BGE 107 IB 264
107 Ib 264
49. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 9 octobre 1981
dans la cause X. c. Chambre d'accusation de la République et canton de
Genève (recours de droit public) Regeste
Europäisches Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen
(EÜR). Art. 2 Spezialitätsgrundsatz.
1. Die ersuchte schweizerische Behörde muss immer dann den
schweizerischen Vorbehalt nach Art. 2 EUeR zur Geltung bringen, wenn
die gewährte Rechtshilfe ausser zur Verfolgung der im Gesuch angeführten
Gemeindelikte auch zu fiskalischen Zwecken verwendet werden könnte. Sie
muss an die Ausführung des Ersuchens entsprechende Auflagen knüpfen,
aber keine ausdrückliche Zusicherung der ersuchenden Behörde über die
Einhaltung des Spezialitätsgrundsatzes einholen (E. 4).
2. Die Auflagen sind so abzufassen, dass sie jede
direkte oder indirekte fiskalische Verwendung der Rechtshilfe
ausschliessen. Nötigenfalls ist hervorzuheben, dass sich die Unterscheidung
zwischen gemeinrechtlichen und fiskalischen Delikten nach dem Recht des
ersuchten Staates, d.h. nach schweizerischem Recht richtet. Überdies
ist festzuhalten, dass das Verwendungsverbot auch für nicht repressive
Steuerverfahren, besonders für die Steuereinschätzung gilt (E. 4).
3. Grundsatz der doppelten Strafbarkeit, Art. 5 Abs. 1 lit. a EÜR
(E. 3).
Sachverhalt
A.- Par télégramme du 6 août 1979, que complétèrent divers échanges
de correspondance, le Juge d'instruction du Tribunal de première instance
de Bruxelles sollicita l'entraide des autorités genevoises. Il entendait
obtenir des renseignements sur certains comptes ouverts auprès de banques
établies en Suisse. La commission rogatoire se rapportait à une procédure
pénale en cours en Belgique, dont l'objet fut décrit de la manière
qui suit.
La société Eurosystem hospitalier S.A. (ESH) était membre d'un
consortium groupant plusieurs entreprises belges en vue de la construction
de deux cités hospitalières en Arabie séoudite. Le consortium n'avait pu
obtenir l'adjudication des travaux qu'en promettant diverses "commissions
secrètes" à des intermédiaires séoudiens. Les membres du groupement
chargèrent ESH de payer ces commissions, dont elle seule connaissait les
bénéficiaires ou leurs prête-noms. Il semble toutefois qu'une somme mise
ou laissée à disposition d'ESH, représentant 0,7% du devis global, n'ait
pas été affectée comme convenu au paiement de commissions; des membres
influents d'ESH l'auraient détournée à leur profit par des virements sur
des comptes bancaires en Suisse. Les soupçons se portèrent notamment
sur X., administrateur de la société. Il fut inculpé de banqueroute
frauduleuse, d'abus de confiance et de faux et usage de faux dans
l'instruction pénale ouverte à la suite de la faillite d'ESH, prononcée
le 20 juillet 1979.
Le Juge d'instruction de Genève rendit une ordonnance de perquisition
le 6 novembre 1979 et fit une enquête sur les comptes bancaires des
personnes désignées dans la commission rogatoire. Le 16 mars 1981,
il décida de transmettre aux autorités belges les renseignements qu'il
avait recueillis, après avoir obtenu du magistrat requérant l'assurance
qu'ils ne seraient pas utilisés en vue de poursuites fiscales. Il précisa
dans son ordonnance du 16 mars que l'exécution de la commission rogatoire
serait assortie d'une réserve restreignant l'utilisation des informations
et documents à des fins pénales, plus précisément à la répression, comme
banqueroute frauduleuse ou abus de confiance, des faits mentionnés dans
la requête d'entraide.
X. a recouru contre l'ordonnance du Juge d'instruction. Il a conclu
à l'annulation de l'acte attaqué et a confirmé son opposition à la
transmission des renseignements et documents recueillis en Suisse.
Par ordonnance du 25 mai 1981, la Chambre d'accusation de la République
et canton de Genève a rejeté le recours. X. a interjeté un recours de
droit public contre l'ordonnance de la Chambre d'accusation.
Le Procureur général de la République et canton de Genève propose le
rejet du recours.
Auszug aus den Erwägungen:
Considérant en droit:
Erwägung 1
1.- Le recourant est prévenu dans l'action pénale pour laquelle la
commission rogatoire litigieuse a été adressée aux autorités suisses. Il
a qualité pour recourir et pour invoquer une violation des dispositions
conventionnelles régissant la requête d'entraide présentée en l'espèce. Peu
importe à cet égard qu'il soit ressortissant étranger et n'ait pas de
domicile en Suisse (ATF 105 Ib 212 s.; 103 Ia 208 s. consid. 2).
