeitsansprüchen gegenüber dem Vormund oder der
Vormundschaftsbehörde bestehen, nicht aber in der nachträglichen Aufhebung
von Rechtsgeschäften mangels Vertretungsmacht des Vormunds.
Damit verkennt die Beklagte indessen die Tragweite von Art. 392
Ziff. 2 ZGB. Die Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters entfällt,
sobald ein Interessenkonflikt im Sinne dieser Bestimmung eintritt,
und nicht erst mit der Bestellung eines Beistandes. Der Grund für die
gesetzlich vorgesehene Beschränkung der Vertretungsmacht liegt darin,
dass der gesetzliche Vertreter infolge des Gegensatzes zwischen seinen
eigenen Interessen und jenen des Mündels ausserstande ist, dieses in
einer bestimmten Angelegenheit bestmöglich zu vertreten. Oft sind nur
der gesetzliche Vertreter und allenfalls der Dritte, mit dem im Namen
des Mündels ein Rechtsgeschäft abgeschlossen werden soll, in der Lage,
das Vorhandensein eines solchen Interessenkonflikts zu erkennen. In diesen
Fällen ist es der zuständigen Vormundschaftsbehörde erst auf Hinweis einer
dieser Personen möglich, dem Mündel einen Beistand zu bestellen. Art. 392
Ziff. 2 ZGB kann somit die dieser Bestimmung zugedachte Schutzfunktion
nur dann wirklich erfüllen, wenn nicht erst die Beistandsbestellung,
sondern bereits das Vorliegen eines Interessenkonflikts dazu führt,
dass der gesetzliche Vertreter das Mündel nicht mehr gültig vertreten
kann. Ein trotzdem abgeschlossenes Geschäft muss daher für das Mündel
unverbindlich sein. Abgesehen von der konkreten Angelegenheit,
in welcher der Interessenkonflikt besteht, bleibt der gesetzliche
Vertreter jedoch befugt und verpflichtet, für das Mündel zu handeln. Die
in der Berufung hervorgehobene Gefahr der Vertreterlosigkeit, falls die
Ernennung eines Beistands unterbleibt, besteht nur in dem sachlich in
der Regel eng begrenzten Rahmen, in welchem sich der Interessenkonflikt
auswirkt. Dort muss sie aber in Kauf genommen werden, wenn der Abschluss
von Rechtsgeschäften, die nicht im Interesse des Mündels liegen, wirksam
verhindert werden soll.
Eine andere Frage ist, wie es sich mit der Vertretungsmacht des
gesetzlichen Vertreters verhält, wenn die zuständige Vormundschaftsbehörde
es trotz Vorhandenseins eines Interessenkonflikts im Sinne von
Art. 392 Ziff. 2 ZGB ausdrücklich ablehnt, einen Vertretungsbeistand
zu ernennen, und dieser Entscheid in Rechtskraft erwächst. Das kann
indessen dahingestellt bleiben, da dieser Fall hier nicht vorliegt. Die
Vormundschaftsbehörde Münchenstein hat keinen Entscheid über die Frage der
Beistandsbestellung getroffen. In der Genehmigung des vom früheren Vormund
der Klägerin abgeschlossenen Kaufvertrags kann nicht die Ablehnung einer
Beistandsbestellung erblickt werden, selbst wenn ein einzelnes Mitglied
dieser Behörde über das enge persönliche Verhältnis des Vormunds zur
Beklagten unterrichtet war. Auch die vormundschaftlichen Aufsichtsbehörden
haben über die Beistandsbestellung nicht entschieden. Unter diesen
Umständen war es auf jeden Fall zulässig, im Rahmen des vorliegenden
Prozesses frei zu prüfen, ob der frühere Vormund der Klägerin die ihm
zustehende Vertretungsmacht überschritten habe, indem er mit der Beklagten
einen Kaufvertrag über das Ferienhaus seines Mündels abschloss.
