BGE 107 IB 54
107 Ib 54
13. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 6. März
1981 i.S. Lessol AG gegen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement
(Verwaltungsgerichtsbeschwerde) Regeste
BG betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungseinrichtungen
(VAG).
Begriff der unter die Versicherungsaufsicht fallenden
Versicherungseinrichtungen. Voraussetzungen für die Versicherungsaufsicht
und die Bewilligungspflicht (Art. 3 und Art. 7 VAG) im vorliegenden Fall
bejaht; keine Ausnahme im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b VAG.
Sachverhalt
A.- Die Firma Lessol AG in Heerbrugg stellt verschiedene
chemisch-technische Produkte wie Additive für Motorenöl und Benzin sowie
Konzentrate für Getriebe und Differential her und besorgt den Vertrieb
dieser Produkte. Mit 13 ausgewählten Garagen, sog. Lessol-Partner-Garagen,
steht die Lessol AG in besondern vertraglichen Beziehungen. Die Lessol
AG überlässt diesen Garagen zum Preise von Fr. 140.- sog. Garantien
oder Garantiescheine. Die Garagisten können diese Garantiescheine an
ihre Kunden weitergeben, die Occasionswagen mit einem Mindestpreis
von Fr. 3'000.- und einem unter 100'000 km liegenden Kilometerstand
kaufen. Dadurch kommen diese Käufer für die Dauer von 12 Monaten oder für
höchstens 15'000 Fahrkilometer in den Genuss der Lessol-Garantie. Die
Lessol AG übernimmt im Schadenfall Reparaturkosten für den Motor
bis Fr. 1'500.- und für Getriebe und Differential bis je Fr. 1'000.-.
Voraussetzung für die Aufrechterhaltung der Garantie ist, dass die einzeln
aufgeführten Lessol-Produkte verwendet werden und ein detaillierter
Inspektionsplan eingehalten wird. Die Vornahme der Inspektion muss
jeweilen innert Frist durch Einsendung eines Coupons an die Lessol AG
bestätigt werden.
Nach einem Briefwechsel zwischen dem Eidg. Versicherungsamt
und der Firma Lessol AG ersuchte diese das EJPD um den Erlass einer
Feststellungsverfügung, dass ihre Tätigkeit vom Geltungsbereich des
Versicherungsaufsichtsgesetzes nicht erfasst werden und deshalb keiner
Bewilligung bedürfe. Am 20. März 1979 erliess das EJPD die folgende
Verfügung:
Die Abgabe von sog. Garantien durch die Firma Lessol AG stellt eine
Geschäftstätigkeit im Gebiete des Versicherungsaufsichtsgesetzes
(VAG) dar
und bedarf einer Bewilligung nach Art. 7 VAG.
Gegen diese Verfügung erhob die Firma Lessol AG
Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie beantragt, die Verfügung
sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie keine vom
Versicherungsaufsichtsgesetz erfasste Tätigkeit ausübe und deshalb keiner
Bewilligung bedürfe. Eventualiter stellt sie den Antrag, ihre Tätigkeit
im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b VAG von der Versicherungsaufsicht
auszunehmen.
