BGE 106 V 65
106 V 65
15. Urteil vom 10. April 1980 i.S. Schwegler gegen Schweizerische
Ausgleichskasse und Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die
im Ausland wohnenden Personen Regeste
Art. 2 AHVG und 1 VFV. Die Unterstellung unter das
Versicherungsobligatorium schliesst nicht aus, dass sich ein Schweizer
Bürger mit Wohnsitz im Ausland, der sein Einkommen teils von einem
schweizerischen und teils von einem ausländischen Arbeitgeber bezieht,
für das im Ausland bezogene Einkommen freiwillig versichern kann (Erw. 2a).
Art. 1 Abs. 1 lit. c AHVG und Sozialversicherungsabkommen mit
Frankreich. Nach dem gemäss Staatsvertrag geltenden Erwerbsortsprinzip
sind Schweizer Bürger mit Wohnsitz in Frankreich, die ausschliesslich
in Frankreich erwerbstätig sind, auch für das von einem schweizerischen
Arbeitgeber bezogene Einkommen vom Versicherungsobligatorium ausgenommen
(Erw. 3a).
Art. 2 Abs. 1 ZGB. Das Vertrauensschutzprinzip kann zum Verzicht auf
eine Beitragsrückerstattung führen (Erw. 3b).
Sachverhalt
A.- Der 1913 geborene Schweizer Bürger Ernst Schwegler war in
Frankreich wohnhaft und für die Firma A in Oftringen sowie für die Firma
B S.A. in Paris, eine Tochtergesellschaft der Firma A, tätig gewesen. Er
entrichtete Beiträge an die französische Sozialversicherung auf den Bezügen
seitens der Firma B und ab 1968 solche an die AHV/IV/EO auf dem ihm von der
Firma A in der Schweiz ausgerichteten Salär. Die Beitragsabrechnung auf
dem in der Schweiz bezogenen Einkommen erfolgte über die Ausgleichskasse
der Aargauischen Industrie- und Handelskammer.
Nach Erhalt eines Rundschreibens des Schweizer Konsulates in Nizza
reichte Ernst Schwegler am 28. Dezember 1973 eine Beitrittserklärung zur
freiwilligen AHV und IV für Auslandschweizer ein. Mit Verfügungen vom
26. März und 19. Juni 1974 setzte das Konsulat seine Beiträge aufgrund des
in Frankreich erzielten Einkommens für das Jahr 1973 auf Fr. 8'367.60 und
für die Jahre 1974 und 1975 auf je Fr. 9'006.-- fest. Auf eine gegen das
massgebende durchschnittliche Jahreseinkommen gerichtete Einsprache wurde
wegen Verspätung nicht eingetreten, worauf Ernst Schwegler am 15. November
1974 die Beiträge für die Jahre 1973 und 1974 bezahlte.
Am 25. April 1975 teilte Ernst Schwegler dem Konsulat mit, sein
Beitritt zur freiwilligen Versicherung sei irrtümlich erfolgt, da er schon
aufgrund des in der Schweiz der Beitragspflicht unterstellten Einkommens
Anspruch auf die maximale Rente habe und auf dem in Frankreich bezogenen
Einkommen Beiträge an die französische Sozialversicherung entrichte. Der
Beitritt zur freiwilligen Versicherung sei daher rückgängig zu machen,
und es seien ihm die im November 1974 bezahlten Beiträge zurückzuerstatten.
Die Schweizerische Ausgleichskasse wies das Begehren ab mit der
Feststellung, dass die Erfassung des in Frankreich erzielten Einkommens
aufgrund des Beitritts zur freiwilligen Versicherung zu Recht erfolgt sei
und dass die Beitragspflicht fortbestehe, solange keine Austrittserklärung
vorliege (Verfügung vom 19. Februar 1976).
B.- Beschwerdeweise liess Ernst Schwegler geltend machen, aus Art. 2
Abs. 1 und 2 AHVG gehe klar hervor, dass nur solche Schweizer Bürger der
freiwilligen Versicherung beitreten könnten, die nicht gemäss Art. 1
AHVG obligatorisch versichert seien. Da er nach Art. 1 Abs. 1 lit. c
AHVG obligatorisch versichert gewesen sei, erweise sich der Beitritt zur
freiwilligen Versicherung als ungültig, weshalb die entrichteten Beiträge
nach den Regeln über die ungerechtfertigte Bereicherung zurückzuerstatten
seien.