Ob die Vormundschaftsbehörde im Rahmen von Art. 392 ZGB die
Interessen des Mündels auch selber wahrnehmen und aus diesem Grund von
der Ernennung eines Vertretungsbeistands absehen könne (so EUGEN HUBER,
Erläuterungen zum Vorentwurf des ZGB, 2. Aufl., Bd. I, S. 300 und 308;
vgl. auch BGE 86 II 211, 69 I 221; einschränkend demgegenüber HEGNAUER,
N. 49 zu Art. 282 ZGB; EGGER, N. 14 zu Art. 392 ZGB; LECOULTRE, aaO,
S. 16 f.), kann ebenfalls offen bleiben, da die Vormundschaftsbehörde und
die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde die Klägerin beim Abschluss des
Kaufvertrags über das Ferienhaus nicht selber vertreten, sondern sich
darauf beschränkt haben, dem vom früheren Vormund im Namen des Mündels
abgeschlossenen Vertrag die erforderliche Zustimmung zu erteilen. Dadurch
konnte selbstverständlich weder die fehlende Vertretungsmacht des Vormunds
geheilt, noch das rechtliche unwirksame Vertretungsverhältnis durch ein
gültiges ersetzt werden.
Erwägung 6
6.- Die kantonalen Instanzen haben angenommen, der gute Glaube
des Dritten, der mit dem gesetzlichen Vertreter einer unmündigen oder
entmündigten Person einen Vertrag abschliesse, vermöge die fehlende
Vertretungsmacht zu ersetzen, wenn nach den äusseren Umständen auf das
Vorhandensein der Vertretungsmacht habe vertraut werden dürfen. Diese
Voraussetzung sei indessen im vorliegenden Fall nicht erfüllt, weil es für
die Beklagte als Stieftochter des damaligen Vormunds erkennbar gewesen
sei, dass dieser sich beim Verkauf des Ferienhauses seines Mündels in
einer Interessenkollision befunden habe. Wenn die Beklagte allerdings die
vormundschaftlichen Behörden ohne Erfolg selber auf die mit dem Vormund
bestehende Verwandtschaft aufmerksam gemacht hätte, könnte ihr allenfalls
der gute Glaube zugebilligt werden. Da sie dies indessen nicht getan habe,
müsse sie als bösgläubig gelten.
In der Berufung wird demgegenüber eingewendet, die Beklagte habe
sich im sicheren Bewusstsein befunden, dass die Vormundschaftsbehörde
bei der Genehmigung des Kaufvertrages über ihr Verwandtschaftsverhältnis
zum Vormund im Bilde gewesen sei, denn sie habe gewusst, dass der Vormund
den Ressortchef der Vormundschaftsbehörde Münchenstein seinerzeit darüber
unterichtet habe. Sie habe somit in guten Treuen annehmen dürfen, dass
auch die übrigen Mitglieder der Vormundschaftsbehörde davon Kenntnis
erhalten, das Verwandtschaftsverhältnis jedoch nicht als Hindernis für die
Genehmigung des Vertrages betrachtet hätten. Von ihr verlangen zu wollen,
sie hätte noch speziell abklären müssen, ob die Vormundschaftsbehörde als
Ganzes über das Verwandtschaftsverhältnis orientiert gewesen sei, gehe zu
weit. Im übrigen sei sie davon ausgegangen, dass die Vormundschaftsbehörde
eine neutrale Schätzung des Kaufobjekts angeordnet habe, um in Anbetracht
der Verwandtschaft zwischen dem Vormund und der Käuferin den Gefahren
einer allfälligen Interessenkollision zum vornherein zu begegnen. Auch
gehe es nicht an, ihr den guten Glauben abzusprechen, ohne ihren damaligen
Vormund und sie selber hiezu einzuvernehmen. Durch die Abweisung der
entsprechenden Beweisanträge sei nicht nur die Vermutung des Art. 3
Abs. 1 ZGB, sondern auch die allgemeine Beweisregel des Art. 8 ZGB
verletzt worden.