Auszug aus den Erwägungen:
Erwägungen:
Erwägung 1
1.- a) Das Bundesgesetz betreffend die Aufsicht über die privaten
Versicherungseinrichtungen vom 23. Juni 1978 (Versicherungsaufsichtsgesetz,
VAG; SR 961.01) hat das Bundesgesetz betreffend Beaufsichtigung von
Privatunternehmungen im Gebiete des Versicherungswesens vom 25. Juni
1885 (BS 10, 289) abgelöst und ist auf den 1. Januar 1979 in Kraft
getreten. Gemäss Art. 1 VAG übt der Bund, insbesondere zum Schutze der
Versicherten, die Aufsicht über die privaten Versicherungen aus. Der
Aufsicht unterstehen die privaten Versicherungseinrichtungen, die in
der Schweiz im direkten Geschäft tätig sind (Art. 3 Abs. 1 VAG). Von der
Aufsicht sind nach Art. 4 Abs. 1 lit. b VAG die Versicherungseinrichtungen
von geringer wirtschaftlicher Bedeutung ausgenommen, nämlich solche,
die keinen grossen Kreis von Versicherten haben und deren versicherte
Leistungen nicht erheblich sind. Die der Aufsicht unterstehenden
Versicherungseinrichtungen bedürfen für jeden einzelnen Versicherungszweig
einer Bewilligung des EJPD (Art. 7 VAG); die Bewilligung wird erteilt, wenn
die Versicherungseinrichtung den gesetzlichen Erfordernissen genügt und
der Geschäftsplan von der Aufsichtsbehörde genehmigt werden kann (Art. 9
VAG). Die Versicherungseinrichtung hat für die Versicherten die notwendige
Garantie zu bieten (Art. 10 VAG); die Aufsichtsbehörde überprüft die Tarife
sowohl im Hinblick auf die Solvenz der Versicherungseinrichtung als auch
im Hinblick auf den Schutz der Versicherten vor Missbrauch (Art. 20 VAG).
b) Im vorliegenden Fall ist streitig, ob die Tätigkeit der
Beschwerdeführerin eine Versicherungseinrichtung im Sinne des VAG darstellt
und dementsprechend bewilligungspflichtig ist. Der Begriff der Versicherung
wird vom Versicherungsaufsichtsgesetz nicht umschrieben, und es lassen
sich auch aus den andern, die privaten Versicherungen betreffenden
Bundesgesetzen keine Hinweise auf den Versicherungsbegriff entnehmen;
auch das alte Versicherungsaufsichtsgesetz kannte keine gesetzliche
Umschreibung der Versicherung. Da sich hinsichtlich des Begriffs der
Versicherung mit dem neuen Versicherungsaufsichtsgesetz nichts geändert
hat, kann hierfür auf die bisherige Praxis abgestellt werden. Nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts wird die Versicherung mit den folgenden
fünf begriffsnotwendigen Merkmalen umschrieben (BGE 92 I 131; 76 I 368;
58 I 259; vgl. auch 100 IV 120):
a) das Risiko oder die Gefahr b) die Leistung des Versicherten =
die Prämie c) die Leistung des Versicherers d) die Selbständigkeit
der Operation
e) die Kompensation der Risiken nach den Gesetzen der Statistik =
der planmässige Geschäftsbetrieb.
Die Lehre hat diese Umschreibung der Versicherung im Hinblick auf
die Frage der Unterstellung unter die Versicherungsaufsicht übernommen
(W. KOENIG, Der Versicherungsvertrag, in Schweizerisches Privatrecht,
Band VII/2, S. 491 Fn. 5; A. MAURER, Einführung in das schweizerische
Privatversicherungsrecht, S. 110 f.; W. KOENIG, Studie zum Begriff der
Versicherungsunternehmung, in Festgabe für E. Prölss 1957, S. 183 ff.;
weitere Hinweise in BGE 76 I 368; 58 I 259). Da die Beschwerdeführerin
gegen diese Umschreibung der Versicherung nichts vorbringt, besteht
auch unter dem neuen Recht kein Anlass, die bisherige Praxis in Frage zu
stellen. Für den vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob diese Elemente der
Versicherung auf die Tätigkeit der Beschwerdeführerin zutreffen.
Erwägung 2
2.- a) Die Beschwerdeführerin anerkennt grundsätzlich, dass bei dem
von ihr getätigten Geschäft ein "Risiko" und eine "Versicherungsleistung"
gegeben sind. Sie macht indessen geltend, ihre Leistungen seien
nicht anders zu qualifizieren als jene Garantien, die Hersteller von
Automobilen, Haushaltgeräten und dergleichen ihren Käufern gewähren;
würde die Lessol-Garantie als Versicherungsleistung angesehen, so
könnte die ordentliche Verkäufer- oder Herstellergarantie von der
Versicherungsgarantie kaum mehr unterschieden und abgegrenzt werden.