Die Schweizerische Ausgleichskasse vertrat demgegenüber die
Auffassung, dass Art. 2 AHVG nicht streng dem Wortlaut nach auszulegen
sei und dass Schweizer Bürger, die für einen Teil des Einkommens
obligatorisch versichert seien, die Möglichkeit hätten, für das im
Ausland bezogene Einkommen Beiträge an die freiwillige Versicherung zu
leisten. Im vorliegenden Fall frage sich indessen, ob Ernst Schwegler im
Hinblick auf das im Sozialversicherungsabkommen mit Frankreich statuierte
Erwerbsortsprinzip zu Recht der obligatorischen Versicherung unterstellt
worden sei.
Die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland
wohnenden Personen wies die Beschwerde mit Präsidialentscheid vom
27. Juni 1978 ab. Mit der Schaffung der freiwilligen Versicherung
habe man den Auslandschweizern Gelegenheit einräumen wollen, sich
möglichst umfassend, d.h. auf dem gesamten Einkommen versichern zu
können. Dies setze voraus, dass der Versicherte, welcher Beiträge an die
obligatorische Versicherung für das in der Schweiz erzielte Einkommen
entrichte, auf dem im Ausland erzielten Teil des Einkommens Beiträge
an die freiwillige Versicherung leisten könne. Art. 2 AHVG sei daher
im Sinne der Verwaltungsweisungen weit auszulegen. Weil der Beitritt
Ernst Schweglers zur freiwilligen Versicherung rechtsgültig sei, entfalle
eine Rückerstattung der entrichteten Beiträge. Etwas anderes ergebe sich
auch aus dem Sozialversicherungsabkommen mit Frankreich in der auf den
vorliegenden Fall anwendbaren Fassung vom 9. Juli 1949 nicht.
C.- Ernst Schwegler lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben mit dem
Antrag, in Aufhebung der Verfügung vom 19. Februar 1976 sei festzustellen,
dass sein Beitritt zur freiwilligen Versicherung für Auslandschweizer
vom 28. Dezember 1973 ungültig sei, und es sei die Schweizerische
Ausgleichskasse zu verpflichten, ihm die geleisteten Beiträge, zuzüglich
Zins von 5% ab 15. November 1974, zurückzuerstatten. Zur Begründung wird
im wesentlichen vorgebracht, die Auffassung der Vorinstanz, wonach sich
eine der obligatorischen Versicherung angeschlossene Person gleichzeitig
freiwillig versichern könne, widerspreche dem klaren Wortlaut von Art. 1
und 2 AHVG sowie dem Sinn der gesetzlichen Regelung und lasse sich nicht
mit der Annahme einer echten oder unechten Gesetzeslücke begründen. Die von
der Vorinstanz herangezogenen Verwaltungsweisungen seien für den Richter
nicht verbindlich und auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Weil
er auch im Hinblick auf das Sozialversicherungsabkommen mit Frankreich
zu Recht der obligatorischen Versicherung unterstellt worden sei, habe
kein Beitritt zur freiwilligen Versicherung erfolgen können. Zudem
wäre es Sache des Schweizer Konsulates gewesen, die tatsächlichen
und rechtlichen Verhältnisse näher zu prüfen und ihn entsprechend zu
orientieren. Die streitige Verfügung sei daher auch unter dem Gesichtspunkt
des Vertrauensschutzes aufzuheben.
Die Schweizerische Ausgleichskasse und das
Bundesamt für Sozialversicherung beantragen Abweisung der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt ist der Meinung,
das Erwerbsortsprinzip habe schon unter der Herrschaft des
Sozialversicherungsabkommens aus dem Jahre 1949 Geltung gehabt,
so dass sich die Frage stelle, ob Ernst Schwegler nicht zu Unrecht
der obligatorischen Versicherung angeschlossen worden sei, was von
der Ausgleichskasse der Aargauischen Industrie- und Handelskammer zu
prüfen sei.
D.- Ernst Schwegler ist am 26. Januar 1979 gestorben. Die gesetzlichen
Erben sind als Beschwerdeführer in das Verfahren eingetreten.
Auszug aus den Erwägungen:
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
Erwägung 1
1.- Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Verfügung vom
19. Februar 1976, mit welcher es die Schweizerische Ausgleichskasse
abgelehnt hat, den auf den 1. Januar 1973 erfolgten Beitritt Ernst
Schweglers zur freiwilligen Versicherung für Auslandschweizer rückgängig
zu machen und die für die Jahre 1973 und 1974 entrichteten Beiträge
zurückzuerstatten. Ausserhalb der streitigen Verfügung liegt die von der
Verwaltung aufgeworfene Frage nach der Rechtmässigkeit der Unterstellung
unter das Versicherungsobligatorium für das vom schweizerischen Arbeitgeber
bezogene Einkommen. Diese Frage ist jedoch wegen ihres engen sachlichen
und rechtlichen Zusammenhangs mit dem Streitgegenstand in die Beurteilung
einzubeziehen (vgl. BGE 104 V 179).
