BGE 107 IB 358
107 Ib 358
64. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23.
Dezember 1981 i.S. MEDUNION, Vorsorgegenossenschaft für Ärzte, gegen Eidg.
Bankenkommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde) Regeste
Anlagefonds.
1. Wann untersteht ein Anlagefonds dem schweizerischen Recht (E. 3a)?
2. Art. 2 Abs. 1 AFG; Begriff des Anlagefonds:
- Gemeinschaftliche Kapitalanlage und Grundsatz der Risikoverteilung
(E. 3b aa).
- Vermögen, das aufgrund öffentlicher Werbung aufgebracht wird
(E. 3b bb).
- Vermögen, das von Dritten verwaltet wird (sog. Fremdverwaltung).
Dies ist der Fall, wenn die Rechtsbeziehungen zwischen Anleger und
Vermögensverwaltung insgesamt überwiegend vertraglicher Natur sind,
unabhängig von der Rechtsform der Kapitalorganisation (E. 3b cc).
Sachverhalt
A.- Am 9. August 1971 wurde die "Unimed Vorsorgungs-Genossenschaft für
Ärzte" als Genossenschaft gemäss Art. 828 ff. OR in das Handelsregister
Luzern eingetragen. Mit Statutenänderung vom 28. November 1972 änderte
sie ihren Namen in "Medunion Vorsorge-Genossenschaft für Ärzte" (im
folgenden Medunion).
Art. 2 der Statuten hat folgenden Wortlaut:
Die Genossenschaft bezweckt die Förderung und Sicherung der
Interessen des Ärztestandes durch Erlangung günstiger
Konditionen für die Altersversorgung und die Vermögensbildung.
Diesen Zweck sucht sie insbesondere zu erreichen durch:
a) Erlangung von besonders vorteilhaften Versicherungs- und
Rentenverträgen für ihre Mitglieder,
b) Erlangung von besonders vorteilhaften Altersvorsorge-Verträgen bei
Versicherungsgesellschaften des In- und Auslandes,
c) Erlangung und Vermittlung von soliden und wertbeständigen
Kapitalanlagen im In- und Ausland,
d) Beratung und Vertretung der Mitglieder in allen Bereichen der
Vermögensbildung und des Vermögensschutzes,
e) Massnahmen jeglicher Art, die der Erhaltung und Sicherung der
Wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder dienen können,
f) Ausübung von Treuhandfunktionen zugunsten der Mitglieder und deren
Angehörigen.
Mitglieder der Genossenschaft können natürliche Personen
werden, welche in Ehren und bürgerlichen Rechten stehen, selbständig
handlungsfähig und von Beruf Mediziner sind oder einen Beruf ausüben,
der den Zweckbestimmungen der Genossenschaft dienlich sein kann (Art. 3
Statuten). Wer Mitglied werden möchte, hat eine Beitrittserklärung zu
unterzeichnen, in welcher er die statutarischen Verpflichtungen anerkennt
(Art. 4 Abs. 1 Statuten). Die Höhe des Genossenschaftskapitals ist
unbeschränkt (Art. 28 Abs. 1 Satz 1 Statuten). Jeder Genossenschafter
hat einen Anteilschein zu übernehmen (Art. 29 Abs. 1 Satz 1 Statuten).
Jeder Genossenschafter - und nur dieser - hat die Möglichkeit, die
Medunion mit dem Aufbau eines Vermögens zu betrauen. Zu diesem Zweck
eröffnet ihm auf Antrag die Genossenschaft ein Treuhandkonto, auf das er
einmalig, periodisch oder unregelmässig Einzahlungen in beliebiger Höhe
vornehmen kann. Die Genossenschaft verwendet die so von den Anlegern
zusammenfliessenden Beträge zur Bildung von zwei verwaltungsfähigen
Treuhandvermögen zum Zwecke der gemeinschaftlichen Kapitalanlage, gemäss
dem "Reglement für das Kapitalisierungs-Treuhandvermögen" (in folgendem
Reglement).