Das EJPD hat in seiner Vernehmlassung mit Recht festgehalten,
dass die von der Beschwerdeführerin geleistete Garantie nichts zu tun
hat mit der Gewährleistung des Verkäufers für Mängel der Kaufsache im
Sinne von Art. 197 ff. OR. Bei der Lessol-Garantie handelt es sich
nicht primär um eine Kaufgarantie für die Lessol-Produkte. Es kann
im allgemeinen angenommen werden, dass die gängigen Öl-Produkte dem
Motor, Getriebe und Differential nicht schaden; umgekehrt dürften auch
die besten Produkte nicht in der Lage sein, Automobile mit abgenützten
oder schadhaften Teilen über ein Jahr hinaus oder während 15'000 km vor
einer Reparatur zu bewahren. In Wirklichkeit geht die Lessol-Garantie
weit über die Kaufgarantie für Lessol-Produkte hinaus, verpflichtet
sich die Beschwerdeführerin doch dazu, Reparaturkosten (Ersatzteile
und Arbeitslöhne) für Schäden an Motor, Getriebe und Differential zu
übernehmen, ohne dass notwendig ist, dass die Schäden auf einen Mangel am
verwendeten Lessol-Produkt zurückzuführen sind und ohne dass ein solcher
Mangel überhaupt vorhanden ist oder nachgewiesen wird. Auch die Tatsache,
dass die Lessol-Garantie an die Verwendung von Lessol-Produkten gebunden
ist, ändert nichts daran, dass die Leistung der Beschwerdeführerin über
die Kaufgarantie hinausgeht; im Grunde genommen handelt es sich bei der
Verpflichtung zur regelmässigen Wartung der Occasionswagen mit Ölen
und Ölzusätzen lediglich um eine - durchaus vernünftige und auch bei
Reparaturkostenversicherungen von Versicherungsgesellschaften verlangte
- Bedingung.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, aus der Tatsache, dass die
Lessol-Garantie über die Mängelhaftung nach Art. 197 ff. OR hinausgehe,
könne nicht auf eine Versicherungsleistung geschlossen werden. Der
Verkäufer sei an das Minimum der Sachgewährleistung nach Art. 197 ff. OR
nicht gebunden und könne sehr wohl darüber hinausgehen und im Interesse
der Verkaufsförderung weitere Garantien versprechen. Als typischen
Fall einer solchen Garantie erwähnt die Beschwerdeführerin die in der
Literatur diskutierte sog. "Volvo-Garantie" (PH. HULT, Was ist unter
Versicherungsunternehmen zu verstehen?, in Festschrift Albert Ehrenzweig,
S. 89 ff.). Danach gilt folgendes:
"Wenn dieser Wagen binnen fünf Jahren in Schweden durch einen äusseren
Unfall oder durch vorsätzliche oder fahrlässige Handlung eines Dritten
beschädigt wird, bezahlt Volvo in jedem einzelnen Falle denjenigen
Teil der
Reparaturkosten, der 200 Kronen übersteigt. Ausgenommen sind Schäden,
die
von einem anderen ersetzt werden, und Kosten aufgrund von Beschädigungen
durch Feuer, Diebstahl, unerlaubte Benutzung des Wagens, Trunkenheit
beim
Führen des Wagens, Teilnahme an Wettkämpfen oder militärische
Benutzung.
Der Schaden soll bei einem der Wiederverkäufer der Gesellschaft
angemeldet
werden, der die Reparatur ausführt."
Die Beschwerdeführerin anerkennt, dass die "Volvo-Garantie" mit
gleichem Inhalt Leistung einer Versicherung sein könnte. Im Zusammenhang
gesehen handle es sich indessen nicht um eine Versicherungsleistung,
weil es am Merkmal der Entgeltlichkeit und an der Selbständigkeit der
Operation fehle. Die Garantie sei lediglich unselbständiger Teil einer
Unternehmenstätigkeit, die in erster Linie auf die Herstellung und
den Verkauf der Personenwagen ausgerichtet sei. Gleich verhalte es
sich mit der von der Beschwerdeführerin abgegebenen Garantie für die
Lessol-Produkte.