Erwägung 2
2.- (Irrecevabilité de conclusions qui vont au-delà de l'annulation
de l'acte attaqué.)
Erwägung 3
3.- La Confédération suisse et le Royaume de Belgique sont tous deux
parties à la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale
(CEEJ). Dans une réserve faite en conformité de l'art. 5 al. 1 lettre a
CEEJ, la Suisse a déclaré qu'elle subordonnerait l'exécution de commissions
rogatoires nécessitant l'usage de moyens de coercition à la condition que
l'infraction en cause soit punissable selon sa propre loi et celle de
la partie requérante. Il n'est pas contesté que la requête d'entraide
présentée en l'espèce implique l'emploi de mesures coercitives. Le
recourant soutient que les faits décrits dans la commission rogatoire ne
sont punissables ni en droit belge, ni en droit suisse. Il se plaint dès
lors d'une violation du principe de la double incrimination. Il conteste
au demeurant avoir commis les actes qui lui sont reprochés.
a) L'autorité suisse saisie d'une requête d'entraide en matière pénale
n'a pas à se prononcer sur la réalité des faits invoqués et ne peut que
déterminer s'ils constituent une infraction, tels qu'ils sont présentés
dans la demande. Elle ne s'écarte des faits décrits par l'autorité
requérante qu'en cas d'erreurs, lacunes ou contradictions évidentes et
immédiatement établies (ATF 105 Ib 425 s.). La Cour de céans ne saurait
donc examiner le bien-fondé des allégations du recourant, qui conteste
s'être approprié les sommes litigieuses et prétend au contraire les avoir
conservées pour le compte de leurs destinataires. Les offres de preuve
qu'il semble formuler sur ce point sont sans pertinence et doivent être
rejetées. Il appartiendra aux autorités belges de statuer sur les moyens
de défense du recourant.
b) Le recourant estime que les actes qui lui sont reprochés ne sont
pas des infractions pénales en droit belge. Il ne paraît toutefois pas
en faire un moyen de recours. Son grief serait d'ailleurs irrecevable,
faute d'une motivation satisfaisant aux exigences de l'art. 90 al. 1
lettre b OJ. Le recourant prétend en effet que, selon la loi belge,
l'incrimination d'abus de confiance est subsidiaire par rapport à celle de
banqueroute frauduleuse. S'il tente de démontrer l'absence des éléments
constitutifs de la banqueroute frauduleuse, il n'indique pas la raison
pour laquelle il ne saurait y avoir abus de confiance. Or celui qui
attaque un acte reposant sur plusieurs motivations même subsidiaires,
toutes suffisantes, doit exposer en quoi chacune d'elles implique violation
d'un droit constitutionnel, d'un traité international ou d'un concordat
(ATF 105 Ib 224).
c) En droit suisse, les faits décrits dans la commission rogatoire
constituent un abus de confiance au sens de l'art. 140 ch. 1 al. 2 CP. Les
sociétés membres du consortium avaient mis ou laissé les fonds litigieux
à disposition d'ESH, pour qu'elle les fît parvenir aux bénéficiaires
des commissions secrètes à payer pour l'adjudication des travaux par les
autorités séoudiennes. ESH devait faire un usage déterminé de ces sommes,
dans l'intérêt du consortium. Elles lui étaient donc confiées au sens
de l'art. 140 ch. 1 al. 2 précité (ATF 99 IV 202). Elles l'étaient, par
le fait même, aux organes d'ESH, soit aux personnes qui disposaient d'un
pouvoir de décision autonome dans l'accomplissement de tâches au service de
cette société (ATF 106 IV 20 ss, 100 IV 42). Le recourant, administrateur
d'ESH, est prévenu d'avoir disposé des fonds confiés à la société
comme s'il en avait été juridiquement et économiquement propriétaire,
et d'avoir agi dans un dessein d'enrichissement illégitime (ATF 105 IV
34 consid. 3; 95 IV 5). L'acte qui lui est reproché représente dès lors
un abus de confiance au préjudice des membres du consortium. Point n'est
besoin de déterminer s'il peut être également qualifié de gestion déloyale
ou d'abus de confiance au détriment d'ESH, ou s'il tombe éventuellement
sous l'incrimination de banqueroute frauduleuse. La réunion des éléments
constitutifs d'une seule infraction du droit suisse suffit pour l'octroi de
l'entraide et il n'est au demeurant pas nécessaire que la qualification de
l'acte selon la loi pénale suisse corresponde à celle du droit de l'Etat
requérant (ATF 105 Ib 428).