Das Mitglied hat die Wahl zwischen der Anlage I und der Anlage
II. Für die Anlage I werden bis zu 60% der Anlagegelder Aktien und
andere Kapitalanteile, bis zu 40% der Anlagegelder Obligationen
und sonstige fest verzinsliche Werte, bis zu 45% Immobilienwerte und
Hypothekarforderungen, bis zu 30% Edelmetalle erworben. Bei der Anlage
II werden die Gelder in festverzinslichen Werten wie Obligationen,
Festgeldrechnungen, Hypothekarforderungen angelegt. Die Aufnahme
von Krediten zulasten der beiden Treuhandvermögen ist ausgeschlossen,
ausgenommen ist der Erwerb von Grundbesitz mit hypothekarischer Belastung
(Ziff. 18 Reglement). Das Treuhandvermögen Anlage I hatte am 31. Mai
1978 einen Wert von 7 Mio. Franken. Davon waren 26% in Schweizer Aktien,
18% in ausländischen und in der Schweiz gehandelten Aktien, 18% in
Schweizerfranken-Obligationen, 15% in Obligationen, die auf eine fremde
Währung lauten, und 13% in schweizerischen Immobilienfonds-Zertifikaten
und in Grundpfanddarlehen angelegt. Das Treuhandvermögen Anlage II hatte
am gleichen Tag einen Wert von Fr. 325'000.--; es war zu 41% in Schweizer-
und ausländischen Obligationen angelegt. Die Anleger erhalten keine Anteile
im Sinne einer Rechnungseinheit, weder in Form von Wertpapieren noch in
Form einer Buchgutschrift. Jeden Monat wird eine Bilanz zu Verkehrswerten
und eine Erfolgsrechnung erstellt. Aufgrund dieses Monatsabschlusses wird
jedem individuellen Treuhandkonto der Anteil an Dividenden und Zinsen,
realisierten Kursgewinnen und Buchgewinnen gutgeschrieben und der Anteil an
den Kosten, realisierten Kursverlusten und Buchverlusten belastet (Ziff. 13
und 22 Reglement). Der Genossenschafter hat ein Forderungsrecht gegen die
Gesamtheit des Treuhandvermögens Anlage I oder Anlage II entsprechend
der von ihm vorgenommenen Einzahlungen und der anteiligen Ergebnisse
der Kapitalanlagen, abzüglich seiner Abhebungen (Ziff. 11 Reglement).
Rückzahlungen kann er jederzeit verlangen, die Auszahlung erfolgt mit Wert
zum 1. des folgenden Monats. Der Vorstand hat aber das Recht, Rückzahlungen
bis zu 30 Tagen zu verzögern, wenn dies im Interesse des Treuhandvermögens
liegt; vorbehalten bleiben zudem Rückzahlungsbeschränkungen, die durch
Liquidation von Immobilien oder Immobilienwerten verursacht werden
(Ziff. 12, 24 Reglement). Der Genossenschafter kann seinen Anspruch aus
dem Treuhandkonto abtreten, jedoch nur an einen anderen Genossenschafter
(Ziff. 28 Reglement). Dem Genossenschafter wird auf seine Einzahlungen eine
einmalige Anlagegebühr von höchstens 5% belastet (Ziff. 14 Reglement). Im
weiteren stellt die Genossenschaft für die Verwaltung auf Treuhandvermögen
ein Honorar von 1%o pro Monat in Rechnung; zudem erhält sie eine Vergütung
von 15% des Reinertrages des Treuhandvermögens (sog. Erfolgsprämie;
Ziff. 21 Reglement). Das Treuhandvermögen wird von der Genossenschaft
selbständig und in eigenem Namen, aber ausschliesslich für Rechnung und
Risiko der Treugeber verwaltet; der Vorstand trifft die Anlageentscheide
(Ziff. 7 und 8 Reglement). Die Wertpapiere der Treuhandvermögen sind
bei schweizerischen Grossbanken und deutschen Banken auf den Namen der
Genossenschaft mit der Kennzeichnung der Zugehörigkeit zur Anlage I oder
II hinterlegt.