Erwägung 2
2.- Zu prüfen ist zunächst, ob der am 28. Dezember 1973 erfolgte
Beitritt zur freiwilligen Versicherung für Auslandschweizer rechtsgültig
war im Hinblick darauf, dass Ernst Schwegler auf dem vom schweizerischen
Arbeitgeber bezogenen Einkommen Beiträge als obligatorisch Versicherter
entrichtet hat.
a) Gemäss Art. 2 Abs. 1 AHVG können sich die im Ausland
niedergelassenen Schweizer Bürger, die nicht nach Art. 1 AHVG versichert
sind, freiwillig versichern, sofern sie das 50. Altersjahr noch nicht
zurückgelegt haben. Nach Absatz 2 der Bestimmung können Schweizer Bürger,
die aus der obligatorischen Versicherung ausscheiden, die Versicherung ohne
Rücksicht auf ihr Alter freiwillig weiterführen. Art. 1 der Verordnung über
die freiwillige AHV und IV für Auslandschweizer (VFV) bestimmt, dass als
im Ausland niedergelassene Schweizer Bürger im Sinne von Art. 2 AHVG die
nicht gemäss Art. 1 dieses Gesetzes versicherten Personen gelten, welche
das Schweizerbürgerrecht besitzen, ihren Wohnsitz im Ausland haben und
in der Konsularmatrikel der zuständigen schweizerischen Auslandvertretung
eingetragen sind.
Nach diesen Bestimmungen ist eine gleichzeitige freiwillige und
obligatorische Versicherung grundsätzlich ausgeschlossen. Es liesse
sich denn auch mit der Rechtsgleichheit nicht vereinbaren, dass sich
obligatorisch versicherte Schweizer Bürger mit Wohnsitz im Ausland für
das gleiche Einkommen auch freiwillig versichern könnten. Anders verhält
es sich im Falle von Auslandschweizern, die ihr Einkommen teils von einem
schweizerischen und teils von einem ausländischen Arbeitgeber beziehen. In
solchen Fällen ist der mit der freiwilligen Versicherung angestrebte
Versicherungsschutz nur gewährleistet, wenn sich der Auslandschweizer
zusätzlich freiwillig versichern kann. Die gegenteilige Auffassung der
Beschwerdeführer hätte zur Folge, dass Schweizer Bürger mit Wohnsitz
im Ausland, die einen Teil des Einkommens von einem schweizerischen
Arbeitgeber beziehen, schlechter gestellt wären als diejenigen
Auslandschweizer, die das gesamte Einkommen im Ausland erzielen. Dies
kann nicht Sinn der gesetzlichen Ordnung sein. Rechtsprechung und
Verwaltungspraxis haben daher seit jeher Ausnahmen vom Grundsatz
zugelassen, dass die Unterstellung unter das Versicherungsobligatorium
eine gleichzeitige freiwillige Versicherung ausschliesst (nicht
veröffentlichte Urteile vom 20. Oktober 1958 i.S. Guttmann, vom 26. Januar
1959 i.S. Balmer und vom 25. Juli 1968 i.S. Piasio S.A.; vgl. auch Rz 26
des Kreisschreibens über die Versicherungspflicht vom 1. Juni 1961 sowie
Rz 48 der Wegleitung zur freiwilligen Versicherung für Auslandschweizer,
gültig ab 1. Juli 1977).
Der Vorinstanz ist somit darin beizupflichten, dass der im Ausland
für einen schweizerischen Arbeitgeber tätige und dabei obligatorisch
versicherte Schweizer Bürger mit Wohnsitz im Ausland für die gleichzeitig
für einen ausländischen Arbeitgeber ausgeübte Tätigkeit der freiwilligen
Versicherung beitreten kann. Hierin kann entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführer keine unzulässige richterliche Rechtsfindung erblickt
werden. Weil es der Gesetzgeber unterlassen hat, für Fälle der vorliegenden
Art die erforderliche Ausnahmebestimmung aufzustellen, liegt eine (unechte)
Gesetzeslücke vor. Diese führt zu derart unbefriedigenden Ergebnissen,
dass sie vom Richter auszufüllen ist (vgl. MAURER, Schweizerisches
Sozialversicherungsrecht, Bd. I S. 230 mit Hinweisen).
b) Der Einwand der Beschwerdeführer, der Beitritt Ernst Schweglers
zur freiwilligen Versicherung sei nach der gesetzlichen Regelung zu
Unrecht erfolgt, geht somit fehl. Es fragt sich aber, ob sich eine
Beitragsrückerstattung aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt.