Erwägung 4
4.- Le recourant se plaint d'une violation du principe de la
spécialité, applicable en matière d'entraide pénale internationale. Il
redoute apparemment que les informations fournies par les autorités suisses
ne soient utilisées en Belgique dans des poursuites pour infractions
fiscales ou dans une procédure de taxation. Il relève qu'il a notamment
été inculpé de faux et usage de faux portant sur des titres destinés à
permettre ou à dissimuler la violation d'obligations fiscales. Il fait
valoir que le fisc a déjà pu consulter le dossier de l'action pénale et a
déclaré attendre la transmission des documents recueillis en Suisse pour
arrêter le montant d'une créance d'impôt contre l'une des personnes visées
dans la commission rogatoire. Le recourant conteste enfin, pour défaut de
compétence, la validité des assurances données par le Juge d'instruction
de Bruxelles, selon lesquelles les moyens de preuve fournis par la voie
de l'entraide ne seraient pas utilisés pour des poursuites fiscales. Il
invoque à cet égard les dispositions du droit belge qui obligent les
magistrats du siège ou du parquet à renseigner les agents du fisc.
a) L'art. 2 lettre a CEEJ permet aux hautes parties contractantes de
refuser l'aide qui leur est demandée lorsque la requête se rapporte à des
infractions qu'elles considèrent comme fiscales. En vertu de la lettre b
du même article, la partie requise peut également opposer un refus si elle
estime que l'exécution de la demande est de nature à porter atteinte à la
souveraineté, à l'ordre public ou à d'autres intérêts essentiels de son
pays. La Suisse s'est en outre réservé, en conformité de l'art. 23 CEEJ,
le droit, dans des cas spéciaux, de n'accorder l'entraide judiciaire
qu'à la condition expresse que le résultat des investigations faites en
Suisse et les renseignements contenus dans les pièces transmises soient
utilisés exclusivement pour instruire et statuer sur les infractions à
raison desquelles l'entraide est fournie. Le droit interne, fédéral et
cantonal, détermine seul si et dans quelle mesure les autorités suisses
requises peuvent ou doivent faire usage de cette réserve ou de la faculté
générale prévue à l'art. 2 CEEJ.
Le droit fédéral exclut l'octroi de l'entraide judiciaire pour la
répression d'infractions politiques, militaires ou fiscales. Les autorités
suisses doivent opposer un refus selon l'art. 2 CEEJ si tel est l'objet
de la requête dont elles sont saisies. En revanche, la Suisse accorde en
principe l'entraide lorsque les renseignements et documents recueillis sur
son territoire peuvent servir à la poursuite tant d'infractions de droit
commun que d'infractions politiques, militaires ou fiscales. En pareil
cas, néanmoins, elle impose à l'Etat requérant le respect du principe
de la spécialité dans la mesure nécessaire à prévenir une utilisation
des moyens de preuve pour la répression des infractions politiques,
militaires ou fiscales (ATF 106 Ib 269). L'autorité suisse requise doit,
à cet effet, faire usage de la réserve précitée, que la Suisse a formulée
en relation avec l'art. 2 CEEJ. Les moyens que le recourant articule en
l'espèce obligent la Cour de céans à préciser, en matière fiscale, la
portée du principe de la spécialité et, partant, la teneur des charges
et conditions dont les autorités suisses doivent assortir l'exécution de
commissions rogatoires.
Dans l'application de la Convention européenne, la qualification d'une
infraction comme fiscale se fait selon le droit de l'Etat requis. Cela
découle du texte clair de l'art. 2 CEEJ. Les conceptions de l'Etat
requis sont dès lors déterminantes également pour apprécier la portée
d'une condition mise à l'octroi de l'entraide dans une procédure de
droit commun et qui exclut l'utilisation des moyens de preuve pour la
répression d'infractions fiscales. L'Etat requérant ne saurait en pareil
cas se servir des renseignements et documents reçus pour faire juger
des infractions qui relèvent du droit commun selon sa loi interne, mais
qui sont tenues pour fiscales dans le droit de l'Etat requis. Partant,
l'autorité suisse qui exécute une commission rogatoire et qui en
exclut l'utilisation à des fins fiscales, en conformité du principe de
la spécialité, doit en général rappeler à l'autorité requérante que
la qualification d'une infraction comme fiscale se fera selon la loi
suisse. Elle précisera au besoin quelles sont les conceptions suisses en
matière, notamment sur les points où elles semblent devoir différer de
celles de l'Etat requérant.