Veranlasst durch die Anfrage eines Dritten, teilte das Sekretariat der
Eidgenössischen Bankenkommission der Medunion am 26. Januar 1979 mit, sie
habe zu prüfen, ob die von der Medunion verwalteten Vermögen Anlagefonds
darstellten und die Genossenschaft eine bewilligungspflichtige Tätigkeit
ausübe. Mit Eingabe vom 18. Juni 1979 nahm die Medunion hiezu Stellung. Sie
machte geltend, der Kreis ihrer Mitglieder sei eng gezogen. Die Einladung
zum Beitritt richte sich ausschliesslich an Ärzte in der Bundesrepublik
Deutschland mit eigenen Praxen, und unter diesen nur an diejenigen,
welche Mitglieder des "Verbandes der niedergelassenen Ärzte Deutschlands
(NAV)" seien. Dieser Berufsverband habe rund 14'000 Mitglieder. Die
Mitteilungen der Medunion an die in Frage kommenden Ärzte erfolgten durch
den "Wirtschaftsdienst" des vorgenannten Berufsverbandes in Form eines
Merkblattes. Zeige ein Mitglied des Verbandes sein Interesse und erfülle
es alle Voraussetzungen für die Mitgliedschaft, habe es insbesondere eine
eigene Praxis, werde ihm ein Beitrittsangebot zugestellt. Nur auf diese
Weise würden neue Mitglieder geworben. Die Genossenschaft zählte am 31. Mai
1978 494 Genossenschafter. Diese Zahl habe sich bis heute unwesentlich
verändert. Auf je 50 Mitglieder falle ein Delegierter. Die ordentliche
Delegiertenversammlung werde jedes Jahr abgehalten; sie sei zuständig für
die Wahl und Abberufung des Vorstandes und der Kontrollstelle sowie für die
Abnahme der Jahresrechnung. Der von der Delegiertenversammlung gewählte
Vorstand führe die Geschäfte. Er setze sich aus drei in der Schweiz
wohnhaften sowie zwei Mitgliedern mit Wohnsitz in der Bundesrepublik
Deutschland zusammen. Die Medunion vertrat die Auffassung, die von ihr
verwalteten Vermögen stellten keine Anlagefonds im Sinne des Gesetzes dar.
Am 20. Dezember 1979 verfügte die Eidg. Bankenkommission was folgt:
"1. Die von der Medunion Vorsorge-Genossenschaft für Ärzte, Luzern
verwalteten Kapitalisierungs-Treuhandvermögen Anlage I und Anlage
II sind
Anlagefonds im Sinne von Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 1 AFG.
2. Der Medunion Vorsorge-Genossenschaft für Ärzte wird eine Frist von
30 Tagen angesetzt, um der Bankenkommission nachzuweisen, dass sie
mit der
Prüfung der Kapitalisierungs-Treuhandvermögen Anlage I und Anlage
II sowie
ihrer eigenen Geschäftstätigkeit eine anerkannte Revisionsstelle
beauftragt hat.
3. Der Medunion Vorsorge-Genossenschaft für Ärzte wird eine Frist von
sechs Monaten angesetzt, um der Bankenkommission nachzuweisen:
a) dass sie die Voraussetzungen für die Bewilligung, als Fondsleitung
tätig zu sein, erfüllt;
b) dass sie für die Kapitalisierungs-Treuhandvermögen Anlage I und
Anlage II eine von der Bankenkommission bewilligte Depotbank beigezogen
hat;
c) dass sie für die Kapitalisierungs-Treuhandvermögen Anlage I und
Anlage II gemeinsam mit der Depotbank Fondsreglemente erlassen hat,
die die
gesetzlichen Erfordernisse für deren Genehmigung erfüllen.
4. Für den Fall, dass der Medunion Vorsorgegenossenschaft für Ärzte
die in Ziff. 2 und 3 genannten Nachweise nicht fristgerecht gelingen,
wird die Ernennung eines Sachwalters im Sinne von Art. 45 AFG
angedroht."
In ihrer Begründung ging die Bankenkommission davon aus, dass
die Treuhandvermögen Anlage I und Anlage II alle Begriffsmerkmale des
Anlagefonds im Sinne von Art. 2 Abs. 2 AFG erfüllten. Da die Medunion ihren
Sitz in der Schweiz habe, unterstünden beide Treuhandvermögen dem AFG.