Die Beschwerdeführer machen geltend, das Schweizer Konsulat hätte
die tatsächlichen Verhältnisse näher prüfen und Ernst Schwegler darauf
aufmerksam machen müssen, dass er schon aufgrund der Beiträge an die
obligatorische Versicherung Anspruch auf die Höchstrente haben werde. In
dieser allgemeinen Form kann dem Konsulat kein Verstoss gegen Treu und
Glauben vorgeworfen werden. Aus der Beitrittserklärung zur freiwilligen
Versicherung geht aber hervor, dass das Konsulat von der Unterstellung
unter das Versicherungsobligatorium Kenntnis hatte und dass sich
Ernst Schwegler in Zusammenhang mit dem Beitritt zur freiwilligen
Versicherung über seine künftigen Rentenansprüche erkundigt hatte.
Ob und gegebenenfalls welche Auskunft ihm das Konsulat hierauf erteilt
hat, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Auch machte Ernst Schwegler
den Beitritt zur freiwilligen Versicherung nicht von der verlangten
Auskunft abhängig, noch hat er in der Folge auf einer Beantwortung der
gestellten Fragen beharrt. Es erscheint daher als zweifelhaft, ob sich
eine Beitragsrückerstattung mit dem Vertrauensschutzprinzip begründen
liesse. Eine nähere Prüfung dieser Frage erübrigt sich indessen, weil
Ernst Schwegler - wie sich aus dem folgenden ergibt - zu Unrecht dem
Versicherungsobligatorium unterstellt worden ist, womit auch die Grundlage
der geltend gemachten nachteiligen Disposition entfällt.
Erwägung 3
3.- a) Nach Art. 1 Abs. 1 AHVG sind Schweizer Bürger mit Wohnsitz
und Erwerbstätigkeit im Ausland grundsätzlich nicht obligatorisch
versichert. Eine Ausnahme sieht lit. c der Bestimmung für Schweizer Bürger
vor, die im Ausland für einen Arbeitgeber in der Schweiz tätig sind
und von diesem entlöhnt werden. Vorbehalten bleiben hievon abweichende
staatsvertragliche Vereinbarungen.
Gemäss Art. 7 Abs. 1 des auf den 1. November 1976 in Kraft getretenen
Abkommens mit Frankreich über Soziale Sicherheit vom 3. Juli 1975
unterstehen Arbeitnehmer, die im Gebiet eines Vertragsstaates erwerbstätig
sind, der Gesetzgebung dieses Vertragsstaates, auch wenn sie im Gebiet
des andern Vertragsstaates wohnen oder wenn sich ihr Arbeitgeber oder
der Sitz des Unternehmens, das sie beschäftigt, im Gebiet des andern
Vertragsstaates befindet. In dem bis Ende Oktober 1976 gültig gewesenen und
auf den vorliegenden Fall anwendbaren Abkommen vom 9. Juli 1949 fehlt eine
entsprechende Bestimmung. Aus den Art. 3 und 4 des Staatsvertrages, mit
welchen eine Reihe von Sonderfällen geregelt wird, ergibt sich indessen,
dass die vertragschliessenden Parteien schon im Rahmen dieses Abkommens
vom Erwerbsortsprinzip ausgegangen sind. Hiefür spricht auch der mit
dem Zusatzabkommen vom 14. April 1961 auf den 1. Juli 1961 in Kraft
getretene Art. 4bis des Abkommens. Danach können die Vertragsparteien
"neben den in den Art. 3 und 4 des Abkommens erwähnten Abweichungen in
gegenseitigem Einvernehmen in gewissen Sonderfällen weitere Ausnahmen
von der Unterstellung unter die Gesetzgebung des Landes, in dem der
Arbeitsort liegt, vorsehen". Art. 4bis bestätigt somit den in den
Art. 3 und 4 des Abkommens sinngemäss enthaltenen Grundsatz, dass das
Recht jenes Staates anwendbar ist, in welchem die für die Versicherung
massgebende Erwerbstätigkeit ausgeübt wird (nicht veröffentlichte Urteile
vom 27. August 1964 i.S. Bernard, vom 9. Juni 1972 i.S. Stoetzer und
vom 25. September 1974 i.S. Matzinger).
b) Da Ernst Schwegler ausschliesslich in Frankreich erwerbstätig
war, ist er nach der staatsvertraglichen Regelung auch für das
seitens des schweizerischen Arbeitgebers bezogene Einkommen vom
Versicherungsobligatorium ausgenommen. Die Unterstellung unter die
Beitragspflicht gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. c AHVG erfolgte somit zu Unrecht,
weshalb die entsprechenden Beiträge an sich zurückzuerstatten sind. Im
Hinblick auf die damit verbundene, für den Rentenanspruch wesentliche
Beitragslücke (Jahre 1968 bis 1972) fragt sich indessen, ob nicht nach
dem Grundsatz des Vertrauensschutzes von einer Beitragsrückerstattung
abzusehen ist.