Mit dieser Argumentation wird letztlich die Qualifikation der
Versicherung doch nicht wegen der Art der Leistung, sondern wegen des
Fehlens weiterer Versicherungselemente bestritten. Im übrigen lässt sich
die "Volvo-Garantie" mit der vorliegend zur Diskussion stehenden Garantie
der Beschwerdeführerin nicht vergleichen. Die Firma Volvo leistete Garantie
für ihre eigenen, von ihr hergestellten und gelieferten Wagen, nicht aber
für fremde Wagen. Es mag sein, dass sie dabei Garantien übernommen hat, die
über die normale Gewährleistungspflicht hinausgehen. Diese Garantien sind
aber, gemessen am Wert der verkauften Wagen und der dafür zu leistenden
Währschaft, von untergeordneter Bedeutung, sodass sie allenfalls auch
unentgeltlich geleistet werden konnten.
Anders verhält es sich indessen mit der Lessol-Garantie. Der Anteil
der Garantie, der auf Schäden entfällt, die infolge Mangelhaftigkeit
der Produkte entstehen, ist äusserst gering und dürfte weitgehend
vernachlässigt werden. Zur Hauptsache übernimmt die Beschwerdeführerin
Garantien für fremde Wagen, welche Garagisten ihren Kunden verkaufen. Die
Beschwerdeführerin steht damit für Risiken ein, welche der Garagist
aufgrund von Art. 197 ff. OR oder aufgrund weitergehender Abmachungen
gegenüber dem Kunden zu tragen hätte. Der Garagist als Verkäufer
von Occasionswagen deckt sich somit bei einem Dritten, nämlich bei
der Beschwerdeführerin, für Risiken ab, die er nicht selber tragen
will. Damit ist ein für die Versicherung typischer Fall gegeben. Im
vorliegenden Fall übernimmt die Beschwerdeführerin zwar Garantien dem
Käufer gegenüber direkt, doch wirkt sich dies wirtschaftlich auf den
Garagisten als Verkäufer aus. Die Garantie der Beschwerdeführerin ist
somit als eigentliche Versicherungsleistung zu qualifizieren, die sich
von der Kaufsgewährung unterscheiden lässt.
Erwägung 3
3.- Nachdem die für den Versicherungsbegriff notwendigen
Merkmale des Risikos und der Versicherungsleistung gegeben sind,
ist im folgenden zu prüfen, ob auch das Merkmal der Prämie auf die
Garantie der Beschwerdeführerin zutrifft. Es zeigt sich, dass die
Beschwerdeführerin die zur Risikodeckung notwendigen Rückstellungen
nicht oder nicht ausschliesslich aus eigenen Mitteln vornimmt. Sie
verlangt vielmehr vom Garagisten Fr. 140.- pro Garantie. Nach den
eigenen Angaben der Beschwerdeführerin fallen davon Fr. 100.- auf
Rückstellungen für Garantieleistungen und Fr. 40.- auf Druckkosten,
Verwaltungskosten und dergleichen. Die Beschwerdeführerin erhält somit
für ihre Garantieleistungen ein Entgelt. Damit ist das Merkmal der Prämie
eindeutig gegeben. Dabei ist unbeachtlich, ob der Garagist als Verkäufer
die Prämie leistet, weil ihm Risiken abgenommen werden und sich die
Garantie als verkaufsfördernd erweist, oder ob sie der Occasionswagenkäufer
zahlt, dessen Schäden unmittelbar gedeckt werden.
Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob das Entgelt endgültig vom
Garagisten getragen oder allenfalls auf den Käufer von Occasionswagen
überwälzt wird und ob eine versteckt (im Kaufpreis) erfolgte Überwälzung
ihrerseits als Prämie im Sinne des Versicherungsbegriffs verstanden werden
könnte. Es braucht auch nicht entschieden zu werden, ob es sich bei der
Tätigkeit der Beschwerdeführerin auch dann noch um eine Versicherung
handeln würde, wenn sie auf ein offenes Entgelt des Garagisten
verzichten würde. In diesem Falle dürfte es immerhin fraglich sein,
ob die Beschwerdeführerin einen solchen Verzicht auch wirtschaftlich
tatsächlich leisten könnte.