Mit der gegen diese Verfügung eingereichten
Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Medunion, die angefochtene
Verfügung vollumfänglich aufzuheben. Sie anerkennt den von der
Bankenkommission festgestellten Sachverhalt, macht jedoch geltend, die
von ihr verwalteten Treuhandvermögen stellten keine Anlagefonds dar. Die
Eidg. Bankenkommission beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Auszug aus den Erwägungen:
Aus den Erwägungen:
Erwägung 3
3.- a) Nach Art. 1 Abs. 1 AFG ist dieses Gesetz anwendbar auf
alle Anlagefonds, deren Leitung ihren Sitz in der Schweiz hat. Ist die
Fondsleitung eine juristische Person, so untersteht sie dem AFG, wenn und
solange sie in der Schweiz nach Ausweis des hiesigen Handelsregisters ihren
statutarischen Sitz hat, das heisst eine schweizerische Gesellschaft ist
(BGE 94 I 80 E. 5b). Dies besagt jedoch nicht, das ein Anlagefonds schon
dann dem schweizerischen Recht nicht untersteht, wenn die Fondsleitung
ihren statutarischen Sitz im Ausland hat. In der Tat kann sich die
Frage stellen, ob ein Anlagefonds mit statutarischem Sitz im Ausland,
der aber den Schwerpunkt seiner Tätigkeiten in der Schweiz entfaltet,
nicht auch dem AFG untersteht (vgl. HIRSCH, Le champ d'application de la
loi fédérale sur les fonds de placement, in: Septième Journée juridique
de la Faculté de droit de Genève 1967, S. 77; HIRSCH/PERRIN, JdT 1968 I
S. 544). Vorliegend kann die Frage jedoch offen gelassen werden, da die
Beschwerdeführerin ihren statutarischen Sitz in Luzern hat, weshalb sie
ohnehin dem schweizerischen Recht untersteht. Daran ändert auch nichts,
dass ausschliesslich Ärzte aus der Bundesrepublik Deutschland an den
Anlagen I und II beteiligt sind und dass die Werbung für die Beteiligung
an diesen Anlagen von dem in Deutschland tätigen "Wirtschaftsdienst"
des Verbandes der niedergelassenen Ärzte Deutschlands ausgeht. Ob es
sich bei den von der Beschwerdeführerin verwalteten Treuhandvermögen um
Anlagefonds handelt, bestimmt sich daher nach schweizerischem Recht.
b) Der Anlagefonds ist ein Vermögen, das auf Grund öffentlicher Werbung
von den Anlegern zum Zwecke gemeinschaftlicher Kapitalanlage aufgebracht
und von der Fondsleitung nach dem Grundsatz der Risikoverteilung für
Rechnung der Anleger verwaltet wird (Art. 2 Abs. 1 AFG). Im folgenden
wird daher zu prüfen sein, ob die Kapitalisierungs-Treuhandvermögen der
Beschwerdeführerin die gesetzlichen Merkmale des Anlagefonds erfüllen.
aa) Die Beschwerdeführerin bestreitet zurecht nicht, dass das in den
beiden Anlagen zusammengefasste Vermögen zum Zwecke gemeinschaftlicher
Kapitalanlage aufgebracht und nach dem Grundsatz der Risikoverteilung für
Rechnung der Anleger verwaltet wird. Beide Anlagen werden durch Zahlungen
der Genossenschafter gespiesen, die jederzeit die Rückzahlung des auf
dem Treuhandkonto ausgewiesenen Guthabens verlangen können (Art. 3 und 12
Reglement). Der ein Treuhandkonto führende Genossenschafter hat ferner ein
Forderungsrecht gegen die Gesamtheit des Treuhandvermögens entsprechend
der von ihm vorgenommenen Einzahlungen und der anteiligen Ergebnisse der
Kapitalanlagen, abzüglich seiner Abhebungen (Art. 11 Reglement). Gemäss
den von der Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren gemachten
Angaben wiesen in den Jahren 1977 bis 1979 die Treuhandvermögen folgenden
Vermögensstand aus:
Anzahl Nettowert beider Anlagen
Genossen- schafter Anlage I Anlage
II Total
Fr. Fr. Fr.