En droit interne, l'autorité fiscale qui procède à une taxation ne
dispose pas d'un pouvoir général de contrainte l'autorisant à faire des
investigations auprès de tiers, notamment de banques, pour déterminer
le revenu ou la fortune d'un contribuable. L'entraide pénale est une
forme de collaboration dans la lutte contre la criminalité. Son but
n'est pas de permettre au fisc de l'Etat requérant une inquisition dont
même les autorités de l'Etat requis doivent s'abstenir dans l'exercice
ordinaire de leurs attributions. On pourrait raisonnablement craindre
que l'entraide ne soit détournée des fins qui en sont la justification
si l'Etat requérant était autorisé à se servir des renseignements reçus
pour arrêter le montant de créances fiscales. En ratifiant la Convention
européenne, la Suisse n'a contracté aucune obligation d'entraide en
matière administrative. La réserve qu'elle a formulée en rapport avec
l'art. 2 CEEJ lui permet d'exclure tout usage fiscal des renseignements et
documents recueillis sur son territoire, que ce soit dans une procédure
répressive ou une procédure administrative de taxation. Les autorités
suisses doivent dès lors assortir l'exécution des commissions rogatoires
de charges et conditions qui en excluent également l'utilisation aux fins
de taxation ou dans toute autre instance fiscale de nature administrative.
Le principe de la spécialité interdit toute forme d'utilisation
fiscale des renseignements et documents fournis par les autorités
suisses. L'autorité judiciaire requérante ne peut ni les transmettre, ni
en donner connaissance de quelque autre manière aux autorités fiscales de
son pays, ou à tous agents étatiques investis de tâches administratives
ou répressives en matière fiscale. De même, les autorités compétentes en
matière de taxation ou chargées de poursuivre ou de juger des infractions
fiscales ne doivent utiliser ces pièces et informations ni pour orienter
leurs recherches, ni pour fonder leurs décisions. Elles ne peuvent non
plus, à cet effet, se servir du dossier ou des débats de l'action pénale
liée à la commission rogatoire, dans la mesure où y sont reproduits, cités,
mentionnés ou évoqués les renseignements et les documents recueillis en
Suisse. L'autorité suisse requise doit donc préciser, dans les conditions
dont elle assortit l'octroi de l'entraide, que la prohibition de l'usage
à des fins fiscales s'étend également aux formes d'utilisation indirectes.
b) Le respect du principe de la spécialité, tel que précisé ci-dessus,
est garanti par la formulation de charges ou de conditions lors de
la transmission des informations et pièces recueillies en Suisse. Les
autorités suisses n'ont en principe pas à exiger d'assurances particulières
de la part de l'Etat requérant. Les hautes parties contractantes
se sont en effet reconnu, à l'art. 23 CEEJ, la faculté de faire
des réserves aux dispositions de la Convention et elles ont accepté
dès lors les restrictions, notamment les charges ou les conditions,
que certaines d'entre elles apporteraient par ce moyen à l'octroi de
l'entraide judiciaire. Il n'en va pas autrement pour la réserve que la
Suisse a formulée en rapport avec l'art. 2 CEEJ. En requérant l'entraide
et en acceptant sans observations la transmission des moyens de preuve
recueillis, les Etats parties à la Convention confirment, dans l'espèce
considérée, leur engagement général de respecter les charges et conditions
que l'autorité suisse formule en conformité de la réserve précitée. Des
assurances spéciales n'ajouteraient rien, juridiquement, à une obligation
née de plein droit. Et il est évident que les Etats respectueux du droit,
avec lesquels seuls la Suisse accepte de se lier en matière d'entraide, se
conforment à leurs engagements internationaux sans qu'il soit nécessaire
de le leur faire préciser dans une déclaration expresse (ATF 105 Ib 423;