a) Zunächst stellt sich die Frage, ob der gute Glaube im Rahmen
der gesetzlichen Vertretung überhaupt die Wirkung haben kann, die
fehlende Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters zu ersetzen und
den Vertragspartner eines Unmündigen oder Entmündigten dadurch vor den
Folgen eines solchen Rechtsmangels zu schützen, wie dies im angefochtenen
Entscheid und in der Berufung angenommen wird. Bei der Prüfung dieser Frage
ist zu beachten, dass die Verhältnisse bei der gesetzlichen Vertretung
nicht gleich gelagert sind wie bei der gewillkürten. Bei dieser kann,
wie sich aus dem Gesetz ausdrücklich ergibt, das Fehlen der Vollmacht
des Vertreters in der Tat unter Umständen durch den guten Glauben des
Dritten geheilt werden. Dies ist der Fall, wenn der Dritte aufgrund des
Verhaltens des Vertretenen, wie insbesondere der Kundgabe der Vollmacht
nach aussen, annehmen durfte, der Vertreter sei zum Abschluss eines
Rechtsgeschäftes bevollmächtigt. Man pflegt in diesem Zusammenhang von
externer Vollmacht oder von Anscheinsvollmacht zu sprechen. Bei der
gesetzlichen Vertretung hingegen vermag das Verhalten des Vertretenen
die fehlende Vertretungsmacht des Vertreters nicht zu ersetzen, weil
es sich beim Vertretenen um eine handlungsunfähige Person handelt,
deren Willenskundgebung, vom Spezialtatbestand des Art. 411 Abs. 2
ZGB abgesehen, keine Rechtswirkung zu erzeugen vermag. Es kann sich
deshalb nur fragen, ob der gute Glaube eines Dritten, der ohne Zutun des
Vertretenen darauf vertraut hat, dass der gesetzliche Vertreter über die
nötige Vertretungsmacht verfüge, zulasten des Mündels geschützt werden
soll. Massgebend für die Beurteilung des guten Glaubens wäre neben dem
eigenen Wissen des Dritten das Verhalten des gesetzlichen Vertreters oder
allenfalls der Vormundschaftsbehörde, sofern daraus auf das Vorhandensein
der Vertretungsmacht geschlossen werden konnte.
Die Anerkennung eines solchen Gutglaubensschutzes bei der gesetzlichen
Stellvertretung ist nicht unbedenklich. Sie kann sich jedenfalls nicht
direkt auf eine Gesetzesvorschrift stützen. Die analoge Anwendung der
Bestimmungen über die gewillkürte Stellvertretung, insbesondere der
Art. 33 Abs. 3 und 34 Abs. 3 OR, fällt hier, wie bereits dargelegt,
ausser Betracht, weil nicht das Verhalten des Vertretenen massgebend
ist. Anderseits gibt es, wie sich dem Wortlaut von Art. 3 Abs. 1 ZGB
entnehmen lässt, grundsätzlich keinen umfassenden Gutglaubensschutz (JÄGGI,
N. 69 zu Art. 3 ZGB). So schützt zum Beispiel das Gesetz den guten Glauben
in die Handlungsfähigkeit des Vertragspartners nicht (BGE 89 II 389/390,
mit Hinweisen). Dazu kommt, dass die gesetzliche Vertretung ihren Ursprung
in der besonderen Schutzbedürftigkeit des Vertretenen hat. Dieser Umstand
legt es ebenfalls nahe, dem guten Glauben des Dritten nur mit grosser