Erwägung 4
4.- Im weiteren ist zu untersuchen, ob das Wesensmerkmal der
Selbständigkeit der Operation gegeben ist. Dieses entfällt nicht
schon dann, wenn die Versicherungsleistung mit einem andern Vertrag
verbunden ist. Auch bei Mischgeschäften kann Versicherung im Sinne des
Versicherungsaufsichtsgesetzes vorliegen, wenn den Versicherungsleistungen
eine gewisse Bedeutung zukommt und wenn sie nicht als eine einfache
Nebenabrede oder eine Modalität des andern Vertragsteiles erscheinen. Für
die Entscheidung der Frage, ob die Versicherungsleistung sich lediglich
als Nebenabrede oder Modalität des andern Vertragsteiles darstellt,
ist der innere Zusammenhang mit diesem von entscheidender Bedeutung
(BGE 76 I 371 E. 5a; 58 I 261 E. 5).
Es kann nicht bestritten werden, dass den von der Beschwerdeführerin
übernommenen Leistungen eine gewisse Bedeutung im Sinne der Rechtsprechung
zukommt. Risikoübernahmen in diesem Umfange sind bei klassischen
Versicherungseinrichtungen häufig. Unbeachtlich ist, ob es sich beim
Garantiegeschäft um eine Haupttätigkeit oder eine Nebentätigkeit handelt
und welches Gewicht ihm im Rahmen der gesamten Geschäftstätigkeit der
Beschwerdeführerin zukommt.
Die Garantieübernahme kann auch nicht als blosse Nebenabrede oder
als Modalität des Verkaufs der Lessol-Produkte bezeichnet werden. Das
ergibt sich zum einen aus dem Preisvergleich von Verkaufsgeschäft und
Versicherungsleistung: Die während der Laufzeit einer Garantie verkauften
Ölzusätze erreichen im Maximum Fr. 72.80, während für die Garantie
selber ein Entgelt von Fr. 140.- entrichtet wird. Zum andern sind die
beiden Geschäfte unabhängig voneinander möglich: So wie der Verkauf von
Ölzusätzen ohne derartige Garantie möglich ist, so kann auch die Garantie
ohne den Verkauf der von der Beschwerdeführerin hergestellten Produkte
gewährt werden. Im Gegensatz zu dem in BGE 76 I 362 beurteilten Fall
ist das Garantiegeschäft der Beschwerdeführerin dem Verkaufsgeschäft
nicht "aufgrund besonderer Verhältnisse inhärent" (aaO, S. 373). Die
Versicherungsleistung der Beschwerdeführerin kann demnach nicht als
Nebenleistung betrachtet werden. Vielmehr erscheint die Verpflichtung,
während der Garantiezeit Produkte der Beschwerdeführerin zu verwenden
und den Wagen regelmässig warten zu lassen, als Nebenabrede oder als
Bedingung. Entsprechende Bedingungen finden sich denn auch regelmässig
bei den ordentlichen Reparaturkostenversicherungen. Daran ändert auch
der Umstand nichts, dass mit der Verpflichtung auf die Produkte der
Beschwerdeführerin in erster Linie der Verkauf der eigenen Produkte
gefördert werden soll.
Erwägung 5
5.- Als letztes bleibt das Merkmal des planmässigen Geschäftsbetriebes
zu prüfen. Es ist im vorliegenden Fall als gegeben zu betrachten. Die
Beschwerdeführerin wählt ihre Partner-Garagen sorgfältig aus.