31.5.77 507 7'521'940.82 269'568.85
7'791'509.65
31.5.78 494 6'965'862.81 321'745.85
7'287'708.66
31.5.79 465 6'503'220.06 455'895.45
6'959'115.52
Das in den Anlagen I und II zusammengefasste und von der
Beschwerdeführerin verwaltete Vermögen von ca. 7 Mio. Franken
setzt sich aus den Einzahlungen einer relativ grossen Zahl von
Genossenschaftern zusammen, deren Anlagebedürfnisse in gleicher Weise
befriedigt werden. Diese Einzahlungen verschaffen den Anlegern ein
obligatorisches Forderungsrecht auf den sie betreffenden Anteil am
Fondsvermögen und an dessen Ertrag. Das in beiden Anlagen zusammengefasste
Vermögen erfüllt daher alle Merkmale der kollektiven Kapitalanlage
(vgl. Botschaft des Bundesrates zum AFG, BBl 1965 III, 273; vgl.
auch Art. 4 Reglement). Art. 18 Reglement schreibt sodann vor, in
welche Vermögenswerte die Einzahlungen der Genossenschafter anzulegen
sind und welchen Umfang im Verhältnis zur gesamten Kapitalanlage die
verschiedenen Vermögenswerte höchstens erreichen dürfen. Diese Ordnung
entspricht dem Gedanken der Risikoverteilung, der darin besteht, durch
Vermeidung einseitiger Kapitalanlage und durch eine breite Fächerung in den
Vermögenswerten das Gesamtvermögen im Falle einzelner Verluste in seiner
Substanz zu erhalten (vgl. Botschaft aaO). Zusammenfassend steht damit
fest, dass die von der Beschwerdeführerin verwalteten Vermögen zum Zwecke
der kollektiven Kapitalanlage nach dem Grundsatz der Risikoverteilung
errichtet sind. Die Vorinstanz erachtete mithin zu Recht diese in Art. 2
Abs. 1 AFG genannten Voraussetzungen als erfüllt. Es bleibt zu prüfen,
ob das Vermögen auf Grund öffentlicher Werbung aufgebracht wird.
bb) Nach Art. 1 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über die
Anlagefonds (AFV; SR 951.311) gilt als öffentliche Werbung im Sinne des
Gesetzes, ohne Rücksicht auf die Form, jede Werbung, die sich nicht bloss
an einen eng begrenzten Kreis von Personen richtet (z. B. Werbung durch
Prospekte, Inserate, Plakate, Zirkularschreiben, am Bankschalter). Dass
das von der Beschwerdeführerin veranlasste und an die 14'000 Mitglieder
des bundesdeutschen Berufsverbandes gerichtete Angebot Werbung im Sinne des
Gesetzes und der Verordnung darstellt, bedarf keiner weiteren Begründung,
auch wenn die Beschwerdeführerin nicht selbst in Deutschland auftritt,
vielmehr der "Wirtschaftsdienst" des deutschen Berufsverbandes die
Mitglieder desselben auf die Tätigkeit der Beschwerdeführerin aufmerksam
macht. In erster Linie macht die Beschwerdeführerin jedoch geltend, der
14'000 Mitglieder zählende Berufsverband stelle einen eng begrenzten Kreis
von Personen im Sinne von Art. 1 AFV dar. Der Einwand ist indes nicht
stichhaltig. Die Werbung richtet sich nur dann an einen eng begrenzten
Personenkreis, wenn einerseits das Publikum bestimmt ist, und anderseits
dieses auch zahlenmässig klein ist. Ist eine dieser Voraussetzungen
nicht erfüllt, gilt die Werbung als öffentlich. Wann ein kleiner
Personenkreis vorliegt, ist eine Frage des Ermessens. Massgebend sind
die Umstände des einzelnen Falles. Dass der 14'000 Mitglieder zählende
Berufsverband jedenfalls keinen kleinen Personenkreis darstellt, liegt
auf der Hand. Zurecht nahm die Vorinstanz daher an, die Werbung der
Beschwerdeführerin sei öffentlich.