Zurückhaltung eine heilende Wirkung zuzuerkennen, da diese Rechtsfolge auf
Kosten des Schützlings geht. Trotz dieser Bedenken haben Rechtsprechung
und Lehre das Interesse der Verkehrssicherheit über jenes des Schutzes der
Unmündigen und Entmündigten gestellt. Es wird allgemein angenommen, dass
der Dritte, der das Fehlen der Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters
trotz der erforderlichen Aufmerksamkeit nicht zu erkennen vermag, in
seinem Vertrauen auf die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts zu schützen sei
(vgl. BGE 45 II 118 ff. und ebenso 65 II 114 unten; EGGER, N. 28 und
39 zu Art. 392 ZGB; KAUFMANN, N. 25 a zu Art. 392 ZGB; LECOULTRE, aaO,
S. 9; HEGNAUER, N. 38-42 zu alt Art. 282 ZGB und die dort erwähnten
Autoren). Für die Bejahung des Schutzes des guten Glaubens des Dritten
spricht, dass es unter Umständen ausserordentlich schwierig sein kann, im
Falle von Art. 392 Ziff. 2 ZGB das Vorliegen eines Interessenkonflikts zu
erkennen. In BGE 45 II 122 wurde ferner darauf hingewiesen, dass es sogar
im Interesse des Vertretenen liegen kann, wenn sich der gutgläubige Dritte
auf das Vorhandensein der Vertretungsmacht des gesetzlichen Vertreters
verlassen darf, da andernfalls der Abschluss von Rechtsgeschäften im
Namen handlungsunfähiger Personen in der Praxis auf grosse Widerstände
stossen würde. Dem Schutzbedürfnis der gesetzlich vertretenen Person kann
dadurch Rechnung getragen werden, dass an die Sorgfaltspflicht des sich
auf seinen guten Glauben berufenden Dritten hohe Anforderungen gestellt
werden (HEGNAUER, N. 40-42 zu alt Art. 282 ZGB).
b) Im vorliegenden Fall braucht indessen zur Frage, ob der gute
Glaube des Vertragsgegners die fehlende Vetretungsmacht des gesetzlichen
Vertreters zu heilen vermöge, nicht abschliessend Stellung genommen zu
werden, da die Beklagte ohnehin nicht als gutgläubig gelten kann. Aufgrund
ihres nahen Verhältnisse zu A. vermochte sie nämlich ohne weiteres zu
erkennen, dass dieser als damaliger Vormund der Klägerin beim Verkauf des
Ferienhauses versucht sein könnte, die Interessen seines Mündels zugunsten
ihrer eigenen Interessen nicht in bestmöglicher Weise wahrzunehmen. Sie
bestreitet denn auch mit Recht nicht, gewusst zu haben, dass ein objektiver
Interessenkonflikt bestand. Dann musste ihr aber ganz unabhängig davon,
ob ihr die gesetzliche Regelung des Art. 392 Ziff. 2 ZGB bekannt war,
auch klar sein, dass der Vormund nicht befugt sein konnte, sein Mündel ihr
gegenüber rechtswirksam zu vertreten. Unter diesen Umständen konnte die
Beklagte im Sinne von Art. 3 Abs. 2 ZGB zum vornherein nicht gutgläubig
sein, so dass sie die sich aus Abs. 1 dieser Bestimmung ergebende
Vermutung des guten Glaubens nicht für sich in Anspruch nehmen kann.
Auf die heilende Wirkung des guten Glaubens kann sich nur derjenige
berufen, der den Rechtsmangel nicht gekannt hat.