Der Grundsatz von Treu und Glauben, wie er im Verwaltungsrecht
Geltung hat, bedeutet u.a., dass falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden
unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende
Behandlung des Rechtsuchenden gebieten. Nach der Rechtsprechung gilt
eine falsche behördliche Auskunft als bindend, wenn die Behörde in
einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt
hat, wenn sie für die Erteilung der Auskunft zuständig war, wenn der
Bürger die Unrichtigkeit nicht ohne weiteres erkennen konnte, wenn er im
Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat,
die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, und wenn die
gesetzliche Ordnung seit der Auskunfterteilung keine Änderung erfahren
hat (ZAK 1979 S. 152). Diese Ordnung gilt umso mehr, wenn die Behörde
nicht nur eine Auskunft erteilt, sondern Anordnungen getroffen hat. Auch
gilt der Grundsatz des Vertrauensschutzes nicht nur dann, wenn der
Bürger Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig
gemacht werden können, sondern auch dann, wenn er im Vertrauen auf die
Richtigkeit der behördlichen Auskunft oder Anordnung es unterlassen hat,
Dispositionen zu treffen, die nicht ohne Nachteil nachgeholt werden können
(nicht veröffentlichtes Urteil vom 9. Juni 1976 i.S. Neinhaus).
Zwar können sich die Beschwerdeführer nicht darauf berufen, Ernst
Schwegler hätte bei Nichtunterstellung unter das Versicherungsobligatorium
im Jahre 1968 der freiwilligen Versicherung beitreten können. Eine
Beitrittsmöglichkeit eröffnete sich ihm erst auf den 1. Januar 1973
aufgrund der Übergangsbestimmungen zur 8. AHV-Revision (Ziffer VII/1a des
Bundesgesetzes vom 30. Juni 1972). Der aus der Nichtunterstellung unter das
Versicherungsobligatorium sich ergebenden Beitragslücke hätte er jedoch
auf andere Weise, beispielsweise durch (zusätzliche) Beitragsleistungen
an die französische Sozialversicherung oder durch private Versicherung
Rechnung tragen können. Es ist daher davon auszugehen, dass er es zufolge
der unrichtigen behördlichen Anordnung unterlassen hat, Dispositionen zu
treffen, die nicht ohne Nachteil nachgeholt werden konnten. Da auch die
übrigen Voraussetzungen gegeben sind und das Interesse der Beschwerdeführer
an der Aufrechterhaltung der unrichtigen behördlichen Anordnung gegenüber
demjenigen der Verwaltung an der richtigen Durchführung des objektiven
Rechts überwiegt, ist von einer Rückerstattung der an die obligatorische
Versicherung entrichteten Beiträge abzusehen mit der Folge, dass die
entsprechenden Beiträge rentenbildend sind. Dies gilt auch für die während
der Dauer der freiwilligen Versicherung bezahlten Beiträge, weil Ernst
Schwegler bei Nichtunterstellung unter das Versicherungsobligatorium und
Beitritt zur freiwilligen Versicherung Beiträge auf dem gesamten Einkommen
hätte entrichten müssen.
Erwägung 4
4.- Was schliesslich die von der Schweizerischen Ausgleichskasse
geltend gemachte Nachforderung von Beiträgen an die freiwillige
Versicherung für die Jahre 1975 bis 1978 betrifft, ist das Schreiben Ernst
Schweglers vom 25. April 1975 als Rücktrittserklärung zu werten, weshalb
eine Beitragspflicht für die Zeit ab dem 1. Januar 1976 entfällt. Dagegen
ist der bei Entstehung des Rentenanspruchs am 1. September 1978 noch
nicht verwirkt gewesene Beitrag für das Jahr 1975 gemäss Art. 16 Abs. 2
in Verbindung mit Art. 20 Abs. 2 AHVG mit der Rente zu verrechnen.
Entscheid:
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. Es wird
festgestellt, dass die von Ernst Schwegler zufolge Unterstellung unter
das Versicherungsobligatorium entrichteten Beiträge rentenbildend sind.