Indem sie pro Garantie einen Betrag von Fr. 100.- zur Deckung von
Garantie-Reparaturen zurückstellt, verteilt sie die Schadenfälle bewusst
auf alle Garantie-Inhaber. Damit nimmt sie eine Kompensation auf der
Grundlage des Gesetzes der grossen Zahl vor. Nach der bundesgerichtlichen
Praxis ist es indessen nicht erforderlich, dass die Versicherung
versicherungsmathematischen Kriterien genügt (BGE 92 I 132 E. 3). Ob
richtig kalkuliert wird, ist gerade im Rahmen der Versicherungsaufsicht
abzuklären und zu garantieren (MAURER, aaO, S. 112).
Erwägung 6
6.- Liegen im vorliegenden Fall alle Wesensmerkmale der Versicherung
vor und ist demnach die Geschäftstätigkeit der Beschwerdeführerin als
Versicherung zu bezeichnen, so ist das Eventualbegehren zu prüfen,
ob die Tätigkeit im Sinne von Art. 4 Abs. 1 lit. b VAG von der
Versicherungsaufsicht ausgenommen werden kann.
Gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. b VAG sind von der Versicherungsaufsicht
ausgenommen die Versicherungseinrichtungen von geringerer wirtschaftlicher
Bedeutung, nämlich solche, die keinen grossen Kreis von Versicherten
haben und deren versicherte Leistungen nicht erheblich sind. Diese
Ausnahme geht vom Grundgedanken aus, dass sich die Staatsaufsicht nicht
auf kleinere und kleinste Versicherungsgebilde erstrecken soll. Wo
sich eine Versicherungstätigkeit in bescheidenen Grenzen hält, ist das
Schutzbedürfnis der Versicherten von geringer Bedeutung, weshalb eine
materielle Versicherungsaufsicht entfallen kann (Botschaft zum VAG vom
5. Mai 1976, BBl 1976 II 894 f.). Dem Gedanken der Schutzbedürftigkeit
der Versicherten entsprechend werden an die Ausnahme von Art. 4 Abs. 1
lit. b VAG strenge Anforderungen gestellt. Kumulativ wird verlangt, dass
kein grosser Kreis von Versicherten gegeben ist und dass die versicherten
Leistungen nicht erheblich sind.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie betreue keinen grossen Kreis
von Versicherten, da sich nicht einmal 300 Garantiescheine im Umlauf
befänden und diese bereits nach einem Jahr wertlos würden. Demgegenüber
vertritt das EJPD die Auffassung, 300 Käufer von Occasionswagen stellten
bereits einen grossen Kreis von Versicherten dar. Entscheidend ist,
dass der Kundenkreis ein grundsätzlich offener ist. Wenn auch die
Abgabe der Garantiescheine bloss über eine beschränkte Anzahl von
Partner-Garagen erfolgt, so wird die Beschwerdeführerin gerade im
Hinblick auf die Verkaufsförderung ihrer Produkte darauf tendieren, den
Kreis von Lessol-Versicherten auszudehnen. Der Kreis der Versicherten
kann demnach nicht als klein bezeichnet werden. Auf der andern Seite
sind auch die versicherten Leistungen nicht unerheblich. Im Maximum
werden im Schadenfall für den Motor Fr. 1'500.- und für Getriebe und
Differential je Fr. 1'000.- ausbezahlt, total Fr. 3'500.-. Demnach
sind die Ausnahmevoraussetzungen von Art. 4 Abs. 1 lit. b VAG nicht
gegeben; die Tätigkeit der Beschwerdeführerin kann deshalb nicht von
der Versicherungsaufsicht ausgenommen werden. Die Versicherungsaufsicht
erscheint auch unter dem Gesichtspunkt der Schutzbedürftigkeit der
Versicherten gerechtfertigt. Dass ein Schutzbedürfnis besteht, ergibt sich
auch daraus, dass beim EVA bereits verschiedentlich Klagen über ähnliche
Garantien eingingen.
Erwägung 7
7.- Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die
Feststellungsverfügung des EJPD zu Recht erging. Die Beschwerde ist
abzuweisen. Die Gerichtskosten sind der unterliegenden Beschwerderführerin
aufzuerlegen (Art. 156 OG).