Entgegen der im angefochtenen Entscheid vertretenen Auffassung
kann es auch nicht entscheidend darauf ankommen, ob die Beklagte
selber Schritte unternommen habe, um die Vormundschaftsbehörde auf ihr
Verwandtschaftsverhältnis zum Vormund aufmerksam zu machen. Dadurch hätte
der Rechtsmangel der fehlenden Vertretungsmacht noch nicht beseitigt
werden können. Unter dem Gesichtspunkt des guten Glaubens hätte höchstens
bedeutsam sein können, wenn die Beklagte bei der Vormundschaftsbehörde um
die Ernennung eines Beistandes für die Klägerin nachgesucht hätte und ein
solches Gesuch abgelehnt worden wäre; dies war aber unbestrittenermassen
nicht der Fall. Da die Vormundschaftsbehörde die fehlende Vertretungsmacht
des Vormunds nur durch einen Beschluss über eine Beistandsbestellung hätte
beheben können, konnte es der Beklagten im Verhältnis zur Klägerin auch
nicht helfen, dass sie aus der behördlichen Genehmigung des Kaufvertrags
auf dessen Gültigkeit schloss. Die Genehmigung eines von einem Vormund
ohne Vertretungsmacht abgeschlossenen Rechtsgeschäfts vermag, wie bereits
in anderem Zusammenhang erwähnt, den betreffenden Rechtsmangel nicht zu
heilen. Wenn aber die Genehmigung eines solchen Rechtsgeschäfts durch die
Vormundschaftsbehörde diese Wirkung nicht hat, so kann auch das Vertrauen
auf diese Genehmigung eine solche Wirkung nicht entfalten.
Das angefochtene Urteil verstösst aber selbst dann nicht gegen
Bundesrecht, wenn ihm darin gefolgt werden wollte, der gute Glaube der
Beklagten wäre zu bejahen gewesen, falls diese die vormundschaftlichen
Behörden selber ausdrücklich auf das Verwandtschaftsverhältnis zum
Vormund aufmerksam gemacht hätte. Der in der Berufung erhobene Einwand,
eine solche Aufklärung habe hier mit Rücksicht auf die der Beklagten
bekannte Unterrichtung des Ressortchefs der Vormundschaftsbehörde durch
den Vormund unterbleiben können, geht fehl. Wenn schon von einem derart
weitgehenden Gutglaubensschutz ausgegangen werden will, muss mit Rücksicht
auf die Mündelinteressen daran festgehalten werden, dass der Dritte,
der die Interessenkollision und damit die fehlende Vertretungsmacht
des gesetzlichen Vertreters kennt, alles in seiner Macht liegende zu
unternehmen hat, um die für die Beistandsbestellung zuständige Behörde
über die Verhältnisse aufzuklären. Er kann sich, wie die kantonalen
Instanzen zutreffend angenommen haben, nicht einfach darauf verlassen,
die Aufklärung der Vormundschaftsbehörde sei bereits in ausreichendem
Umfang durch eine andere Person erfolgt.
c) Geht man davon aus, so erweist sich auch die in der Berufung
erhobene Rüge der Verletzung von Art. 8 ZGB als unbegründet. Der von der
Rechtsprechung aus dieser Bestimmung abgeleitete Anspruch auf Beweisführung
setzt voraus, dass die beantragten Beweise erheblich sind. Was der
frühere Vormund der Klägerin dem Ressortchef der Vormundschaftsbehörde
Münchenstein über sein Verhältnis zur Beklagten im einzelnen mitteilte
und inwieweit er seine Stieftochter darüber auf dem Laufenden hielt,
ist für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens nicht von Bedeutung. Die
Beklagte macht ja selber nicht geltend, eigene Schritte zur Ernennung
eines Beistands oder wenigstens zu einer umfassenden Orientierung der
Vormundschaftsbehörde unternommen zu haben. Aus diesem Grund konnte sowohl
von einer entsprechenden Zeugenbefragung als auch von der persönlichen
Befragung der Beklagten Umgang genommen werden, soweit eine solche im
kantonalen Verfahren überhaupt in zulässiger Weise beantragt worden sein
sollte. Die kantonalen Instanzen haben den Beweisführungsanspruch der
Beklagten somit nicht verletzt, indem sie die in der Berufung erwähnten
Abklärungen nicht vornahmen.
Erwägung 7
7.- ob der angefochtene Verkauf der Ferienhausliegenschaft im übrigen
den Anforderungen entsprach, die nach Art. 404 ZGB an ein solches Geschäft
zu stellen sind, ist für das Verhältnis zwischen den Parteien rechtlich
nicht von Bedeutung und kann deshalb offen bleiben. Der Vertrag ist für
die Klägerin so oder so unverbindlich.