104 Ia 57 ss).
La transmission des renseignements et documents recueillis en l'espèce
fera naître de plein droit l'obligation pour le Royaume de Belgique,
et pour chacun de ses agents, de se conformer aux charges ou conditions
fixées par l'autorité suisse et prohibant toute utilisation à des fins
fiscales. Sont donc sans pertinence les griefs - et les offres de preuve
y afférentes - par lesquels le recourant conteste la compétence du Juge
d'instruction de Bruxelles pour fournir des assurances sur le respect du
principe de la spécialité. En réalité, le recourant semble craindre plutôt
que les autorités belges n'observent pas les restrictions qui leur seront
imposées lors de la transmission des moyens de preuve réunis en Suisse. La
conclusion de traités en matière d'entraide pénale, toutefois, repose
sur la confiance réciproque. Chacune des hautes parties contractantes
est en droit d'admettre que les autres tiendront leurs engagements et
respecteront le principe de la spécialité dans la mesure où elles y
sont obligées par les dispositions conventionnelles ou les réserves qui
leur sont apportées (ATF 106 Ib 269; 105 Ib 423; 104 Ia 55). L'autorité
suisse saisie d'une commission rogatoire ne saurait sans de très graves
raisons mettre en doute la fidélité contractuelle d'Etats avec lesquels la
Confédération s'est liée par traité. Et les moyens que soulève le recourant
ne suffisent nullement à ébranler la présomption de bonne foi dont le
Royaume de Belgique bénéficie comme toute autre partie à la Convention
européenne. Il importe peu, notamment, que le fisc belge ait eu accès
au dossier de l'action pénale tant que les moyens de preuve recueillis
en Suisse n'y avaient pas été versés, ou qu'il ait déclaré attendre ces
pièces pour procéder à une taxation, puisque l'autorité suisse n'avait pas
encore précisé la portée exacte des charges et conditions restreignant
l'utilisation de la commission rogatoire. Sont de même sans pertinence
les règles du droit belge dont le recourant fait état, qui régissent le
devoir d'information entre les autorités fiscales et les magistrats du
siège ou du parquet. Le Royaume de Belgique ne saurait s'en prévaloir pour
transgresser ses engagements internationaux. Et rien ne permet de supposer
que des règles générales du droit interne l'emportent, en Belgique, sur
des dispositions spéciales d'un traité international. Au demeurant, le
Juge d'instruction de Bruxelles, qui est une autorité judiciaire au sens
des art. 3 et 24 CEEJ, a donné en l'espèce l'assurance formelle que les
documents et renseignements recueillis en Suisse ne seraient pas utilisés
pour des poursuites fiscales. Il a ainsi manifesté, pour l'Etat dont il
est l'organe, la volonté de respecter le principe de la spécialité dans
la mesure où la Suisse l'exigerait en conformité de la Convention. Mettre
en doute la validité ou la sincérité d'une telle déclaration reviendrait
à ruiner la confiance existant entre hautes parties contractantes et
entraverait sans réelle nécessité l'application pratique de la Convention
européenne.
c) Dans son ordonnance du 16 mars 1981, confirmée par la Chambre
d'accusation, le Juge d'instruction de Genève a décidé que l'exécution
de la commission rogatoire litigieuse serait assortie d'une charge
restreignant l'utilisation des renseignements et documents à des fins
pénales, plus précisément à la répression, comme banqueroute frauduleuse
ou abus de confiance, des faits mentionnés dans la requête d'entraide. Il a
indiscutablement voulu exclure par là toute forme d'utilisation politique,
militaire ou fiscale des moyens de preuve recueillis en Suisse. Tout
en restant dans les limites de la réserve que la Suisse a formulée en
relation avec l'art. 2 CEEJ, il a même décidé d'imposer une charge ou
condition plus stricte que celle à laquelle il eût été tenu, en droit
fédéral, en vertu du principe de la spécialité. En effet, l'utilisation
des résultats de la commission rogatoire sera également interdite pour
la répression d'autres infractions de droit commun (cp. ATF 106 Ib 269).
Il appartiendra aux autorités genevoises d'arrêter le texte
définitif de la charge ou condition dont sera assortie la transmission
des renseignements et documents recueillis en exécution de la commission
rogatoire. Elles veilleront à le faire de manière que les autorités
requérantes saisissent très exactement la portée des restrictions qui leur
sont imposées. Elles devraient notamment préciser que la réserve implique
interdiction de toute forme d'utilisation à des fins fiscales, directe
ou indirecte, qu'il s'agisse de procédures répressives ou de procédures
à caractère administratif. A cet égard, elles devraient rappeler que la
distinction entre infractions fiscales et infractions de droit commun
doit se faire selon la loi suisse, et se référer en particulier à la
notion jurisprudentielle du faux fiscal (cf. ATF 106 IV 38 ss). Elles
pourront au besoin s'inspirer des formules que la doctrine propose pour
l'application de l'art. 67 al. 1 de la loi fédérale sur l'entraide pénale
internationale, non encore entrée en vigueur (SCHMID/FREI/WYSS/SCHOUWEY,
L'entraide judiciaire internationale en matière pénale, RDS 1981 II
322). Rien ne permet de supposer qu'une charge ou condition formulée
avec la précision souhaitable ne sera pas observée. Partant, le respect
du principe de la spécialité sera garanti au recourant.
Entscheid:
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours dans le sens des considérants, autant qu'il est
recevable.