cc) Der Anlagefonds zeichnet sich schliesslich dadurch aus, dass
das Vermögen nicht von den Anlegern selbst, sondern von einem Dritten,
der Fondsleitung, verwaltet wird (sog. Fremdverwaltung; vgl. Art. 2
Abs. 1 AFG: " ... ein Vermögen, das ... von der Fondsleitung ... für
Rechnung der Anleger verwaltet wird"). Als Fondsleitung kommt nur eine
Bank im Sinne des Bundesgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken
und Sparkassen oder eine Aktiengesellschaft oder eine Genossenschaft,
deren Gegenstand und Zweck ausschliesslich die Leitung von Anlagefonds
ist, in Betracht (Art. 3 Abs. 2 AFG). Auch andere Formen kollektiver
Vermögensanlage sind indes möglich. Wird zum Beispiel im Rahmen einer
Gesellschaft und unter aktiver Mitwirkung ihrer Mitglieder Geld angelegt
und von diesen bzw. den Organen der Gesellschaft verwaltet, besteht nicht
Fremd-, sondern Selbstverwaltung. Daraus schliesst ein Teil Doktrin, dass
die auf gesellschaftlicher Ebene getätigte Kapitalanlage nicht unter das
AFG fällt und dass der Anleger demnach nur die gesellschaftsrechtlichen
Schutzrechte geniesst (HIRSCH, aaO S. 67/8, EMCH, Der Geltungsbereich
des Anlagefondsgesetzes, Diss. Bern 1975, S. 102). Im vorliegenden
Fall sind die Anleger zugleich Mitglieder der beschwerdeführenden
Genossenschaft. Damit stellt sich die Frage, ob die Genossenschafter ihr
Vermögen durch die statutarischen Organe selbst verwalten. Es ist nicht
zu verkennen, dass die rechtliche Organisation der Vermögensanlage nicht
allein ausschlaggebend sein kann. Wenn der Gesetzgeber Anlageorganisationen
in gesellschaftlicher Form nicht ausdrücklich dem Gesetz unterstellte,
so deshalb, weil er keine Gesellschaftsform des schweizerischen Rechts
für die Führung des Anlagefonds als geeignet erachtete (Botschaft aaO,
285 ff.). Entscheidend ist vielmehr der Gesichtspunkt des Anlegerschutzes,
den das AFG in besonderem Masse verfolgt (BGE 101 Ib 438 E. 6a). Es
stellt sich daher die Frage, ob die Anleger und Gesellschaftsmitglieder
auch ohne die im AFG vorgesehenen Schutzvorschriften imstande sind,
ihre Vermögensinteressen selbst wahrzunehmen. Zwar ist richtig, dass
in einer körperschaftlich organisierten Rechtsperson (kapitalistisch
oder personalistisch strukturiert) den Mitgliedern je nach betreffender
Gesellschaftsform Mitwirkungsrechte, Schutzrechte sowie vermögensmässige
Rechte zustehen. Der Vergleich zwischen diesen und den Schutzvorschriften
des AFG zeigt jedoch, dass die im AFG zum Schutz des Anlegers
aufgestellten Bestimmungen weitaus strenger sind, namentlich in Bezug
auf die Schutzrechte des Aktionärs oder Genossenschafters (vgl. HIRSCH,
aaO S. 68). Ob ein Fonds körperschaftlich organisiert ist und ob das
Fondsvermögen mit dem Gesellschaftsvermögen zusammenfällt, kommt daher
erst in zweiter Linie in Betracht. Das Schutzbedürfnis des Anlegers ist
vielmehr gerade dann erheblich und rechtfertigt die Anwendung des AFG, wenn
der Anleger die Verwaltung seines Vermögens Fachleuten überträgt, die die
Anlagepolitik nach Massgabe des Fondsreglements in eigener Verantwortung
und ohne Einflussnahme durch den Anleger bestimmen. Das Fehlen
irgendwelcher Mitwirkungsrechte des Anlegers in der Anlagepolitik hat
zur Folge, dass die Beziehungen zwischen ihm und der Vermögensverwaltung
vorwiegend vertraglicher und nicht gesellschaftlicher Natur sind. Seine
kraft seiner Stellung als Gesellschafter bestehender Mitwirkungsrechte
(z.B. Wahl der Organe) sind diesbezüglich daher von zweitrangiger
Bedeutung, zumal wenn die Tätigkeit der Gesellschaft sich nur auf die
Kapitalanlage im oben beschriebenen Sinne beschränkt. Erweisen sich die
Rechtsbeziehungen zwischen Anleger und Vermögensverwaltung insgesamt als
überwiegend vertraglicher Natur, kann nicht von einer selbstverwalteten
Kapitalorganisation gesprochen werden (vgl. JÄGGI, La loi sur les fonds
de placement, JdT 1967 I, S. 239 ff.). Liegt demnach Fremdverwaltung vor,
kommt das AFG zur Anwendung.
Im vorliegenden Fall sind die Beziehungen zwischen Anleger und dem
Genossenschaftsvorstand, der das in den Anlagen I und II zusammengefasste
Vermögen verwaltet, insofern überwiegend vertraglicher Natur, als der
Anleger auf die Anlagepolitik keinen Einfluss nehmen kann. Dass der
Vorstand der Beschwerdeführerin diese Belange in eigener Verantwortung
wahrnimmt, folgt insbesondere aus dem Inhalt des den bundesdeutschen
Ärzten unterbreiteten Beitrittangebots. Darin wird ausgeführt:
"Der Arzt hat aber schon allein aus Zeitmangel nicht die Möglichkeit,
die Spreu vom Weizen zu trennen. Gerade in jüngster Zeit haben
viele Ärzte durch die Wahl ungeeigneter Anlagen beträchtliche
Vermögensverluste erlitten. Der einzelne Arzt kann sich keinen eigenen
"Vermögensverwalter" leisten. Schliessen sich aber viele Ärzte zusammen,
so sind die Kosten für die besten Fachleute leicht aufzubringen."
Daraus ist zu schliessen, dass an der Spitze der Beschwerdeführerin
Fachleute in Anlagefragen stehen; sie allein entscheiden über den Kauf
und Verkauf von Vermögenswerten und führen die Fonds "selbständig und in
eigenem Namen, aber ausschliesslich für Rechnung und Risiko des Treugebers"
(Art. 4 und 7 Reglement). Daneben bestimmt Art. 11 Reglement, dass jeder
Inhaber eines Treuhandkontos ein "Forderungsrecht gegen die Gesamtheit
des Treuhandvermögens" hat; hiezu kommt, dass die Anlagen I und II vom
übrigen Vermögen der Genossenschaft getrennt geführt werden. Dass der
Genossenschaftsvorstand von der Delegiertenversammlung gewählt wird,
ist angesichts dieser Ordnung von nebensächlicher Bedeutung. Unter
diesen Umständen besteht kein Zweifel an der überwiegend vertraglichen
Natur des Rechtsverhältnisses zwischen Anleger und Genossenschafter auf
der einen, dem Vorstand der Genossenschaft, bzw. der Fondsleitung auf
der anderen Seite. Die Vorinstanz erachtete mithin zurecht die von der
Beschwerdeführerin verwalteten Kapitalisierungs-Treuhandvermögen Anlage
I und Anlage II als Anlagefonds im Sinne von Art. 1 Abs. 1 und Art. 2
Abs. 1 AFG.
Erwägung 4
4.- Bei dieser Sachlage musste die Vorinstanz zufolge ihrer
Überwachungspflicht (Art. 42 AFG) im Interesse der Anleger die zur
Herstellung des rechtmässigen Zustandes und zur Beseitigung der Missstände
erforderlichen Anordnungen treffen (Art. 43 Abs. 1 AFG); sollten im
übrigen die angefochtenen Massnahmen keinen Erfolg zeitigen, wird es
Sache der Vorinstanz sein, einen Sachwalter an Stelle der Fondsleitung
oder der Depotbank zu bestellen (Art. 45 Abs. 1 AFG).
Die von der Vorinstanz unter Ziff. 2 bis 4 der angefochtenen Verfügung
getroffenen Anordnungen entsprechen dem Gesetz und dienen im vorliegenden
Fall der Herstellung des rechtmässigen Zustandes. Es ist nicht einzusehen,
warum die Vorinstanz diesbezüglich die Beschwerdeführerin nochmals
hätte anhören müssen. Erst wenn die Vorinstanz sich veranlasst sehen
sollte, die angedrohten Massnahmen zu vollstrecken, insbesondere die
von der Beschwerdeführerin ernannte Revisionsstelle abzulehnen oder die
Bewilligung zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit zu verweigern, steht
der Beschwerdeführerin vorgängig das Recht zu, sich dazu zu äussern. Die
Beschwerde ist daher abzuweisen.